（四）判案理由
云南省昭通地区中级人民法院认为：被告人杜福美的母、兄哄骗未成年人与他人结婚违反了我国《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，被害人孟庭碧违背妇女意志强行与被告人发生性关系的行为是强奸行为，被告人采用毒死他人的方法来保护自己的权利的行为已触犯刑律，构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人犯罪时未满16周岁，且系自身权利遭到侵害的情况下实施的犯罪行为，依法可减轻处罚。辩护人所提被告人的行为属正当防卫的理由于法无据，不予采纳。
（五）定案结论
云南省昭通地区中级人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条及第十四条第二款、第三款之规定，判决如下：
杜福美犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
第三节 代 理 词
一 代理词的概念及分类
代理词，是指民事、行政案件的当事人、刑事案件的被害人以及刑事附带民事案件的原告、被告所委托的诉讼代理人，在法庭审理阶段，为维护其所代表的一方的合法权益，发表的指控、答辩的演说词。
在刑事、民事、行政诉讼活动中，都可能有诉讼代理人参加诉讼活动，从而使用到代理词。代理词可以依据不同的标准进行种类的划分：依照案件性质的不同，代理词可分为刑事案件代理词、民事案件代理词和行政案件代理词；按照诉讼程序的不同，代理词可分为一审代理词、二审代理词和再审代理词；按照委托人的身份不同，代理词可分为原告方代理词、被告方代理词和第三人方代理词。
诉讼活动中的代理人是根据委托人所授予的代理权以委托人的名义进行诉讼活动，除有特别授权外，无权处理被代理人的实体民事权益。因此，代理人在法庭辩论阶段的发言具有一定程度的依附性，要受到授权范围的约束。代理人的职责就是本着代理职能的要求，体现委托人的合法意志，以维护其合法权益。在审判的辩论阶段，诉讼代理人“以事实为根据，以法律为准绳”，中肯地阐述诉讼理由。恰当地分析案情，有助于人民法院客观地、全面地了解案件情况，对案件作出公正的处理，从而使诉讼当事人的民事合法权益得到保护。如果代理词观点正确，说理充分，分析公允，要求合情、合理、合法，还会对旁听的群众有很好的法制教育作用。
二 代理词的结构、内容和制作方法
一般说来，代理词应具备以下内容：
（一）标题
标题写明：“代理词”。
（二）抬头
抬头为顶格写明对合议庭成员的称谓：“审判长、审判员”或“审判长、人民陪审员”。如由审判员一人独任审理，则只写“审判员”。
（三）前言
前言主要写明以下三点内容：①简要介绍代理人的合法身份（即说明受谁委托或指定，为谁代理），应引用相关的法律依据。②说明代理人出庭前的工作简况，一般应写明律师在接受委托后查阅案卷、会见当事人、调查取证的情况等。③概括提出对全案的基本观点。
（四）代理意见
由于案件性质及审理程序不同，被代理人进行诉讼的目的和要求不同，代理意见也不相同。原告方代理人的代理意见，主要阐明案件事实、诉讼请求的依据和理由。被告方代理人的代理意见，着重阐明反驳原告起诉的事实和起诉请求的依据、理由。上诉人方代理人的代理意见，重点阐明否定一审判决全部或部分的事实、根据和理由。被上诉人委托的律师的代理意见，着重阐明否定或反驳上诉人主张的事实、根据和理由。
（五）结论
结论是在阐明代理意见的基础上，具体表明对本案的处理意见、建议和要求。
（六）署名
署名是写明制作代理词的律师所在的律师事务所名称及律师的姓名。最后，写明发表代理词的时间。
代理词的一般格式：
代理词
审判长、审判员：
依照法律规定，受原告（或被告）的委托和×××律师事务所的指派，我担任原告（或被告）×××的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。
开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下意见：
……（阐明案件事实、诉讼请求的依据和理由或阐明反驳原告起诉的事实、诉讼请求的依据和理由）。
……（提出建议）。
××律师事务所律师：×××
××××年××月××日
三 制作要求及注意事项
代理意见是代理词的核心部分，应重点阐述，一般可从以下方面予以考虑：（1）从事实方面考虑，写明对方当事人侵犯了本方当事人的合法权益。如作为原告的代理人，应重点写明被告侵权行为或与原告发生的争议事实的起因、经过、情节和后果，说明被告侵犯了原告的合法权益或发生争议的过错在被告。作为被告的代理人，应着重写明原告所述侵权行为的事实或争议不符合实际或者根本不存在，说明被告并没有侵犯原告的合法权益或发生争议的责任在原告。
（2）从法律适用方面考虑，写明对方当事人的行为不符合法律规定并进行具体分析。
（3）从诉讼程序方面考虑，提出有利于本方当事人的代理意见。
代理词写好后，可根据法庭审理中出现的新情况和新问题，及时修改和补充。在法庭辩论中，律师最好能将代理词的内容用口语讲出，这既可节省时间，又能使代理意见更生动、更有说服力。
四 实例
王小菲诉内蒙古人民出版社、周密侵犯肖像权案
案情简介：
原告王小菲，女，职业模特，影视演员。1993年曾参加“俊美华夏”全国城市电视小姐大赛，获冠军及最上镜奖，同年11月参加香港第二届中华模特大赛决赛，被评为中国十大超级模特。此外，参加过《男人也难》《故宫》《没有国籍的女人》《美容院》《恨也深深，爱也深深》等近百部电影、电视剧的拍摄。
1997年3—4月间，全国各地图书市场上都在销售一本由内蒙古人民出版社出版的名为《柔若无骨》的长篇小说。该书的封面采用了经过改造的王小菲以前为某出版社出版挂历提供的一张照片。当王小菲得知此事并看到此书后，感到自己的肖像权受到侵害，即委托律师与出版者交涉。经律师发函联系，内蒙古人民出版社回函确认此书系该社正式出版图书，但对封面使用王小菲照片一事推卸责任，称该封面是委托周密设计的，出版社“曾就封面人物是否有涉肖像权一事”询问过设计者，对方说封面人物肖像是从一本挂历上选取的，此挂历已公开发行，应没有侵权问题。并称出版社与周密在合同中已约定，若涉嫌侵权，由周密个人承担责任。基于上述理由，内蒙古人民出版社对于律师函中提出的向王小菲公开赔礼道歉及损害赔偿要求不予答复。
鉴于内蒙古人民出版社的上述态度，王小菲不得不委托律师依法向人民法院提起诉讼。内蒙古人民出版社应诉后，又向法院提出追加《柔若无骨》一书封面设计者周密为本案被告的申请，获得法院准许。
1997年10月8日，北京市朝阳区人民法院开庭公开审理此案。经过法庭审理，法院当庭作出判决，认定两被告侵害王小菲肖像权成立，据此判决：①被告内蒙古人民出版社于判决生效之日起，发行《柔若无骨》一书，其封面不得再使用王小菲的肖像；②被告内蒙古人民出版社、被告周密在一家全国性非专业报刊上刊登向原告王小菲的道歉声明；③被告内蒙古人民出版社、被告周密侵害原告王小菲的肖像权，赔偿原告王小菲人民币4000元，经济损失人民币30000元，共34000元。判决宣告后，两被告表示服判，不提起上诉。
代理词
审判长、审判员：
根据我国《民事诉讼法》第58条的规定，天达律师事务所接受本案原告的委托，指派我们担任原告的诉讼代理人。本律师根据法庭调查已经查明的案件事实和有关法律，现发表代理意见如下：
一、被告侵权事实清楚，证据确凿，不容否认。
根据我国《民法通则》第100条和《中华人民共和国妇女权益保障法》第38条之规定，肖像权侵权事实的构成应具备以下要件：
第一，侵权人实施了使用公民肖像的行为；
第二，侵权人使用公民肖像未经肖像权人的许可；
第三，侵权人以营利为目的使用公民的肖像。
就本案而言，首先，被告内蒙古人民出版社于1997年1月正式出版并在全国范围内发行了封面印有原告肖像的《柔若无骨》一书；其次，原告从来不认识该书作者、出版者、封面设计者，因此，从未许可《柔若无骨》一书的封面使用自己的肖像，两被告也承认其使用原告肖像未经过原告的许可；再次，被告使用原告的肖像并非用于公益性广告，亦非用于福利性宣传活动，更非用于新闻报道，而是通过发行、销售等方式在经济上获取一定的利润，毫无疑问这是一种营利行为。
显然，被告使用原告肖像的行为完全符合法律所规定的构成侵权事实的要件，系典型的侵害公民肖像权的行为。
需要明确指出的是，第一被告在庭审中辩称：①原告的肖像已在挂历上公开发表过，因此再次使用挂历上的肖像不构成侵权；②被告内蒙古人民出版社与周密所签订的委托设计封面的合同中已约定“封面所用图片资料注意勿涉及版权问题，若涉嫌侵权，文责自负”，所以即使《柔若无骨》一书的封面有侵权之嫌，被告内蒙古人民出版社也因合同中订有免责条款而不承担侵权责任。对此，我们认为，第一被告所持观点是根本不能成立的：
第一，使用公开发表过的肖像不构成侵权的提法是毫无法律依据的。如前所述，法律已经对肖像权侵权的要件作出明确规定，其中明确要求未经同意即构成侵权。而“同意”必须以权利人的书面明示为依据，因为“同意”是一种要式法律行为，不能以肖像已公开发表过作出推定。
第二，两被告约定的所谓“文责自负”的条款不能免除第一被告的侵权责任，因为：①根据合同的原意，上述条款中“侵权”一词，应指侵犯版权，而不能扩大解释为侵犯肖像权甚至其他民事权利；②即使“侵权”一词被理解为侵犯肖像权，作为图书出版者，其在合同中所订立的“文责自负”条款，根据有关法律规定和有关司法解释亦是无效的，因为这种条款免除了出版者在法律上应当承担的审核义务。
总之，被告侵权事实成立，不容置疑。
二、两被告的侵权行为给原告的精神和经济造成了严重损害，被告不仅应停止侵权，向原告公开赔礼道歉，消除影响，还应依法承担赔偿责任。
损害结果同侵权事实一样，是侵权行为构成的必要条件。只有发生了损害结果，才可以追究侵权人的民事责任。
在本案中，被告的侵权行为给原告造成的损害是显而易见的。
第一，精神损害。公民的肖像权与人格、名誉权密切相关，所以侵犯肖像权的行为往往直接导致公民的人格和名誉受到损害。原告正是这样的受害人，在《柔若无骨》一书出版发行后，原告接到了大量来自亲属、朋友及素不相识的读者、观众表示不理解、甚至指责原告为该书提供封面照片的来信。可见，原告在许多人心目中原有的形象已经明显受到损害，由此给原告造成了莫大的精神痛苦。
第二，经济损失。由于两被告的侵权行为，东单游泳馆不得不单方解除了与原告签订的标的为18万元人民币的肖像许可使用合同，致使原告蒙受了17．5万元的重大经济损失，不仅如此，身为职业模特的原告，其经济来源主要依靠其外貌、肖像的展示，且目前又自费上学，两被告的侵权行为已严重影响了原告的正常生活。
综上所述，两被告的行为严重侵害了原告的肖像权，并给原告造成了巨大的精神损害和经济损失，为此，本律师恳请合议庭重视上述代理意见，依法作出公正判决，以维护原告的合法权益。
代理人：天达律师事务所律师
李大进、顾永忠
一九九七年十月八日
五 代理词制作素材
事实与理由：
××村中心卫生所作为农村基层卫生服务单位，最初由××村委会申请设立。后来农村实行医疗制度改革，由当地的××镇卫生院对所有的村卫生所实行一体化管理，并制定了《××镇卫生院村卫生所一体化管理办法》。该办法的主要内容是：由镇卫生院对各村卫生所实行一体化管理，实行聘任制、工资制和“四统一”（即政务统一、业务统一、财务统一、药品统一）；各村卫生所工作人员向镇卫生院交纳风险抵押金2000元。从一体化管理的实质内容来看，××镇卫生院对××中心卫生所（以下简称中心卫生所）的管理，不是一种外部的人员培训、业务指导、检查监督等形式的管理关系，而是一种内部的人、财、物的控制与被控制关系。
原告之子董××（男，出生40天）患病哭闹，原告董××于11月9号上午10点到邻村的××中心卫生所请医生，当时中心卫生所由李 ××和朱 ××医生值班。接诊后，李××在桌上留言要到原告家出诊后，即随原告来到原告家，经初步诊断，即用白酒、白矾搓小儿前胸后背，给予针刺治疗，针刺部位为前胸后背、四肢与头部、口腔，并服“保婴镇惊丸”约1／9粒。下午4时，因小儿又有啼哭，又肌射“安痛定”l／3支，4时15分小儿出现手足抽动、不啼哭且口腔内流血等症状，晚10点测体温38℃，晚10点30分，患儿抽动停止，10日凌晨3点30分，患儿体温下降，刺激无反应，5时左右死亡。
