第三节 传媒产业资本运作的法律规制（二）
本节主要对传媒企业股票发行及上市的相关法律问题予以探讨。
所谓股票发行，是指符合条件的发行人按照法定的程序，向投资人出售股份、募集资金的过程。而股票上市则是指发行人所发行的股票被证券交易所承认，并接纳为在其交易所市场上公开挂牌交易的行为。由于上市公司具有强大的、持续的融资功能，能够促进公司的快速发展壮大，为了实现规模经营和做大做强的目标，许多传媒企业都想方设法成为上市公司。对传媒企业进行股份制改造并上市运作，已经成为我国传媒企业的一个发展趋势。由于股票发行和上市关系到发行人、投资者等各方利益相关者的利益，为了规范股票市场，我国有关政府部门对股票发行和上市制定了一系列的规则和制度，作为拟发行股票和上市运作的传媒企业，有必要对这些规则进行系统的了解和掌握。目前我国有关股票融资的法律规范主要有《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等。这些法律对企业发行股票并上市的条件和程序进行了规制，同时也是传媒企业股票融资应当遵循的法律规范。在实践中，传媒企业上市主要有两种途径，一是通过首发（首次公开发行股票并上市）直接上市；二是通过买壳或借壳的方式间接上市。此外，无论是直接上市还是间接上市，都涉及上市公司再融资的问题。下面笔者主要对这三种融资方式的法律规制问题予以探讨。
一、传媒企业直接上市的法律规制
所谓直接上市，是指传媒企业从开始发行股票到股票在交易所进行挂牌交易的整个过程，都不与其他企业发生产权交易而是直接入市。这主要包括两种方式：
一是业务分拆上市。即将媒体的经营性资产剥离出来，运作成为上市公司。目前传媒多采用此种方式上市。
二是整体上市。即将传媒企业的业务全部实现上市经营。如前所述，虽然我国以前不允许媒体的内容制作业务上市，但从目前的情况来看，政策已有所松动。在笔者看来，整体改制为企业并完成股份制改造的经营性传媒，在条件具备的情况下完全可以通过此种方式实现上市。虽然整体上市在程序上较为复杂，法律要求的条件也高，但与业务分拆上市相比，这种上市方式有利于完善传媒企业的法人治理结构，有利于减少不公正的关联交易，有利于提升整个上市公司的经营业绩，并最终有利于传媒企业的做大做强。因此，有条件的传媒企业更应当考虑整体上市这种模式和途径。
（一）传媒企业首次公开发行股票并上市的条件和程序
1.传媒企业首次公开发行股票并上市的条件
根据《证券法》第50条的规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上；（4）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。证监会2006年颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》对首次公开发行股票并上市的行为作了更加细致的规定。
（1）发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。这主要表现在发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上（但经国务院批准的除外）；发行人的注册资本已足额缴纳；发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策；发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更等等。
（2）发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。这主要表现在发行人的资产完整，发行人与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理等。
（3）发行人运行规范。即发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责；有健全的发行人内部控制制度以及严格的资金管理制度等。
（4）发行人资产质量良好，资产负债结构合理，赢利能力较强，现金流量正常。并须符合下列条件：第一，最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；第二，最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；第三，发行前股本总额不少于人民币3000万元；第四，最近一期期末的无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20％；第五，最近一期期末不存在未弥补亏损。
（5）募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借与他人、委托理财等财务性投资；募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应；募集资金投资项目应当符合国家的相关政策以及法律、法规和规章的规定等。
2.传媒企业股票发行及上市的程序
（1）传媒企业首次股票发行程序
传媒企业首次发行股票应当履行下列程序：①发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准；②发行人股东大会就本次发行股票作出的决议，包括本次发行股票的种类和数量、发行对象、股票价格等；③发行人应当按照中国证监会的有关规定制作申请文件，由保荐人保荐并向中国证监会申报。特定行业的发行人应当提供管理部门的相关意见；④中国证监会收到申请文件后，在5个工作日内作出是否受理的决定。中国证监会受理申请文件后，由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审，并由发行审核委员会审核；⑤中国证监会依照法定条件对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定，并出具相关文件。自中国证监会核准发行之日起，发行人应在6个月内发行股票；超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。发行人发行股票，应当按照中国证监会的有关规定编制和披露招股说明书，履行信息披露义务。
（2）传媒企业股票直接上市程序
根据《证券法》的规定，申请股票上市，须履行下列程序：①由拟上市的公司聘请具有保荐资格的机构担任保荐人；②申请人向证券交易所提出上市申请，并向证券交易所报送下列文件：上市报告书；申请股票上市的股东大会决议；公司章程；公司营业执照；依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告；法律意见书和上市保荐书；最近一次的招股说明书；证券交易所上市规则规定的其他文件；③由证券交易所对上述文件依法审核同意；④股票上市申请经证券交易所审核同意的，由申请人与证券交易所签订上市协议；⑤签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
传媒企业股票发行及上市后，应当按《公司法》及《证券法》的相关规定，进行有关运作。
（二）分拆上市的特殊法律问题
分拆上市存在的最主要的问题就是关联交易。所谓关联交易，指上市公司及其控股企业与上市公司的控股股东等各关联方之间在生产经营、资产交易、投资、债务等方面发生的交易。根据财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》的规定，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或多方受同一方控制，也将其视为关联方。在市场经济中，企业尤其是集团内部企业之间发生一些关联交易是很正常的现象。与关联方交易可能降低交易成本，提高效率，保障交易安全。但是，如果关联交易关系过重的话，则会影响到上市公司的经营独立性，使其难以自主经营，还可能为大股东利用对上市公司的控制，扭曲交易条件，制造虚假信息，转移利润，侵犯小股东及债权人权益。所以，拟发行上市公司必须减少和规范关联交易，否则也将被视为不适于股票发行上市。在媒体采取分拆上市的情形下，由于内容制作这一核心业务不归上市公司，而上市公司在很大程度上又依赖于内容制作，这样就势必增加关联交易的可能性。证监会曾在上市企业独立性的规则中硬性规定：上市主体与母公司的关联交易不得超过30％。不少传媒企业因达不到此项要求而无法上市。即使是博瑞传播、赛迪传媒等已经上市成功的传媒企业，其增发新股或配股的方案也是因为这一条一次次被证监会否决。
值得注意的是，2006年6月17日，证监会签署第32号令，正式发布《首次公开发行股票并上市管理办法》。该办法取消了关联交易比例不得超过30％的规定，未对发行人的关联交易比例作出具体的数字规定。这意味着传媒企业股票上市的主要政策障碍已不复存在。但这并不意味着传媒上市公司的交易行为就不受任何限制，传媒企业仍应贯彻尽量减少关联交易的原则，对于确实无法避免的关联交易，也要遵循下列原则：其一，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易；其二，发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形；其三，建立关联交易控制体系。根据公司法第125条的规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
在笔者看来，要从根本上解决传媒上市公司的关联交易的问题，一是实现传媒整体上市。企业整体上市后，大股东利益与上市公司利益趋于一致，大股东通过关联交易等转移上市公司利益的动机将不复存在，这将有利于消除过多的关联交易，并使企业的价值和利润得到更好体现；二是对于实行分拆上市的传媒上市公司必须推进自身的业务拓展，培育自有业务。实施“跨媒体、跨行业、跨地区”的三跨战略。
二、传媒产业间接上市的法律规制
（一）传媒间接上市的途径
虽然直接上市能够使传媒企业一步到位地实现其在证券市场上融资的目的，但由于直接上市的条件要求较高，程序烦琐，故而许多传媒企业采取了间接上市的方式。所谓间接上市，是指传媒企业本身并未上市，而是通过多种方式与上市公司相互渗透，进而绕过国家相关政策的限制而利用上市公司的资源实现在证券市场上融资的目的。间接上市主要有两种途径：
一是买壳上市。所谓买壳上市，是指非上市的具有独立法人资格的企业，通过收购上市公司并获得上市公司的控股权后，通过将优良资产和有良好收益预期的资产通过配股、收购、置换等方式注入上市公司，从而实现非上市的控股公司的间接上市。与一般的企业之间的收购不同的是，买壳上市中收购的目的并非为了获得被收购企业现有的资产，而只是为了获得它的上市资格，并通过这个资格实现从证券市场筹集资金，实现发展自身业务的目的。传媒企业的买壳上市主要表现为媒体通过其下属子公司收购上市公司股份，进入资本市场，然后，根据具体情况，逐步将发行、广告、印务等经营性资产重组注入上市公司，将上市公司改造成以媒体服务业为主的上市公司。例如，2006年10月，上海新华发行集团收购上市公司“华联超市”股份1.183亿股，占公司总股本的45.06％，成为公司第一大股东。并将上海新华传媒股份公司100％股权置入公司。资产置换的同时，公司更名为“上海新华传媒股份有限公司”，从而成功实现了上海新华发行集团的间接上市；此外，华闻传媒、赛迪传媒等也均为传媒买壳上市的典型例子。
二是借壳上市。借壳上市一般发生在母子公司之间。是指子公司控制上市公司后，由母公司通过将主要资产注入上市子公司中，来实现母公司的实质性上市。借壳上市的典型代表是《成都商报》，1997年7月，它以其控股的“博瑞投资”，购买上市公司“四川电器”27.65％的股份，更名为“博瑞电器”，成功登陆上海证券市场，从而利用“四川电器”这个“壳”实现了成都商报社的实质性上市。
买壳上市和借壳上市的共同之处在于，它们都是借助上市公司这个“壳”资源，并通过对“壳”资源的资产进行重新配置来实现非上市传媒企业的间接上市；它们的不同点仅在于，买壳上市的企业首先需要获得对一家上市公司的控制权，而借壳上市的企业已经拥有了对上市公司的控制权。除此之外，二者在具体操作上并无本质区别。因此，以下仅对买壳上市中存在的法律问题予以探讨。
