登陆注册
45424400000046

第46章 公司组织机构(9)

现代公司治理的核心是通过制度安排,来规范股东、董事会和经理层的责、权、利关系,同时通过有效的制衡机制对大股东和其代理人实施有效的约束和激励。这在很大程度上需要从立法与执法等法律环境方面进行考虑,才能设计出具有实用价值和可操作性的制度。目前,中国以新公司法、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《上市公司治理准则》等法律法规为基础的上市公司治理要求,在立法建设上取得了很大进步,尤其是新公司法的实施,正式引入了独立董事制度。与相关行政法规、规章及其他规范性文件相比较,新公司法的规定更具权威性,给上市公司设立独立董事提供了法律上的依据。但总的来说,在制度细化上仍有欠缺,如一方面,在确保董事会的独立性等方面尚缺乏明确的法律制度安排,如何通过有效的法律制度避免“人情董事”、“花瓶董事”的产生仍然是我们面临的问题;另一方面,缺乏独立董事法律赔偿责任的法律条文,缺乏对独立董事权利与义务明确具体的规定和具体的裁判规则。根据新公司法的立法精神,这些具体内容需要由国务院根据实践情况另行规定。

2.独立董事人力资源缺乏

目前,在中国上市公司已聘请的独立董事中,经济学家和技术类专家占了很大比重。有关调查表明,大多数上市公司聘请的知名宏观经济学家对公司治理、财务控制和管理没有直接的帮助,公司也只是为了利用名人效应扩大社会影响,提升企业形象,这与引进独立董事并利用其知识、技术和特殊的经验对改善公司治理提供帮助的初衷是相悖的。公司并未根据自己的实际情况,即根据公司对专门知识和经验的需求,通过引进专家提供服务而使之得到满足,从而对改善公司治理有所帮助。此外,独立董事最主要的作用在于完善公司法人治理结构,仅仅有精通公司主营业务的技术专家担任独立董事是远远不够的。尤其在中国股权结构还不甚合理的情况下,上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议,更需要其他类型的专家对公司的法人治理、资本运作、企业管理等发挥监督与制衡作用,从而达到完善法人治理、保护广大股东(特别是中小股东)利益的目的。

国外聘用独立董事的一般经验是:对有严格规范的行业,特别是需要法律指导的行业,聘请律师担任独立董事;在公司资产或投资机会具有特殊性的行业,则会聘请对所在行业熟悉的外部咨询专家担任独立董事;在资本结构比较复杂的公司,则会聘请投资银行家进行指导;在有大量不能调动的资产的公司和需要雇用高智力劳动者的公司,则会从大学聘请专家;公司业务有严格的政府法规限制或者与军事工业有关的,则一般会聘请下野政治人物或者与军界有关的人士作为独立董事。

国外的这些做法,目前还未被中国上市公司所接纳。除了构成上的缺陷,独立董事在数量上也存在不足。根据中国上市公司董事会的实际平均规模,再加上独立董事制度的逐步推行及各种专门委员会的设立,中国现行有关要求独立董事最少占董事会人数1/3的规定显得有所不足。为了保证对公司治理的客观公正,独立董事宜占董事会的多数,这样一来,对独立董事的市场需求量的绝对数量将会大大增多。在对独立董事任职资格的要求越来越严格的情况下,独立董事的人力资源储备将存在很大问题。

中国独立董事在人力资源上的缺陷,实质上是独立董事选聘机制存在问题。如果继续保持大股东行为扭曲、内部人控制问题严重、法律规定不健全的状况,即使有独立董事人员储备上的保证,也无法将真正具备独立性和维护中小股东利益或者全体股东利益的独立董事选聘到董事会中来。

3.内部人控制导致信息不对称

目前,中国上市公司独立董事基本上是由大股东推举产生的。

而这些独立董事往往与董事会中的某一个高级管理者关系良好,他们到上市公司来担任董事,是尽朋友之谊,或者只是在公司挂个名。独立董事在客观上成了“人情董事”、“挂名董事”、“花瓶董事”,无法起到独立董事所应有的作用。即使有些独立董事想发挥出应有的作用,但因受到大股东的制约和其他一些人为因素的影响,其独立性亦大打折扣,无法达到建立独立董事制度的最初目的。

此外,上市公司中的独立董事通常都是兼职的,而且大多数是较为知名的人士。许多独立董事在若干家上市公司兼职,自己本身又有繁忙的工作和各种社会活动,没有充足的时间深入上市公司了解情况,判断公司决策的依据完全依赖上市公司提供的材料。如果上市公司提供的材料不及时,或者材料内容存在虚假或隐瞒事实的情况,那么独立董事得出的结论就会是片面的甚至是错误的。

因此,在独立董事的知情权没有得到充分保障的前提下,这种信息的不对称将导致独立董事所做出的判断缺乏应有的客观性和公证性,独立董事被架空。

4.独立董事功能定位存在偏差

在中国上市公司中,独立董事的角色一般被视为顾问或是“橡皮图章”。在独立董事的选聘中,许多专家并不懂得公司治理与管理实务,对于涉及公司决策事项的资产负债表、现金流量表、损益表等知之甚少,很难真正对上市公司的治理有所帮助。他们有的是基于人情做了独立董事,有的是基于经济人理性为了报酬而身兼数家公司的独立董事,有的在履行职责中更是有意帮助大股东进行掠夺式的交易。独立董事职位的获取,成了某些人士利用社会名望谋取利益的有效手段,而不顾自身时间上的许可和经历、经验等条件的限制。这在某种程度上是一种忽视社会责任的不道德行为。

在中国上市公司的治理结构中,普遍存在着极其严重的功利主义观念。各种违法违规现象表明,有一种不良的公司文化与组织氛围严重影响着公司治理,不利于独立董事制度的实施。

5.独立董事制度与监事会制度的职能相互交叉

中国实行的公司治理结构接近大陆法系,即采用同时设置董事会和监事会的二元模式。而独立董事又是在一元制(不设监事会)的英美法系公司治理结构基础上产生的。由于在原英美一元模式中没有对董事会实施有效监督的机构,才产生了独立董事;而中国在已有监事会的状况下引入独立董事,会产生监督权力如何分配和协调的问题,弄不好就成了“麻袋上绣花”、“俩猫同抓一只耗子”。

造成这种现象的原因是中国公司立法起步较晚,对不同法系的公司治理体系同时借鉴。对于中国上市股份公司而言,独立董事和监事会制度在现行立法中存在着交叉现象,容易产生矛盾和冲突。这主要体现在如下方面:

(1)依照新公司法第54、119条的规定,监事会可行使下列职权:第一,检查公司财务;第二,对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;第三,当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;第四,提议召开临时股东大会,在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东大会职责时,召集和主持股东大会;第五,向股东大会提出提案;第六,依法对董事、高级管理人员提起诉讼;第七,公司章程规定的其他职权。

(2)按照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条的规定,独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外,上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权:第一,重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事做出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据;第二,向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;第三,向董事会提请召开临时股东大会;第四,提议召开董事会;第五,独立聘请外部审计机构和咨询机构;第六,可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

此外,该《意见》第6条又规定“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”,并对“重大事项”进行了界定:第一,提名、任免董事;第二,聘任或解聘高级管理人员;第三,公司董事、高级管理人员的薪酬;第四,上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元,或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;第五,独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;第六,公司章程规定的其他事项。

(3)根据《上市公司治理准则》第52、54条的规定,上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成,其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中,独立董事应占多数并担任召集人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。

该《准则》对各专门委员会的职责也做了规定。如审计委员会的主要职责是:第一,提议聘请或更换外部审计机构;第二,监督公司的内部审计制度及其实施;第三,负责内部审计与外部审计之间的沟通;第四,审核公司的财务信息及其披露;第五,审查公司的内控制度。

由上面中国相关法律法规对监事会和独立董事职责的规定可知,传统上监事会是中国公司的常设监督机关,负有财务监督和业务监督的双重职能;而独立董事又被赋予了与监事会类似的职能,甚至更具有可操作性。这就产生了公司机关构造关系紊乱的局面,不仅增加了监督的成本,阻碍了公司经营效率的提高,而且还可能抵消仅存的监督绩效。期待依新公司法第123条而出台的“国务院规定”对此问题能有较好的解决,相关规定不仅应对监事会与独立董事的职责进行明确的分配,更重要的是要对两者不履行职责的法律责任予以分别说明。

(二)完善中国独立董事制度的思考

要在中国建立起富有成效的独立董事制度,不但要做好建立独立董事制度本身的一些具体工作,而且要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础,以及这些制度基础得以强化的条件。

独立董事制度本身是一个体系,包含着复杂的内容。对其进行完善时,笔者认为主要应从以下几个方面入手:

1.建立健全有关独立董事制度的法律体系从国外的经验看,独立董事的地位和作用一般都在公司法或证券法中明确规定,然后再落实到交易所的上市规则中。中国的独立董事制度也不例外,它应属于公司法的调整范围。

新公司法在公司治理结构方面最大的变化,就是引入了此前呼声甚高的“独立董事制度”。这样的规定显然还有细化的必要,以发挥立法者所希望的作用。否则,这种规定极有可能造成这样一种状况:表面上独立董事载于法条之中,但其实际的独立作用却因独立董事的任命被公司内外的各种力量所控制而消失于无形。完善独立董事制度的法律体系,主要从四个层面着手:

第一,尽快出台与新公司法配套的司法解释和行政法规。新公司法规定了上市公司设立独立董事,但具体办法需要由国务院另行规定。为适应新的情况,促进独立董事制度的形成和健康运行,国务院应尽快出台有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、责任的行政法规,而这些行政法规是公司设立独立董事的指导原则和独立董事制度的运行基础。

第二,由中国证监会等部门制定有关规章,对独立董事任职条件、产生程序、发表意见的原则以及薪酬等问题做出规定,并对独立董事的过失追究提出指导意见。

第三,由证券交易所制定上市公司独立董事指导意见和章程指南,对上市公司独立董事的具体人数、具体条件、独立性解释、薪酬范围、发表意见的具体方式以及责任追究的程序做出具体规定,也应对独立董事在重大问题上必须坚持的原则和立场进行规范。

第四,上市公司的章程必须载明独立董事行权的具体内容和发挥作用的方面、方式和方法,这些都是独立董事保持独立性和依法行权的根据。

2.合理定位独立董事的功能

这是中国独立董事在制度设计上要解决的首要问题。美国公司治理结构的设计,主要是为解决内部董事、高层管理人员和股东分离的问题。独立董事在董事会中基本上是作为中小股东的利益代表,根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层,并且被期望利用他的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。

这种定位是基于大型公司极度分散的股权结构拟定的。

中国上市公司的主要问题在于,控股股东及其派人的上市公司董事和经营管理层的违规行为。如果独立董事能够对这些人的违规行为起到制约作用,使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来实现,就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致,这样就有了足够的激励促使控股股东及公司内部董事、经营管理层去完成促进公司合理发展的事情。

据此,将中国独立董事制度的功能,集中定位于对控股股东及其派人上市公司的董事、经营管理人员,以及对与公司的关联交易的监督上是比较合适的。这一功能定位已经被中国相关机构所认同。例如,国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会在《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》中关于“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”的规定就印证了这种认同。

就独立董事的具体职能而言,国外主流观点认为主要有以下三个方面:

第一,监督职能,即独立董事监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层,并通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益。第二,战略职能,即独立董事运用自己掌握的技术和市场方面的知识来帮助公司做出正确的商业战略决策。第三,政治职能,即独立董事为公司提供具有洞察力的意见,帮助公司分析和预测政府的相关行为。

同类推荐
  • 天平与杠杆:欧盟司法制度

    天平与杠杆:欧盟司法制度

    欧盟的司法制度是关于欧盟司法机构的性质、地位、职权、任务、组织、人员以及活动原则和运行程序等各个方面制度的总称。欧盟法主要指欧盟层面上的国际法,即欧盟三大支柱的法律规范,那么,欧盟的司法机构指的是欧盟的法院,即欧洲法院及其附属的欧洲初审法院。研究欧盟的司法制度具有重要的意义。第一,理解欧洲一体化的进程必然要研究欧盟的司法制度;第二,欧盟司法制度自身的特点吸引了众多的目力;第三,研究欧盟的司法制度有利于中欧交往及其法律整合;第四,研究欧盟的司法制度还是现实的需要。本书就是这方面的初步尝试。
  • 婚姻家庭实务精解与百案评析(第二版)

    婚姻家庭实务精解与百案评析(第二版)

    不身经百战,怎能百战不殆?无法亲身经历百战,可以通过研究百案来模拟身经百战。本书通过解剖100个婚姻家庭纠纷案件,让您迅速“身经百战”,成为精通婚姻家庭纠纷处理的法律专家。本书选取了真实的婚姻家庭纠纷案例进行分析,在总结某类案件共同特征的基础上,对该领域典型案例进行分析和点评,既注重现有法律依据的分析,也注重法理推演,力求实践性和理论性相得益彰,以解决一线实战律师遇到的具体实务问题为目标,方便法律工作者在较短的时间内掌握婚姻家庭纠纷实务中的法律风险点,为婚姻家庭纠纷法律工作提供帮助,也为审判实务提供参考。
  • 中华人民共和国促进科技成果转化法

    中华人民共和国促进科技成果转化法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 合同管理与合同风险规避

    合同管理与合同风险规避

    企业的法律风险大多随着企业规模和交易规模的扩大而被不断放大,必须通过事先安排或主动干预,才能以最小的代价去最大限度地降低法律风险造成的损失或其他消极影响。合同管理是企业法律风险管理中最为重要的一环。有效的合同管理,必须是合同内容管理与合同行为管理相结合,以全面实现交易目的、降低法律风险。
  • 以案说法:老百姓身边的法律故事(增订版)

    以案说法:老百姓身边的法律故事(增订版)

    作为被害人亲属,《对现行被害人救助制度的分析和思考》等司法救助篇为您分析司法救助制度,告诉您如何畅通救助捷径。作为在校大学生、进城务工者,《死而复生的被绑架者》《高楼谈判情敌在飞》等人生警示篇,带给您振聋发聩的深刻警示,避免重蹈覆辙;作为家长,《录放机引发的血案》等未成年犯罪篇为您提供办案一线检察官的诚恳忠告;作为法律同行或大学法学教授,全篇真实案例为您办案或理论研究延伸思考。尤其是书中生动活泼、通俗易懂的语言风格逼真地看清每起案件真相底部的纹理、脉搏,既有情感故事又有法理知识,既有法院判决又有检察官说法,对于大众读者是一本难得的具有指导意义和借鉴性极强的普法读物。
热门推荐
  • 昆仑仙道

    昆仑仙道

    凶恶的贪食妖,神秘的死亡笔记,小孩子样的冥界犬......身为这个世界守护者一员的孟想每天的工作就是和千奇百怪的生物打交道,这些生物被称为非自然生物。传说中的墨子之墓,屹立在世界巅峰的8神众,不可解答的5大谜题......一切的秘密由我去探索。
  • 静静聆听故事

    静静聆听故事

    纵使成了王者,也终究有败落的一天,事事皆心,不如意。悲伤,笼罩心头······故事小短片,每一篇不长,可以较快看完(悲剧为主,如要喜乐的,以后看情况可能会加)
  • 年轻人成功必读的庄子

    年轻人成功必读的庄子

    《庄子》内容博大精深,涵盖了世间重要观念法则和人生修身养心之道。本书内容包括:性情心态、为人处世、自我展示、人生磨练等。
  • 君临九界

    君临九界

    为红颜一笑独闯天下,为家族之耻大杀四方,为一句承诺颠覆九界......
  • 欲将浅情付上秋

    欲将浅情付上秋

    小小的城市里,形形色色的故事。喝一杯吗?
  • 第一名媛,傅少步步逼婚

    第一名媛,傅少步步逼婚

    苏莳一直以为自己不过是他的工具,按照他的意愿进入训练营一年,一次误会,苏莳原本的感情终于被耗损。三年之后华丽归来,成为交际花,游离在各种商贾贵胄之间,巧笑倩兮。“苏小姐,听说您的爱慕者中,傅少才是重头戏?”这帝城上下,谁不清楚傅泽枭的本领,黑白通吃,商场上无所不能。苏莳掩嘴笑了笑,“这谁知道呢,他啊,就是喜欢犯贱,越是不喜欢他的,他越是当成宝贝。”
  • 重生之至高大尊

    重生之至高大尊

    仙界至高大主宰武南天渡混沌雷劫,遭九色混沌雷霆劈中,身陨!武南天在陨落之际发动了大梦心经的禁招,一梦回到万年前,且看他快意恩仇,重回巅峰!
  • 至尊降临之凌天

    至尊降临之凌天

    今生,我君临万界,只为你一人。天下人伤你一份,我便屠尽天下人,这天地若损你一毫,我就毁天灭地。不论孤后宫佳丽几何,皇后之位永远只属于你一人。你若不喜欢,我便毁了此界又何妨。这是一个至尊的故事,同时也是一个皇者的痴情史…
  • 我和我人类灵宠不得不说的二三事

    我和我人类灵宠不得不说的二三事

    她一共抛弃他三次,一次正值年少,一次风光正盛,一次混沌天际…她一共死过三次,一次冤死,两次为他。片段节选:九重天上,幸川一袭白衣,双目赤红,他几步上前一把揪住来人的衣领,咆哮道“明明走的时候还是个活蹦乱跳的人,回来的时候就没了声息!我捧在心尖尖上的人,就这么…就这么让你们拿去当了箭靶子?”他似是用尽了浑身力气,跌跌撞撞地跑到那人面前,轻轻跪了下来。“师父,我…带你回家”从此,当年那个少年奇才上仙,抱着他爱到骨子里的人,一步…一步一步地下了九重天。既然你们这九重天这般恩断义绝,那便怪不得我了…
  • 结发为夫妻

    结发为夫妻

    重生了,在古香古色的环境中,前世那颗已倦怠的心仿佛找到了方向。闲时鬓发绕指间,暖风扑面思缠绵;蜉蝣朝生而暮死,吾羡鸳鸯不羡仙。