如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长钱芙贤
审判员张技
代理审判员林恒春
二00三年七月二十四日
书记员唐志明甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2003）甘民三终字第77号
上诉人（原审原告）：马加勋，男，汉族，1959年4月出生、武都县乡镇企业局职工。
委托代理人：池祥成，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人（原审被告）：四川省绵阳市建设工程总公司。
法定代表人：管静野，该公司总经理。
委托代理人：辛家才，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
上诉人马加勋、四川省绵阳市建设工程总公司（以下简称建工总公司）因居间合同纠纷一案，不服陇南地区中级人民法院（2003）陇民二初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马加勋及其委托代理人池祥成，上诉人建工总公司委托代理人辛家才到庭参加诉讼，现已审理终结。
经原审法院审理查明，2000年8月，武都县人民政府决定招商引资修建城区人民路、南桥路安居工程。公告发出后，马加勋通过其弟马雄将该信息报告给建工总公司，该公司决定参与竞标，并委托其下属道桥公司参与投标工作。同年8月13日，道桥公司委托马雄前来武都办理投标前期的具体工作期间，马加勋极力举荐、介绍、宣传建工总公司，筹集前期费用，垫付急需花费，代收招标书、投标邀请函及施工图，参加投标会议，填写标书等活动，促使建工总公司与建设方签订了工程总造价20530705元的建设工程合同。2001年元月2日，建工总公司甘武工程负责人鲜红刚主持召开招投标小组成员会议，会议研究决定按工程总造价1．5％支付马加勋居间费。同年5月30日，根据元月2日会议精神，马加勋执笔起草了《关于招标小组审定马加勋垫资款及中介费和马雄中介费比例决定》（以下简称《决定》），该《决定》审定马加勋垫资款126630元，马加勋中介费按1．5％，马雄0．5％。马雄、陈勇、陈泽彬当场签了字。李开林、徐祖力、谢街训于同年7月23日、25日补签了字。另查明，马雄与建工总公司之间的委托代理关系已被甘肃省高级人民法院（2002）甘民二终字第78号民事判决书所确认，其代理费也被该判决判定为10万元。
原审法院审理认为马加勋与建工总公司虽未签订书面合同，但对马加勋提供信息这一事实双方均无异议，且马加勋提供的信息准确无误，建工总公司也以行动接受了马加勋的媒介服务。故双方形成了事实上的居间合同关系。建工总公司通过竞标方式签订施工合同的事实不能否定马加勋提供信息这一事实。故双方的居间关系成立，且合法有效，马加勋关于居间报酬307965．75元的请求应予以支持。2001年元月2日召开招投标小组成员会议的事实已被该小组成员的证言所证实，会议涉及中介费一事，除证人陈勇否认外，其他证人均予以确认，证人谢街训的工作笔记也真实反映了这一事实。关于5月30日《决定》的证据效力、在其中签字的证人均证明签字属实，马加勋也当庭表示认可《决定》所约定的居间费比例，尽管证人陈勇证明其中关于马加勋垫资款及居间费比例的内容是后加的，但鉴于其系被告项目经理的特殊身份及其先后几份证词的矛盾性，故其证词不予采信。建工总公司关于5月30日《决定》系伪证的主张因无有效证据证实而不予支持。关于马加勋126630垫资款的主张，由于2001年5月30日《决定》仅仅审定了该款项，但是否由建工总公司承担没有明确约定。我国《合同法》明确规定：“居间人促成合同订立的，居间活动的费用，由居间人负担。”且马加勋已主张了307965．75元的居间报酬，该款额已足以弥补其居间期间的花费。故马加勋同时主张居间报酬及垫资款缺乏法律依据，其126630元垫资款的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条之规定，判决：一、四川省绵阳市建设工程总公司按工程总额20530705元的1．5％比例支付马加勋居间费307965．75元。二、驳回马加勋126630元垫资款的诉讼请求。
宣判后，马加勋与建工总公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。马加勋的主要上诉理由是：原审判决第二项适用法律错误，126630元垫资款是在为建工总公司能够达成建设工程合同而为之垫付的款项，并非居间活动中支出的交通费、电话费等费用，不能作为居间活动费由居间人承担，请求依法判令建工总公司偿付其垫资款126630元及利息。建工总公司的主要上诉理由是：1．原审认定事实错误，马加勋不具备居间人身份，不能从事居间活动，马加勋与建工总公司之间没有形成事实上的居间合同关系。2．原审依据伪证“关于招投标小组审定结算马加勋垫资款及中介费和马雄中介费比例决定”认定事实是错误的，所作出的判决也是错误的。3．所谓的招投标小组成员均非建工总公司成员，也无建工总公司委托或授权，其签字的行为不能代表建工总公司，所签字的决定是无效的。请求二审法院依法撤销原判，驳回马加勋的诉讼请求。
本院经审理查明，马加勋将武都县人民政府决定招商引资修建安居工程的信息通过其弟弟马雄告知建工总公司后，建工总公司的下属公司道桥公司委托马雄前往武都办理投标前期的具体工作期间，马加勋也做了一定的相关工作。甘肃省高级人民法院（2002）甘民二终字第78号民事判决确认建工总公司与马雄之间委托代理关系成立，并判决建工总公司给付马雄10万元代理费的事实与原审认定一致。
另查明，谢街训的工作笔记记载了2001年元月2日，甘武工程负责人鲜红刚主持召开招投标小组成员会议，研究决定按工程总造价1．5％支付马加勋中介费，马雄、陈泽林、徐福力对此予以证明，证人陈勇否认该事实。同年5月30日，马加勋起草了《决定》，审定马加勋垫资款126630元，中介费1．5％，马雄中介费0．5％。马雄、陈勇、陈泽林当场签了字，李开林、徐祖力、谢街训于同年7月23日、25日补签了字。陈勇后又证明，《决定》中垫资款及中介费比例的内容是后加的。甘肃省高级人民法院（2002）第78号民事判决否定了马雄按工程总造价0．5％提取中介费的诉讼请求。
本院认为，马加勋虽然将武都县人民政府招商引资修建城区人民路、南桥路安居工程的信息通过其弟马雄报告给建工总公司，在该公司下属道桥公司委托马雄前往武都办理投标前期的具体工作期间，马加勋也做了与投标有关的一定工作，但只是与其弟马雄之间的关系，其行为并未受建工总公司委托、事后也未得到建工总公司认可，因马加勋的行为并未与建工总公司中标签约建设工程的事实，形成法律上的居间合同关系。另外，2001年元月2日是否召开招投标小组成员会议研究决定马加勋垫资款及中介费比例事宜，仅以证人证言及谢街训的工作笔记认定该事实证据不足，且证人陈勇予以否认。2001年5月30日，马加勋执笔起草的《关于招标小组审定结算马加勋垫资款及中介费和马雄中介费比例决定》，虽有马雄、陈勇、陈泽彬当场签字及李开林、徐祖力、谢街训同年7月23日、25日的补签字，而陈勇又证明其中垫资款及中介费比例的内容是后加的。该证据与证人证言间的矛盾性难以认定该事实，且以上各签字人员既非建工总公司职员，也未经建工总公司的授权委托，其签字的行为不能代表建工总公司，也不能因此而使建工总公司承担该签字行为引起的民事责任。甘肃省高级人民法院（2002）甘民二终字第78号民事判决确认了马雄与建工总公司之间的委托代理关系，并判决建工总公司偿付马雄代理费10万元，但该判决并未确认马雄与建工总公司的居间合同关系成立，并以“马雄单方意思表示，建工总公司并未认可”的理由否定了马雄按工程总造价0．5％的比例提取中介费的诉讼请求。
综上，马加勋上诉所提应由建工总公司偿付其垫资款的理由因证据不足而不能成立。建工总公司上诉所提与马家勋未形成事实上的居间合同关系，招投标小组成员签字的行为不能代表建工总公司，以及原审认定事实不清等理由能够成立，本院予以支持。原审法院认定事实错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陇南地区中级人民法院（2003）陇民二初字第02号民事判决。
二、驳回马加勋的诉讼请求。
一、二审案件受理费由马加勋负担。本判决为终审判决。
审判长刘兴魁
审判员刘工
代理审判员关雏德
二00四年三月三十一日
书记员崔军甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2003）甘民二终字第21号
上诉人（原审被告）：兰州东方红电表厂，住所地：甘肃省兰州市安宁区水挂庄。
法定代表人：付丁山，该厂厂长。
委托代理人：杨冰琳，甘肃亚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南长沙华优贸易发展有限公司，住所地：湖南省长沙市韶山北路126号6
法定代表人：张常文，该公司总经理。
委托代理人：罗幼玲，该公司副经理。
委托代理人：吴凯，兰州云峰律师事务所律师。
上诉人兰州东方红电表厂为与被上诉人湖南长沙华优贸易发展有限公司企业兼并合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2002）兰法民二初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人付丁山、委托代理人杨冰琳，被上诉人委托代理人罗幼玲、吴凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
查明，1997年12月18日，湖南长沙华优贸易发展有限公司（以下简称华优公司）与兰州东方红电表厂（以下简称电表厂）协商签订了一份《华优公司兼并电表厂合同》。合同主要约定，电表厂经兰州市人民政府批准将其全部资产的所有权以及该厂所占用全部土地的使用权转让给华优公司，并按规定办理土地使用权过户手续，华优公司同时承担电表厂债务共计143850．63元；华优公司按电表厂提供的花名册接纳电表厂在册职工为合同制职工，接纳全部离退休职工，支付离退休人员的保险金或退休金；华优公司在原电表厂的基础上投资建立高新技术企业（兰州切尔码实业有限公司）。同时还约定了合同生效的条件：1．双方法定代表人签字并加盖单位公章；2．电表厂职代会表决同意本合同，并形成会议纪要；3．兰州市人民政府批准同意本合同及补充协议，并形成批准同意本合同的会议纪要；4．本合同经公证机关公证。该合同签订后，同日，华优公司与兰州市人民政府协商签订了一份《华优公司兼并电表厂合同》的补充协议。该协议主要约定，华优公司承诺接纳该企业全部离退休职工并确认该厂历年所欠退休金及各种补贴合计25万元；兼并合同生效后，华优公司先期向企业投资50万元，作为工厂启动资金；根据市场要求建立出口产品生产线；随着生产规模的扩大，在1998年上半年内再投入流动资金50万元，并给企业投资引进一条生产规模在1000万元人民币以上的全磨制工具生产线。兰州市人民政府承诺同意免除原企业所欠借款100万元及所欠职工养老保险和待业保险，并协调20万元贷款的豁免，同时协调办理兼并过程中的土地使用权转让手续；同意由孙加宁兼任该企业厂长；本协议经甲乙双方签字并经兰州市人民政府批准后生效等。上述协议签订后，1997年12月26日兰州市人民政府市长办公会议对华优公司兼并电表厂形成（1998）8号会议纪要，对兼并双方实施兼并的相关问题作出了议定。同年12月31日，电表厂第一届三次职工代表大会形成决议，同意华优公司兼并电表厂。1998年1月7日，华优公司汇付给电表厂预付款人民币50万元。同年2月27日和8月26日汇付给电表厂合计人民币25万元，汇款用途为借款。华优公司支付预付款及借款后，双方未再履行实施企业兼并合同的实质性内容。电表厂未按合同规定将其全部资产所有权以及所占用全部土地使用权转让给华优公司，亦未办理土地使用权过户手续，仅向华优公司提供了资产负债表和职工名册。2000年4月24日，华优公司致函给兰州市机械电子局及孙加宁，要求将电表厂所欠75万元连本带息一并退付。同年5月27日，由孙加宁、方政、刘小玲签字出具的两份还款计划载明：“电表厂1998年8月借华优公司5万元作为流动资金，在2001年6月份前争取还清；1998年上半年借华优公司20万元，扣除货款43200元，剩余借款156800元，从2001年开始还款，争取在2002年底还清。”
另查明，1997年12月15日，兰州市机械电子工业局党组以兰机电党字（1997）40号文通知决定，成立兰州东方红电表厂工作组，组长孙加宁（兼法人代表），副组长鲍侃，成员任铭峰、邵书龙、刘庆南、付丁山、方政、刘小玲。
