兰州市中级人民法院审理认为，华优公司与电表厂协商签订的企业兼并合同系双方当事人真实意思的表示，兼并事项已经政府批准及被兼并企业职工代表大会表决通过，该合同合法有效。在企业被兼并的过程中，电表厂不只是提供资产负债表及职工名册，还应清理资产、评估审核后经国资管理部门确认，从而履行合同规定的义务。由于电表厂未按合同规定履行义务，致使华优公司不能完全履行投资义务，企业兼并合同实际未能履行兼并的实质性条款。合同继续履行已不可能，予以解除，双方对此并无异议。电表厂应当向华优公司返还预付款项，并承担款项被占用所造成的相应损失。华优公司给电表厂的借款行为应确认有效，电表厂应偿还该项借款。原告华优公司诉讼主张成立，唯主张利息不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十五条之规定，判决：兰州东方红电表厂向湖南长沙华优贸易发展有限公司给付款项人民币750000元，并承担损失37170．00元，合计给付款项为人民币807961．00元（合已负担的一、二审诉讼费用），限自判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费17041元，二审案件受理费19566元，保全费3750元，由兰州东方红电表厂负担（已计人上述款项）。
电表厂不服兰州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1．华优公司兼并电表厂经政府批准，是政府实施的行政行为，由此发生的兼并纠纷不属民法调整的范围，理当由行政法规调整，本案应通过行政程序解决。2．电表厂被兼并后，已失去法人实体，办理资产转移依法应由兼并方华优公司去实施，而华优公司向被兼并企业投入50万后，将企业弃之不管长达四年之久，此作法违反法律规定和合同约定。3．华优公司所诉25万元借款实属货款，企业兼并与企业间发生的经营性经济往来不是同一法律关系，本案是兼并纠纷，对25万元货款纠纷应另行起诉。4．一审判决程序违法，未给电表厂举证的时间，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，同时也未对兼并合同的履行情况进行审查。5．本案已过诉讼时效，华优公司已失去对本案的胜诉权，依法应驳回其诉讼请求。华优公司答辩称，1．电表厂收到预付资金50万元后，未按合同规定办理公证，不履行合同规定的义务，不移交土地使用证、房产证和资产评估等，致使兼并无法实施，其应承担违约责任。2001年电表厂又与甘肃省政法学院签订了土地转让协议，获取了1200万元的有偿补助费，此作法属一女多嫁的欺诈行为。2．电表厂主要负责人孙加宁等人签字出具的还款计划可以说明25万元款项是借款，且承诺了具体的还款时间；华优公司给电表厂借款，属为企业解决资金所为，并非谋取高利贷，借款关系应当确认有效；双方36000元的购销关系中，华优公司已另行支付28800元，其余货因质量不合格已全部退还，双方购销关系中已货款两清。3．一审程序合法，电表厂并未按证据规则的有关规定在举证期限内提交证据，应视为放弃了举证权利。4．华优公司在2000年、2001年多次与孙加宁、付丁山就还款事宜进行协商未能达成协议，据此说明本案并未过诉讼时效。
在二审审理过程中，兰州市中级人民法院受理了电表厂的破产申请，本院依照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款（二）项的规定：“以债务人为被告的其他债务纠纷案件，尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，在企业被宣告破产后，终结诉讼”的规定，裁定本案中止诉讼。2003年12月6日华优公司向本院提出申请，以电表厂已撤回破产申请，兰州市中级人民法院裁定准许，请求恢复双方企业兼并合同纠纷一案的审理。经审查，该申请符合法律规定，本案恢复审理。
本院经审理认为，华优公司兼并电表厂是经政府批准，同时经被兼并企业职工代表大会通过，双方签订的企业兼并合同系各自真实的意思表示，符合法律、法规的规定，应确认兼并合同有效。电表厂上诉认为兼并纠纷不属民法调整的范围，本案应通过行政程序解决一节，经审查，根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第（六）项的规定，企业兼并合同纠纷属于平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件，属于民法调整的范围，应予受理，电表厂此项上诉理由不能成立。兼并合同生效后，电表厂未按企业兼并相关法规、政策的规定对经批准被兼并企业财产在清查的基础上，按国家有关规定，由法定资产评估机构对其财产评估作价后报国有资产管理部门审批、确认；也未按合同约定将该企业资产的所有权及所占用全部土地的使用权转让和移交给华优公司，造成兼并合同的实质性条款不能正常履行，电表厂提出华优公司向被兼并企业投50万元后，将企业弃之不管长达四年之久，但电表厂在此期间也没有证据证明其要求或督促华优公司接收和管理被兼并企业。电表厂对兼并合同的不能履行应承担全部责任，其收取的预付款项应予退还，并承担款项被占用所造成的相应损失。对兼并合同，双方已无继续履行的意愿，且因电表厂将其所有场地已转让，合同已实际无法履行，故该合同应予以解除。对电表厂提出25万元是货款，该款与本案是另一法律关系的上诉理由，经审查、从华优公司汇票反映该25万元是借款，另从孙加宁（电表厂工作组组长兼法人代表）、方政（电表厂副厂长）、刘小玲（电表厂党支部书记）所签的还款计划亦证明是借款。此借款是基于兼并合同和兼并行为的产生而形成的，可与兼并纠纷一并审理。电表厂的该项上诉理由亦不能成立，电表厂理应偿还25万元借款。关于诉讼时效问题，华优公司在2000年、2001年与孙加宁、付丁山就75万元还款事宜进行协商未能达成协议，据此，可以证明华优公司曾向电表厂主张过债权，电表厂提出华优公司的起诉超过诉讼时效的理由不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律及判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17041元，二审案件受理费19566元，保全费3750元，由兰州东方红电表厂负担。
本判决为终审判决。
审判长钱芙贤
审判员田心
代理审判员尹秉文
二00四年三月二日
书记员崔军甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2003）甘民三终字第13号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京友视文化传播有限公司（以下简称：北京友视公司），住所地：北京市西城区南礼士路66号建威大厦18层1808室。
法定代表人郭宝新，北京友视公司董事长。
委托代理人曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。
委托代理人李燕，北京友视公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃桑田置业有限责任公司（以下简称：甘肃桑田公司），住所地：兰州市城关区小稍门外276号。
法定代表人赵清林，甘肃桑田公司董事长。
委托代理人王成军，北京市大成律师事务所律师。
上诉人北京友视公司与被上诉人甘肃桑田公司欠款纠纷一案，北京友视公司不服甘肃省兰州市中级人民法院（2003）兰法民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京友视公司委托代理人曹德立、李燕，被上诉人甘肃桑田公司委托代理人王成军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年1月6日，甘肃桑田公司与北京友视公司签订一份由北京友视公司购买电视剧《午夜出击》永久性电视版权播映协议。约定：1．北京友视公司向甘肃桑田公司一次性购买甘肃桑田公司享有版权的二十集电视连续剧《午夜出击》永久性版权。全剧为二十集，每集长度约46——48分钟。2．授权范围：国内外永久性电视播映版权。3．双方签约后，甘肃桑田公司应随片提供有关部门核发的该剧制作许可证和播映许可证及该剧授权书、宣传画册及相关宣传材料等。4．本合同签署后甘肃桑田公司不得再与第三方签订本合约所涉条款。如甘肃桑田公司违约，须向北京友视公司偿付总价款的200％作为违约赔偿金。5．北京友视公司有权与第三方签订该剧播映权合同。6．甘肃桑田公司拥有二十集电视连续剧《午夜出击》合法版权，本合同签署后如有版权纠纷，甘肃桑田公司应负一切经济、法律责任。7．北京友视公司发行电视连续剧《午夜出击》之前，如果出现电视台“跑版”现象，甘肃桑田公司应承担全部责任。8．北京友视公司保证在授权范围内使用甘肃桑田公司节目，不得以任何形式超范围使用。9．北京友视公司向甘肃桑田公司购买二十集电视连续剧《午夜出击》国内外永久性播映权费总价格为（人民币）二百零二万元。10．付款方式：分两次付款。第一次为双方签订合同后，北京友视公司向甘肃桑田公司支付该剧总价款的60％，即一百二十万元。剩余40％款项（人民币八十二万元）将在第一次付款三个月后的第一周内付清。甘肃桑田公司须保证不会因甘肃桑田公司原因“跑版”并尊重北京友视公司拥有该剧之永久性版权，否则北京友视公司可终止支付余款并需由甘肃桑田公司支付本合同总价款的200％作为违约赔偿金。如果北京友视公司不能按时付款亦应承担违约责任。11．甘肃桑田公司收到北京友视公司第一次付款后，双方须共进机房对该剧重新进行编剪，所需费用由甘肃桑田公司支付。编剪后甘肃桑田公司须向北京友视公司提供一套该剧母带及所拍素材带，母带规格为：BETACAM，该母带应保证达到播出标准，如有质量问题，甘肃桑田公司应及时予以调换。12．北京友视公司在尊重甘肃桑田公司着作权益和电视剧艺术完整的前提下，享有独自修改、删剪的权利。13．甘肃桑田公司应同意北京友视公司有在片尾增加北京友视公司为联合摄制单位和独家发行单位的署名权。14．本合同一经签订，除遇不可抗因素或经双方友好协商可以变更合同条款或解除本合同外，任何一方单方面中止本合同，须向对方偿付本合同总价款20％的违约金。2003年1月22日，双方又签订补充协议。内容：因北京友视公司原因暂时无法付款，经甘肃桑田公司、北京友视公司双方友好协商，现达成补充协议：1．北京友视公司在签订本补充协议即日起，须向甘肃桑田公司支付购买电视剧《午夜出击》定金10万元人民币。2．北京友视公司在本补充协议签订后40日内，须向甘肃桑田公司一次付清人民币192万元，届时定金10万元折抵为北京友视公司向甘肃桑田公司支付的本金。3．甘肃桑田公司出资2万元买断甘肃地方版权，北京友视公司实际支付甘肃桑田公司资金200万元人民币。4．除付款条款变动以外，原合同所约定的权利义务不变。5．协议自双方领导签字即可生效。补充协议签订后，北京友视公司支付给甘肃桑田公司10万元，并派人到兰州接受了该剧的母带。同时，在甘肃桑田公司及该剧的另外两家摄制单位的配合下，对该剧母带进行了修改、删剪、署名，并经检验合格。甘肃桑田公司向北京友视公司提交了国产电视剧发行许可证、甘肃广电局关于同意该剧立项的通知、甘肃桑田公司与兰州电影制片厂的合同书、甘肃桑田公司委托兰影厂盛树成为制片主任的委托书及相关手续。北京友视公司支付10万元之后，再未按合同的约定期限支付剩余款项。另查，《午夜出击》电视剧是由甘肃桑田公司全额出资，会同兰州电影制片厂、甘肃省音像出版社共同摄制的，并由甘肃省广播电影电视局颁发了国产电视剧发行许可证（甘）剧审字（2002）第001号。该局并出函说明，电视剧《午夜出击》发行及版权转让时，有《电视剧发行许可证》即可，不需要播映证。兰州电影制片厂、甘肃省音像出版社均同意该剧版权及转让、出售由甘肃桑田公司享有并负责。
以上事实，有双方签订的协议书及补充协议，电视剧《午夜出击》交接的相关手续清单，兰州电影制片厂副厂长、电视剧《午夜出击》的制片主任盛树成，甘肃省音像出版社副社长孙静的证词及兰州电影制片厂、甘肃省音像出版社的相关证明等在卷，并经质证。
