【专家评析】
《医疗广告管理办法》是由国家工商总局与卫生部以第26号部(局)长令形式公布，法律位阶属于部门规章。该办法第一条规定，为加强医疗广告管理，保障人民身体健康，根据《广告法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》等法律法规的规定，制定本办法。但研读上述上位法，均未概括设定医疗广告审查制度，从而也不可能有对医疗广告违法行为进行处罚的概括性规定，且均未设定责令停产停业和吊证的罚种。依据《行政处罚法》第十二条规定，“******部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的******部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由******规定。”作为由卫生部和国家工商总局联合发布的规章，《办法》属“尚未制定法律、行政法规的，”只能设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，除此而外都是违法的。可见，《办法》第二十条第一款设定“责令停业整顿、吊销有关诊疗科目、吊销医疗机构执业许可证”三类行政处罚超越了法定权限[1]。在法律适用方面，根据法制统一原则，《中华人民共和国立法法》规定了上位法优于下位法的法律适用规则，这意味着当下位法的规定不符合上位法时，法院原则上应当适用上位法，《办法》、《通知》等部门规章以下位阶的法规及文件法院只作为参考，并非审理依据，
【法条指引】
《行政处罚法》
第十二条 ******部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的******部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由******规定。
******可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
《立法法》
第七十一条******各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和******的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者******的行政法规、决定、命令的事项。
3.地方政府规章能否设定行政处罚？
【宣讲要点】
根据行政处罚法的有关规定，******部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的******部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由******规定。******可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经******批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。根据上述规定，地方政府规章设定行政处罚应当遵守以下条件：
1.尚未制定法律、法规。即针对某一违法行为，法律、行政法规和地方性法规均未作规定。
2.地方政府规章设定的行政处罚类型仅限于警告或者一定数量罚款，即地方政府规章不得设定限制人身自由、较大数额的罚款等行政处罚。
3.地方政府规章设定罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
【典型案例】
2007年11月12日，鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（简称鲁潍公司）从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。鲁潍公司不服，遂诉至法院。鲁潍公司诉称：被告江苏省苏州市盐务管理局（简称苏州盐务局）根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（简称《江苏盐业实施办法》）的规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司作出行政处罚，其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州盐务局无权管理工业盐，也无相应执法权。根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符，不仅违反了******《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，而且违反了《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）的规定，属于违反上位法设定行政许可和处罚，故请求法院判决撤销苏州盐务局作出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。
【专家评析】
在本案中，苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门，根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、第六条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理，具有合法执法主体资格。
苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范。《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施。
法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为，对于法律生效以前的事件和行为不适用。《行政许可法》第八十三条第二款规定，本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。《行政处罚法》第六十四条第二款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
【法条指引】
《立法法》
第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。
《行政处罚法》
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经******批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
行政处罚的实施机关
1.哪些行政机关可以实施行政处罚？
【宣讲要点】
行政处罚法规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚是行政机关实现行政管理目标的手段，对违反行政管理秩序的公民、法人进行处罚，是行政机关的法定职权。我国的行政机关是一个庞大的、组织严密的体系，由中央行政机关和地方行政机关组成。中央行政机关即******，它由各部、委员会、直属机构、办事机构组成；地方行政机关是指地方各级人民政府，县级以上地方政府由各工作部门组成。******及其组成部门和地方政府及其组成部门都是行政机关，都承担一定的行政职能。但是，并不是每个行政机关都有行政处罚权。有行政管理权不一定就有行政处罚权。行政机关行使处罚权，必须符合一定的条件：
1.必须履行外部行政管理职能。
根据行政机关所行使的管理职能不同，可以将行政机关分为内部行政机关和外部行政机关。外部行政机关是指代表国家对公民、法人实施行政管理的机关，如工商、税务、环保等机关；内部行政机关是指对行政机关系统内部的人员和事务实施管理的机关，如各级政府的办事机构、人事机构、监察机构、咨询机构等。行政处罚是一种外部行政行为，必须由外部行政机关实施，内部行政机关不能对公民、法人进行处罚。
2.外部行政机关必须依法取得特定的处罚权。
行政处罚权是限制公民、法人的权利，或者是给公民、法人设定新的义务，它不是行政管理权的自然延伸，不是行政机关自然就具有的。行政机关要取得处罚权，必须经法律、法规、规章特别授予。
3.必须在法定职权范围内实施。
正如不同的行政机关有不同的行政管理权限一样，不同的行政机关也有不同的处罚权。如工商局不能去实施应当由卫生局实施的处罚，税务局也不能去拘留人，县政府也不能去管应当由市政府管的事。
【典型案例】
2001年，张某任村委主任，他利用职权自行建住宅一处，造成村里群众不满。张某向群众保证，新房建成后，一定拆除旧房，原老宅基地归还村委统一安排。2002年5月，村委班子换届选举，张某落选，新村委会要求张某拆除旧房归还多占的宅基地，张某拒不拆除。部分村民为此上访到县政府，县政府领导批示由乡政府依法处理。2003年，乡政府经过调查了解，认为张某违反了《土地管理法》规定的“一户一宅”原则，遂对张某作出限期拆除原老宅基地上的房屋，退出宅基地，由村委统一安排使用，并处以200元罚款的行政处罚决定。张某不服，向县政府递交行政复议申请。县政府经审查认为，申请人张某的宅基用地确系“一户两宅”，依照《土地管理法》的规定应当退出一处宅基地，但是乡政府不具有行政处罚资格，因而撤销了被申请人乡政府作出的上述行政处罚决定。
【专家评析】
有行政管理权的主体不一定就有行政处罚权。本案中，根据《行政处罚法》和《土地管理法》的有关规定，对于土地违法案件的行政处罚，应由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。乡镇政府在土地管理工作中具有一定的管理职权，但并没有赋予乡镇政府对土地违法案件的行政处罚权，如果其超越权限行使处罚权，就是一种违法、无效的行为。
就本案来看，反映了当前农村宅基地管理中普遍存在的“一户多宅”、建新房不退原有旧宅基地的问题。乡政府虽然可以对张某“建新不拆旧”的行为进行教育、制止，但无权对其作出拆除和罚款的行政处罚，而应该向县土地行政主管部门反映，由其对张某按非法占地行为依法进行处罚。所以，乡政府的行政处罚无法律依据，属于超越法定职权的行为，县政府根据《行政复议法》的有关规定，依法作出上述行政复议决定是正确的。
