【典型案例】
2003年，安徽省阜阳市工商局下属某工商所原所长白某、原副所长王某在明知李某销售劣质奶粉致他人死亡需追究刑事责任的情况下，不调查、不移交、不上报，违法调解并接受当事人的宴请和礼金。2004年4月，白某和王某商定以“无照经营”为由对李某罚款1000元，并指使他人伪造法律文书，隐瞒李某销售劣质奶粉致人死亡的事实。法院以徇私舞弊不移交刑事案件罪分别判处白某有期徒刑2年6个月、王某有期徒刑2年。
【专家评析】
白某、王某身为工商行政执法人员，徇私情谋私利，伪造材料，故意隐瞒事实，改变刑事案件的性质，对依法应移交司法机关追究刑事责任的案件，不移交处理，并试图以行政处罚代替刑事处罚，其行为已构成徇私舞弊罪。
【法条指引】
《行政处罚法》
第六十一条 行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。
《刑法》
第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
行政处罚的设定
1.地方性法规可以设定哪些行政处罚？
【宣讲要点】
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。地方性法规可以设定行政处罚的种类有：警告；罚款；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销除企业营业执照外的其他执照；没收违法所得、没收非法财物的行政处罚。但地方性法规不能够设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚。公民的人身权利是公民最基本的权利之一，我国宪法规定了公民的人身权未经法律规定的程序，不受侵犯。只有违反了法律规定，同时依照法律明确规定的程序，公民的人身权利才受到限制。地方性法规不能对公民的人身权利作出限制性或者惩罚性规定。
【典型案例】
某农户出售自宰猪肉时被该县动物防疫监督机构工作人员发现。动物防疫监督机构经调查认定该农户出售的猪肉未经检疫，遂依据该省《动物防疫和动物产品安全管理办法》（以下简称《办法》）第41条的规定决定对该农户处以罚款。农户不服，向法院起诉，称《办法》第41条设定的罚款超出了《中华人民共和国动物防疫法》的规定，该条属无效设定，因此，请求法院判决撤销该行政处罚决定。
《办法》系该省人大常委会根据《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）制定的地方性法规。《办法》第41条规定：“违反本办法规定，不按规定报检或经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，没收违法所得，可并处100元以上1万元以下的罚款。对未售出的动物、动物产品，依照《动物防疫法》第38条和第41条第二款的规定处理。”在此，《办法》设定了两种应受行政处罚的行为：不按规定报检的行为和经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的行为。《办法》规定了包括责令停止经营、没收违法所得、罚款在内的行政处罚种类，其中罚款的幅度为100元以上1万元以下。
【专家评析】
在“按规定报检”、“经营检疫合格的动物、动物产品”这两种行为及其处罚的设定上，作为地方性法规的《办法》与《动物防疫法》的规定存在如下不同：（1）《办法》扩大了“不按规定报检”、“经营应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品”的行为，即《办法》规定动物参展、演出、比赛未办理检疫的要予以行政处罚、自宰自用的生猪未办理检疫的要予以行政处罚，而这些是《动物防疫法》中所没有规定的。（2）《办法》对“不按规定报检”行为的处罚种类不再局限于《动物防疫法》中的警告、罚款，而是增加了“没收违法所得、责令停止经营”。（3）《办法》对“经营应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品”行为的处罚种类不再局限于责令停止经营、没收违法所得，而是增加了“100元以上1万元以下的罚款”。地方性法规设定的行政处罚与法律规定不符，因此，应当依法予以撤销。
【法条指引】
《行政处罚法》
第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
2.部门规章能否设定行政处罚？
【宣讲要点】
法律是我国法律体系中除宪法外效力等级最高的。为了维护法制的统一，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，其他任何规定均不能与法律抵触或者相悖。在某个方面，如果已经有了法律规定，法律已经对哪些行为认定为是合法或者是不合法，对哪些行为规定了给予行政处罚，给予何种行政处罚，如罚款及罚款的幅度在多大的范围内已经作出了规定，那么，行政法规就不能超越法律的规定作出行政处罚的规定。
比如，一部法律规定了三种违法行为，行政法规可以对这3种违法行为再作出具体化的规定，但不能在这三种行为之外规定某一种行为是违法行为；如果规定了就是违反了行政处罚法，这种规定应当依法予以撤销。如果法律对这3种行为规定了可以给予警告、罚款5000元的行政处罚，那么，行政法规就只能在这个范围内作出具体规定，比如说，这三种行为中哪种违法行为给予警告，哪种违法行为给予罚款，如何更能体现过罚相当的原则，违法行为轻微的罚多少，违法行为重的罚多少，作出具体规定。如果行政法规作出的行政处罚的种类不仅是警告和罚款，增加了吊销营业执照的规定，且罚款的数额超过了5000元，那么行政法规作出的行政处罚的规定就是无效的。行政法规只能在法律规定的范围内细化，不能增加新的处罚行为、种类，不能超越法律规定的处罚幅度。
部门规章是******各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和******的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。主要形式是命令、指示、规章等。我国宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和******的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”行政处罚法规定了******部、委员会制定的规章在尚未制定法律、行政法规的前提下，对公民违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由******规定。需要说明的是，这里所说的公民违反行政管理秩序的行为主要是指公民和组织的活动不具有经济目的的那些行为，也就是说，公民、组织的活动不是为了营利，比如随地吐痰、乱扔烟头、开车闯红灯、门前三包失职等，规章可以设定警告或者罚款的行政处罚。
行政处罚法对规章设定行政处罚的权限作了较大的限制，从长远看，随着我国法治建设的逐步完善，规章设定处罚应是逐步取消的。规章主要的作用应是对法律、法规的具体化，而不是设定行政处罚。
从目前情况看，规章涉及到的行政处罚大体有三种情况：
1.法律、行政法规对违法行为规定了行政处罚，规章在这些规定的条件、范围内作出了具体规定。这不属于创设权，应允许规章作出具体规定。
2.法律、行政法规对违法行为作出了行政处罚规定，规章在法律、法规规定的行政处罚之外又增加了新的行政处罚种类或者扩大了行政处罚的限度。对于这种情况，应当明确规章的规定是与法律、行政法规相抵触的。
3.法律、行政法规对某项工作没有作出规定，规章对此进行规范，并规定了相应的行政处罚，这种情况是存在的。对于这种由规章创设的行政处罚，应有严格限制。对人身罚和行为罚规章不能创设；可以设定警告，也可以设定一定数量的罚款处罚。
我国的现行法律中，有的法律规定了******的直属机构的职责，比如商标法规定了国家工商行政管理部门的职责，计量法规定了国家标准管理部门的职责，同时规定了这类直属机构的行政处罚权限，在实际工作中，这类机构承担着大量的管理工作。我国宪法只规定了******部、委员会制定规章的职权，没有规定******直属局有制定规章的职权（立法法规定了******直属机构可以制定规章）。为了解决******直属机构进行管理的需要，行政处罚法采取授权的办法，规定具有行政处罚权的******直属机构设定行政处罚可以适用行政处罚法对部、委员会的相应权限规定。
此外，如果法律规定某一行为属于违法行为，或者对某种行为作了义务性规定，但并未对上述行为设定相应的行政处罚，行政法规、地方性法规或者规章不能设定行政处罚。行政处罚法明确规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规或者地方性法规需要作出具体规定的，“必须在法律规定的给予行政处罚的行为、各类种类和幅度的范围内规定”。
【典型案例】
近年来营利性医疗机构通过平面媒体、电视、网络、广播等各种形式违法发布医疗广告的现象非常普遍，其引发的医疗纠纷时有发生。由于虚假医疗广告对患者具有很强的欺骗性，扰乱医疗市场正常秩序，因此，这一行为引起了政府相关部门的高度重视。国家工商行政管理总局和卫生部出台的《医疗广告管理办法》（以下简称《办法》）中第二十条明确规定医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。《卫生部关于进一步加强医疗广告管理的通知》（以下简称《通知》）要求“加大对违法医疗广告的处罚力度，对医疗机构发布违法医疗广告受到两次以上警告处罚仍拒不改正的，或因违法发布医疗广告使患者受到人身伤害或遭受财产损失的按照《办法》规定责令其停业整顿，或吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。”北京市海淀区卫生局查办北京市卫生局监测的某医院在多家平面媒体多次违法发布题为“过敏性鼻炎不容忽视”的同一内容的医疗广告案件，分别于2008年9月25日和10月28日适用简易程序给予该医院警告的行政处罚。之后，该医院自行内部停业整顿3天。2009年3月26日，海淀区卫生局发现该医院于2008年11月7日和18日分别在《法制晚报》发布题为“过敏性鼻炎不容忽视”的医疗广告，内容与2008年9月25日和10月28日处罚的广告相同，当日卫生监督员适用一般程序对该医院进行立案调查，现场检查、证据调查发现，该医院为一家营利性医疗机构，取得《医疗机构执业许可证》和《工商营业执照》，未取得《医疗广告审查证明》。北京市海淀区卫生局确认该医院存在以下违法行为：发布违法医疗广告受到两次警告处罚后拒不改正，未取得《医疗广告审查证明》再次发布医疗广告。北京市海淀区卫生局通过对该医院的调查，依据《办法》和《通知》认定：该医院的行为属于未取得《医疗广告审查证明》发布医疗广告情节严重。2009年4月15日北京市海淀区卫生局依据《办法》第二十条的规定给予该医院吊销中医耳鼻咽喉科专业诊疗科目的行政处罚并责令立即改正违法行为。
