登陆注册
15063200000036

第36章 构建“以人为本”的民法典,促进和谐社会的生成(7)

还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性糅合在一起,最典型的莫过于信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制定:信托法和信托业法。前者为私法,全面调整平等主体之间的信托权利义务关系;后者为公法,体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定,也不好任意更改,再加之公法私法之分长期属于禁区,故二者就硬性糅合在一个法中了。这样,在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说,公法和私法的划分是一回事,而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分,不要因此在立法上造成混乱。

从当前状况来看,有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今《民法通则》中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法规范。在制定民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢?我认为台湾地区的模式可以借鉴,台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中,属私法规范性质,而土地法则主要是有关地政方面的规范,属公法性质,私法公法泾渭分明,避免了相互之间的重复矛盾。

四、民法与商法的关系如何对待

认识民法和商法的关系必须有两点论:一是民商融合的趋势。既然讲融合,那就不能按二者泾渭分明时的那种要求,我们也没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要,就像公法和私法确有划分必要那样。由于我们国家缺乏民法的传统,更缺乏商法的传统,商法的提出更是近几年之事,因此,有必要就二者的范围大体上作个界定。没有界定也就谈不上融合,这二者缺一不可。因此,必须从理论构思和立法框架上首先明确民法典和商法究竟是什么关系。

就商法和民法典的关系来看,我国现今学者中主张民商分立者有之,主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典,后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题,应当从传统商法典的两个部分,即总则和分则去考虑。欧洲大陆商法典的分则传统上包含四大部分:公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为难以界定之主要原因在于其主体因素:双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖,但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢?它属于一般的民事行为抑或商事行为,受哪个法调整呢?德国学说中的绝对商行为就认为不论主体是否为商人,甚至均不是商人,只要属于某一绝对商行为的范畴,就应属于商法调整。例如,公司的股东可以都不是商人,但股东设立公司的行为均属于商行为,票据行为,海商行为、保险行为亦然。今天,以此观点来观察,我们可以认为,证券和期货交易行为亦应属于绝对商行为范畴,当属商法领域。几百年商法的发展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定,今天就更加难以划定。形式上把已经颁布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此,让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。

五、主体法与行为法

民事权利归根到底要反映在主体法或行为法中。主体是权利的归属,行为是权利的取得和行使。确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性,而主体取得其权利或行使其权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。换句话说,前者只能是法定的权利,而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度,行为法律的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。

主体法中的根本问题仍是十几年前在制定《民法通则》时争论的一个问题:承不承认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。《德国民法典》虽然没有正式承认第三民事主体,但却在法典中有一条关于“无权利能力的社团”的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到,参加民事活动的团体非但有法人团体,而且还会有非法人团体。《民法通则》颁布后的几年里,我们已经在一些单行法中(如著作权法)规定了非法人单位或团体的民事权利,这就不可避免地要在民法典中对其加以规范。

非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。《民法通则》是将合伙放在主体法中加以规范的,这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法(合同法)中作为合伙合同规定显然不同。《合伙企业法》立法时对该法名称曾有两种不同主张:有人主张叫“合伙法”,有人主张叫“合同企业法”。前者考虑的角度为行为法,后者为主体法,最后还是按主体法的思考制定了一部《合伙企业法》,但这部法律仍然规范了(而且也无法不规范)有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不论把合伙规定在主体法还是规定在行为法中,均将与作为单行法的《合伙企业法》产生冲突或重复。因此,如何处理好它们之间的关系,给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。

主体法和行为法的问题也在前面所谈的《经纪人法》起草中表现出来。《经纪人法》是一部主体法,更多从经纪人的资格取得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监督上加以规范。但是经纪人的权利义务又与其行为法(经纪合同)相互联系。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差别,而合同法中又独立规定了居间合同一章。那么,居间这种法律关系究竟应从主体法还是行为法的角度去加以规范呢?还是二者同时规范呢?如何处理好主体法与行为法的关系,必须慎重考虑,科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有国家管理监督性质,合同法更具有契约自由、意思自治性质,二者的取舍更成为法律的政策导向问题。

同类推荐
  • 军人权益法律保障

    军人权益法律保障

    本书以现实生活中出现的真实案例、问题为出发点,有机结合人民调解法等与相关条例和司法解释,采取了“宣讲要点”“典型案例”“专家评析”和“法条指引”的结构编写而成。既可以让读者了解一般的案件审判知识,又可以了解有一定深度的相关法理,内容层次循序渐进,易于理解和掌握。
  • 中华人民共和国英雄烈士保护法

    中华人民共和国英雄烈士保护法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。为了维护英雄烈士尊严和合法权益,加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护,本法对英雄烈士纪念设施的保护、开放和管理等方面作了具体规定。
  • 燕京法学:法律与教育

    燕京法学:法律与教育

    本书是有关我国教育体制改革的问题的一部观点汇总。教育法制化是法学界和教育界共同关心的话题,也是依法治国的题中应有之意。本书就是研究如何将教育改革纳入法治轨道,促进教育均衡发展,保障教育改革顺利进行的理论结合实践之作。
  • 治安管理与执法监督

    治安管理与执法监督

    治安管理违法行为在我们日常生活中很常见,这些行为严重扰乱了社会秩序与公共安全。而事实上,治安管理违法行为的产生很大程度上是因为老百姓不懂法。为了让老百姓知晓哪些行为是治安违法行为,本书以浅显生动的语言,精选大量老百姓生活中常见的典型案例,系统讲解日常生活中常见的各种治安违法行为。目的在于提高老百姓的守法意识,避免违法行为,并能利用《治安管理处罚法》保护自己的权益。
  • 中华人民共和国职业教育法

    中华人民共和国职业教育法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
热门推荐
  • 青春一笑而过

    青春一笑而过

    青春就像一场不散的宴席,每个人的青春都有一段故事,或喜悦或悲伤。那些青春的故事值得我们一辈子去铭记,当有一天想起了,会一笑而过,青春经历的那些都是为了以后能够成长,当有一天想起,会觉得人生挺好
  • 我的斗罗生活

    我的斗罗生活

    白颜“嗯?这里是哪里?”系统“滴,恭喜宿主开启斗罗生活之旅。”在白颜一一系列的懵逼之下,他的斗罗大陆之旅开始了,在这里他认识了同生死的朋友。获得了余生的挚爱。
  • 我的校长父母

    我的校长父母

    我的父母是校长,他们为了教育贡献了自己的一生。他们不是神,他们只是普通人,有着自己的喜怒哀乐。
  • 幽明录

    幽明录

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。
  • 夜染芳华:妖孽天才二小姐

    夜染芳华:妖孽天才二小姐

    罗刹,似乎是地狱之中的名字吧?经过了鲜血的历练,才能够开出血红的曼珠沙华吧?好像很美丽啊,曼珠沙华,不过,真正的曼珠沙华,是经过了鲜血的洗礼,才能露出真正属于自己的,死亡的美丽。她名字就叫罗刹,为什么呢?其实她一只就是一个孤儿哦,出生下来就被一个意外的组织带走了,她在那里长大,组织里的人给她的名字,就叫罗刹。有一天因为一个任务失去了性命,直到死亡,她始终没有开花,在她肩上的曼珠沙华。来到了一个新的世界,在这里,她可以开出真正美丽的鲜花吗?
  • 阳光多灿烂

    阳光多灿烂

    张时在高中时候剪了短发,发现自己喜欢同为女生的宋澄,她以为自己是异类,其实宋澄也喜欢她。青春年少的时候总以为喜欢就是一辈子的事,不顾世俗眼光,可随着成长遇到越来越多的问题。七年后各自又将以何为天涯?
  • 浮生若梦媚红颜

    浮生若梦媚红颜

    身为孤儿的离若,自小就博览群书,涉猎广泛,尽管被测评为低智商,但她却逆天生长,人小鬼大,爱好打抱不平。不想,一次惩恶扬善的恶作剧,让她彻底暴露自己,莫名其妙穿越到另一个时空。“若儿,你醒了?”睁开眼睛,入目皆是极品美男,对她呵护备至。哥哥?什么鬼?话说,这个战神王爷也太冷酷了吧?先是趁我昏迷,掐我脖子;接着奴役我为他烧火做饭暖被窝,做他的贴身——小厮!记忆觉醒,装备齐全,宅斗、宫斗加战斗,战无不胜!人不犯我,我不犯人,人若犯我,斩草除根!布局数十年,谋的不过是一颗心!嘿嘿,本人节操尚在,坚决一对一,男强女更强
  • 穿越之小仙女

    穿越之小仙女

    戚映上一世被将军搭救,成了将军的小妾。将军百战百胜英名远扬,最后战死沙场。小妾悬梁自尽,追随将军而去,醒来后,成了十七岁的聋哑少女戚映。少女听不见声音,不会说话,可眼睛美得如月色,性子软得不像话,有一天,她看到了正在打架斗殴的不良少年,那是她的前世将军……
  • 奥特曼之第一道光

    奥特曼之第一道光

    林凡死亡后意外穿越,变成一道光,开始拯救各大平行奥特世界之旅。林凡变成了诺亚,一只手掐着贝利亚的脖子问,“你服不服!”怀中还抱着一个格丽乔奥特曼!(本文偏向于无敌)
  • 中国贸易救济问题研究

    中国贸易救济问题研究

    本书对中国贸易救济制度进行了探索性的分析和尝试性的研究。全书分为上、下两篇:上篇为中国贸易救济现状与问题研究,介绍中国反倾销、反补贴和保障措施制度的现状及对策;下篇为中国贸易救济的比较与对策研究,对中国贸易救济制度进行了国际比较和内部比较,探讨中国贸易救济制度的发展对策。