六、强制性规范与任意性规范的运用
强制性规范即国家意志优先于当事人自己意志的规范，而任意性规范则是当事人意志优先于国家意志的规范。调整市场经济平等主体的法律规范必须同时具有这两类规范，才能有治而不乱的法律秩序。只有当事人意志而没有国家意志当然不行，只有国家意志而没有当事人自己的意志同样不行。以合同关系为例，统一合同法是否规定得越详尽、越周延就越好呢？其实并不尽然，如果法律将合同关系规定得详尽周延，而且都是强制性规范，那就无异于国家在替当事人订合同。同样，在制定未来的民法典时，也要考虑如何巧妙地、艺术地运用这两类规范，考虑哪些领域国家意志必须优先于当事人意志，哪些领域应当允许当事人的意志不同于法律的规定。无论如何，绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。
在物权法领域内实行物权法定主义，这已成为现实。但是，在我国物权法律规定还不完善的时候，能不能绝对地说，法律没有规定的物权形态均属于不合法的呢？例如典权，《民法通则》和其他的法律均未对典权加以规定，能否认为民间设立典权的行为均为非法而绝对加以取缔呢？因此，只有在我们有了一部完善的民法典时才能真正实行物权法定主义。当然，在民法典中应非常鲜明地树立物权法定主义这一大旗。
在主体法中应当明确企业法定主义原则，即只有法律规定的企业形态才是合法的，法律没有规定的，任何人不得创制和设立。这一原则在有关企业单行立法中是比较混乱的。例如，在《公司法》中只规定了两种形式公司：有限责任公司和股份有限公司，没有规定无限责任公司、两合公司等形式。那么，出资人能否要求成立注册无限公司呢？有的人就解释为在实践中可以允许设立无限公司，因为法律并未禁止。如果这样解释，那么无限公司究竟依据哪条法律去设立呢？再比如，《公司法》的草案中曾经有“法人独资公司”一节，后来被删除了，只留下了“国有独资公司”一节。那么，究竟在《公司法》实施后能否再设立法人独资有限公司呢？有的人解释为：法律没有规定的就是不能成立，有的人则解释为：法律没有禁止成立的，就是允许。这是截然相反的两种实践后果，现今已造成了很大危险，不能不引起注意。再例如，在制定《合伙企业法》时将原草案中的“有限合伙”一章删除了。对此也两种解释：一种认为既然删除不规定了，就意味着国家不承认这种有限合伙；另一种则认为，不规定并不意味着国家不承认。究竟企业立法是采取法定主义，还是任意主义呢？该是在制定民法典时有个明确结论的时候了。
至于合同法领域中不实行法定主义是毫无争议的，但是在新合同法制定过程中，对于《合同法》分则中究竟规定多少种有名合同（或称典型合同）颇多争议，有的主张应规定少一点，必须是真正有典型性的合同；有的则主张应规定多一点，凡是日常经济生活中经常遇到的合同类型均应加以规定。但是，不论多规定或少规定，均不影响未规定的法律效力。这里不应当实行法定主义。
人身权领域同样不实行法定主义，现行《民法通则》中就没有详尽规定所有的人身权，至少隐私权就未规定，我们绝不能说，既然法律未规定隐私权，它就不是合法的权利，就不加以保护。未来的民法典将对人身权作出更加周延的规定，但我们仍然不能说，民法典未规定的权利均属非法的。有这样一条原则对保护公民和法人的合法权益是完全必要的。当然，它也不能适用《合同法》中的自由设定主义，这是由人身权的特征所决定的。
第七节中国民法典的未来之路
从废除《六法全书》起，新中国民法典就与政治结下了不解之缘。民法典问题从根本上来说，还是人治与法治的问题，民法典的起草历程也是新中国法制历程的一个缩影。从这一角度来说，政治与民法典是密不可分的。但是，也要看到，由于调整的对象不同，民法典与宪法等政治性非常强的法律还是有一定区别的，它与政治的关联也并非如许多人臆想的那样紧密。在1957年“反右”以及后来的许多时候，把民法典的制定与政治上的革命与反动挂钩，也是不足取的。从这一点来讲，民法典不是政治法，应与政治适度脱钩。领导人和民众都不要过分敏感地把民法典的每一条款都与政治人为地挂钩。
民法典是调整商品经济的法，新中国民法典的命运与商品经济在中国的命运是紧密联系的。改革开放前的社会没有商品交换，即使像1962年那样由最高领导人发话，要求制定民法典，民法典的制定仍然无疾而终。而改革开放后则是市场经济推动着民法典向前走。从《民法通则》到《物权法》《侵权责任法》和已经提上议程的人格权立法，民法典的每一进程都和社会需要紧密相关，而民法典的每一个进步同样对经济发展起推动作用。
民法典是外来的法律文化，但法律从本质上讲又是一种地方性的知识。如何处理外来文化的本土化以及如何发掘本土资源问题，是学术研究的一个重要方面。一方面是不断有人提出我们是否已经吃透了以罗马法为基础的西方民法，另一方面是人们又不得不问，假如研究透彻了西方民法典，我们就能编纂出一部好的民法典吗？同时，学者们往往强调民法学的专业性，但拿破仑当年制定民法典时要求法国农民都能读懂，现在制定一部连国家领导人都认为看不懂的民法典对普通民众又意味着什么呢？民法典的专业性是为了让普通人更充分地利用民法典来维护自己的权利呢，还是让它成为民法学家的后花园？一个简单的是或不是的回答不会让这些问题消失。可以肯定地说，它们仍然会在相当长的时间内继续使我们困惑。
进入新世纪，中国的市场经济之路已经不可逆转，市场经济的发展必然伴随着社会各个阶层的利益调整，中国社会的发展由此也进入了矛盾冲突更为激烈的转型期。理想的民法典应该是定型的社会利益格局的反映，由此也注定了中国民法典的完成不仅还有待时日，而且这个过程也必然充满冲突与斗争。应该说，社会各个阶层通过影响民法典的制定来保护自己的利益，把各种利益冲突转化为理智、和平的立法冲突，这本身就是社会的进步。怎样通过制定民法典这个过程来构建起和谐社会中各种利益的公正、平和、秩序的表达机制，这可能比制定出一部民法典本身更有益于社会发展。
可以说，民法典的起草过程也是一个权势转移的过程。一言兴邦，一言也可以丧邦。20世纪50至60年代民法典制定几起几落，多是凭一个或几个政治领导人的只言片语决定，他们决定了民法典的命运，也决定了国家的命运。20世纪70年代末开始的改革是以放权为基本特征的，中国的命运开始逐渐不是由一个或几个领导人说了算。正因为权力的下放，才有了民法典问题的重新提起，而学者们开始讨论从能不能制定出民法典到制定出什么样的民法典，民法典的话语权从官方转到了学者，语义场从政治转到了学术，最后发展到社会。我们可以预测，“中国民法典”的问世可能还要有些时日，因为几十年的权势的转移过程还没有完成。只有当普通民众真正拥有自己的权益，并懂得捍卫自己的权益，开始决定民法典的前途时，“中国民法典”的起草历程可能才算真正完结。而民法典的制定的最终成果也不应该仅仅被看成是一部民法典的出现，更重要的是它标志着法治社会赖以存在的基础——市民社会的建立。
《法国民法典》和《德国民法典》是民法历史上的巨著，也许丰碑这样的词已经不合时宜，但对于未来的“中国民法典”，人们仍然有许多的理由问一声：“中国民法典”，你的贡献是什么？为此，应该给民法典的起草以更开放与更宽容的环境。同时，每一个亲临其事者则应当以高度的历史责任感来完成它。
