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第20章 企业合同管理与企业合同纠纷防范(7)

(第八条)本合同生效后,如需延长主合同项下借款期限,或者变更主合同其他条款,应经抵押人同意并达成书面协议。

(第九条)在本合同有效期内,甲方如发生分立、合并,由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。甲方被宣布解散或破产,乙方有权提前赴分其抵押财产。

(第十条)出现下列情况之一时,乙方有权依法定方式处分抵押财产:

1.主合同约定的还款期限已到,借款人未依约归还借款本息或所延期已到仍不能归还借款本息的:

2借款人死亡而无继承人履行合同,或者继承人放弃继承的;3借款人被宣告解散、破产的。

赴理抵押所所得价款,不是以偿还贷款本息和费用的,乙方有权另行追索;价款偿还贷款本息连有余的,乙方应退还给甲方。

(第十一条)王合同借款人按合同约定的期限归还借款本息或者提前归还借款丰息的,抵押权即自动撤销,乙万保管的甲方财产和财产保险单应退还给甲方。

(第十二条)本合同生效后,甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同时,应经双方协商一致,达成书面协议。协议未达成之前,本合同各条款仍然有效。

(第十三条)违约责任1.按照本合同(第三条)第1项的约定,由甲方保管的抵押财产因保管不善造成毁损的,乙方有权要求甲方恢复财产原状,或提供经乙方认可的新的抵押财产,或提前收回主合同项下贷款本息。

2按照本合同(第三条)第2项的约定,由乙万保管的抵押财产因保管不善造成毁损的,甲方有权要求乙方恢复抵押财产原状,或者要求乙方赔偿其因此而遭受的损失。

3甲万违反本合同(第四条)的约定的,乙方可以停止发放主合同项下贷款,或视情况提前收回已发放的贷款本息。

4甲方违反第五书约定,撞自处分抵押财产的,其行为无效。

乙万可视情况要求甲方恢复抵押对产原状,或提前收回主合同项下贷款本息,并可要求甲方支付贷款总额万分之的违约金。

5甲万因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封,被扣押或已经设定过抵押权等情况,而给乙方造成经济损失的,应给予赔偿。

6甲、乙任何一方违反(第十二条)约定,应向对方支付主合同项下贷款总额万分之的违约金。

7在本合同有效期内,未经抵押人同意,变更主合同条款或转让主合同项下义务的,甲方可自行解除本合同。并要求乙方退回由乙方保管的抵押物。

8本条所列违约金的支付方式,甲、乙双方商定如下:

(第十四条)双万商定的其他事项:

(第十五条)甲、乙双方在履行本合同中发生的争议,由双方协商或通过调解解决。协商或调解不成,可以向合同签订地的合同仲裁机构申请仲裁,或者向合同签订地的人民法院起诉。

(第十六条)本合同由甲、乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人簦字并加盖单位公章,自主合同生效之日起生效,至主合同项下借款本息全部还清时自动生效。

(第十七条)本合同一式二份,甲、乙双方各执一份。

附:抵押财产清单及财产有效证书一式份。(略)甲方:公章乙方:公章法定代表人(或其授权代理人):(签字)年月日法定代表人(或其授权代理人):(签字)年月日签订合同地点:省(市)市县(区注:如果合同当事人为非法人单位应由其主要负责人或主要负责人授权的代理人签字。

说明:

①适用范围:本合同是借款人或者第三人为担保借款合同债务的履行,以一定的财物为抵押而与贷款人签订的担保合同。

②合同中“抵押人”即提供抵押财产的当事人,可以是借款合同中的借款人,也可以是其他第三人;“抵押权人”即借款合同中的贷款人。

③第一条中的“财产有效证书”,指由公证机关等出具的证明抵押财产真实、合法、有效的证明文件。

④第二条中的“抵押率”,指抵押贷款额与抵押财产作价现额的比率。

⑤(第三条)中的空格由甲、乙双方根据具体情况填写。

⑥(第十三条)违约责任中违约金的比例及支付方式均由双方协商一致后填写。

⑦合同当事人认为应当在合同中约定的其他事项,而本合同条款未涉及的,由双方协商一致后在(第十四条)中约定。

⑧(第十六条)是对合同签字人和生效日期的约定。合同必须由甲、乙双方的法定代表人签字并加盖单位公章后才能生效,其他任何人签字和除单位公章之外的任何章都无效。如果合同当事人不具备法人资格,则由其主要负责人或主要负责人授权的代理人签字。

(4)抵押合同中作为抵押权人你享有以下权利:

①优先受偿权。我国《民事诉讼法》第20条规定:“已作为银行贷款等的债权的抵押物或其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产还债的财产。”我国《企业破产法(试行)》第32条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”“有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。”

另外,我国《担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿(一)抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于来登记受偿。”这就是说,顺序在先的抵押权人优先干顺序在后的抵押权人受偿,数个抵押权人顺序相同,数人之间不存在优先受偿的问题,而是按照债权比例受偿。

②抵押权人的收益权。收取孳息的权利是指债务履行期限届满,债务人不履行债务,人民法院经抵押权人的申请,对抵押物进行扣押,自抵押物被扣押之日起,抵押权人就抵押物可以收取的法定孳息的权利。抵押权人在收取法定孳息时,必须将抵押物被扣押的事实通知应当清偿法定孳息的义务人,否则,抵押权人不得收取该孳息。抵押权人收取的法定孽息应当先充抵收取该孳息的费用。

⑧对抵押物的处分权。抵押人对抵押物的处分权是一种受限制的、有条件的处分权,它不是充分的处分权,是不能以自己的意志任意处分抵押物的。我国最高人民法院《关于执行(民法通则)的意见》第115条规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”我国《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押人或者未告知受让人的,转让行为无效。”

“转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。”

④抵押物的出抵权。我国《担保法》第35条中规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物豹价值。”“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”

⑤抵押物的出租权。抵押物的出租权是抵押合同订立以前抵押物财产出租权在抵押合同存续期间的继续。我国《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面通知承租人,原租赁合同继续有效。”

抵押设定后,抵押物是否可以再行出租,根据“法不禁止即为允许”的原则,抵押设定后,抵押人可以将抵押物出租。但是,抵押物的出租不得对抗抵押权。抵押人以抵押物出租的,应当以书面形式告知抵押权人和承租人,租赁合同的期限不得超过抵押合同的期限。

⑥恢复原状或提供担保请求权。我国《担保法》第51条第1款规定:“……抵押物价值减少,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”第49条第2款规定:“转让抵押物所得的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。”

⑦损害赔偿请求权。抵押合同签订后,抵押人或第三人的行为造成抵押物的价值减少,抵押权人的抵押权作为一种价值权,随着抵押物价值的减少而受到了侵害,抵押权人有请求损害赔偿的权利。但我国《担保法》第51条第2款规定;“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”

(5)在签订抵押担保合同时要特别注意落入以下陷阱①假抵押陷阱。假抵押陷阱是指,抵押人设置抵押的目的不是为了真正保证合同的履行。他们从订立合同的那天起就没有想到要真正履行主合同约定的义务,而只有想通过主合同来获取他们通过其他方式可能难以得到财产,将在抵押担保中提供的财产用以抵销,使设置抵押的财产进入市场,获得交易的成功。

案例:

某乡镇企业加入了近几年来越炒越热的房地产投资行列。在村镇自有土地上盖起了价值达500万元人民币的房子及其他附属设施。结果,房于是盖起来了,但限于土地的所有性质、周边环境和地理位置的原因,房产被搁置了两年,资金也积压了两年。该乡镇企业不仅没有多余的资金投资其他产业,而且还要背负银行利息,这种状况几乎使该乡镇企业停产停业。这时,该乡镇企业找到了一个较为理想的合适的生产项目,但需较大量的资金支持才能使项目上马,于是,该乡镇企业找到了一家非银行心司要求贷款。由于这家非银行金融公司缺乏对房地产抵押的有关知识及法律的了解,并没有时房产的有关情况尤其是该房是否适合交易的情况进行了解,而且是出于对借贷方的信任以及对借贷万具有该项财产的事实的确认,便接受了借贷方提供的房产抵押,向该乡镇企业出借了400万元人民币的贷款,乡镇企业暗自庆幸以这种方式处理掉了本来处分起来相当困难的房产而从未想履行还贷义务。果然,借款到期后,乡镇企业没有如期将借款归还该非银行金融公司,经一再催促后仍不归还的情况下,乡镇企业的自有房产通过一定的手续转归金融公司所有,金融公司本以为房产只是借贷方一定的信用保证,其并不想真正获得乡镇企业的财产。像这样的假抵押,还经常出现在汽车设备等一些抵押中。

②重复抵押陷进。从法律上讲,在一项价值较大的财产上,是可以按顺序不同分别设立不同的债务担保,当被担保一方没能如期履约即承担债务时,债权人可以根据设立抵押权的先后顺序就抵押财产得到债务的清偿。但法律同时规定,在一项财产上所设立的抵押其抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值,否则超过部分的抵押就形同虚设,担保就会落空。有些当事人正是利用价值较大的财产可以多次抵押而并不受法律禁止的特点,在一项财产上先后设定了多个抵押权并将有关多个抵押的情况对当事人进行隐瞒,致使债权人的资产流失,抵押权落空。

你应该从以下几方面防范多种抵押陷阱:一是充分注意抵押财产的合法性,抵押的财产如果是法律规定的禁止流通物(禁止流通物是指不能在市场上自由流通的物,一种是绝对不能流通的,如枪支弹药,山川河流;另一种是向特定的主体流通的,如麻醉药品等),抵押的财产如果是根本不能变卖的财产(如专利证书、发明人证书、商标专用权证书等),则不能作为抵押财产。另外,抵押财产的主体也够合法性。也就是说,拥有这项财产的所有人的主体身份要真实、合法,抵押人能自由支配抵押物。二是要充分考查抵押财产的真实性。主要考查:第一,抵押的财产没有其他法律负担。如作为抵押的财产,在此之前没有设置过抵押,抵押的价值没有超过抵押财产自身的价值。第二,是否第二项抵押为重复抵押。

抵押财产真正被抵押人所控制是指抵押人真正能支配抵押的。如果这种对抵押物的支配权已经转移给他人则抵押权人不得轻易接受这种抵押。你在考查时尽量调用各种合法手段,通过不同渠道来核实。冉则要求抵押人交付的财产凭证必须是原件,对教额较大的不动产要求抵押人提供有关机构所作的资产评估报告。最后要求办理登记手续的一定要办理登记手续。二是要考虑抵押财产的变现能力,以及不能变现的后果问题。

案例:

某市一家鞋厂为了引进一条产品的生产线。将自己所有的一项价值为100万元人民币的设备交付给某机床公司作抵押。考虑到该设备的实际价格以及所处环境,机床公司确信无任何风险的情况下,与该皮鞋厂签订了借款协议。协议约定:由借贷方借款80万元,借期一年,到时不能归还本金针对付利息,则该设备由机床公司进行折价,清偿债务。但是机床公司万万没有想到,实际上在该设备上,抵押人已设定了两个抵押权,抵押数已打180万元,在借款合同订立的过程中,皮鞋加工厂从未将此情况向出借方说明,贷款方在没有认真审查该抵押设备法律状况的情况下,轻易地接受了设备抵押,一年后,皮鞋制造厂引进的生产线所生产的皮鞋根本不能适应中国市场的需要,又无出口国外的可能性,只好停产,资金、原材料却严重积压,根本不可能也无力偿还所借之款。经多方约定,开始变卖抵押的房产。在变卖过程中,机床公司才发现自己是设定的第三个抵押权人。根据法律规定,多项抵押权按先后设定的顺序清偿债务,机床公司已排至第三名。

4了解质押担保

(1)质押基础知识。质押是指债权人与债务人或者债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式,移转债务人或者债务人提供的第三人的不动产或权利的占有,在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。质押也是一种物的担保。与抵押不同的是,抵押的标的物一般足不动产,而质押的标的物的动产权利交付债权人占有,如专利权证、商标书权证等。

需要注意的是,作为质押的动产标的物(也称质物)必须是有交换价值的动产:该动产须有可让予性,不可是不可流通物或禁止物,如伪造的文物、淫秽书画、文物等;该动产不许为特定的。在债务履行期届满,债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保债权的,债权人应当向出质人返还原物。

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