意大利法学家菲利曾说：“搜集证据、检讨它们并加以评定——这就是刑事诉讼全部内容所应表现的。”[146]的确，作为犯罪事实的认定基础和定罪量刑的依托基石，证据制度无疑是刑事诉讼制度的核心和主线。而任何一项制度在构建之初和后续发展、完善之时，首先应当明确的莫过于功能。正如休果·L·皮拉克法官所言：“法律本身不是目的，它也不提供目的，而是为我们所认为对的事提供卓越的服务方法”[147]。这“对的事”正是“功能”之落脚点。实践也一再证明，只有对刑事证据规则理应承载的法律功能加以深入探讨，对诸项预设功能的实现路径进行细致分析，才能通过全面把握和理性思考避免证据规则制定过程中的冲动，减少证据制度改良进程中的盲目，从而使那些“好的事”如约而至，使良法善治的理想图景如期实现。
一、概述
纵览我国自20世纪70年代末始建现代证据法律制度以来的众多理论研究成果，可以发现，我们甚少关注并系统思考有关刑事证据规则的法律功能问题。似乎这本就是一个无须过多着墨的角落——刑事证据规则作为刑事诉讼规则的一部分，必然也是以刑事诉讼法所要求的准确查明犯罪事实为生、为刑事诉讼法所强调的尊重和保障人权服务的，换言之，刑事诉讼规则的任务和使命就是刑事证据规则的功能定位。然而，这一认识无疑有些牵强——抹杀了刑事证据规则独立于程序法的本质属性和特有内容[148]；也太过片面——无视了查明事实和保障人权之外的其他极为重要的法律功能；还略显肤浅——回避了功能的丰富含义和为什么肩负、又如何实现功能等关键问题。由此可见，刑事证据规则的法律功能这一看似简单到不言自明的问题，有其复杂的概念内涵、必要的话语背景和深刻的研究意义，而这一切，均值得我们分析和探讨。
（一）基本概念
根据《现代汉语词典》的释义，“功能”是指事物或方法所发挥的有利作用和效能。[149]那么，“刑事证据规则的法律功能”探究的便是，在法治理念和基本原则的指导下，刑事证据规则在刑事司法领域所发挥的有利作用和延伸开来的作用于整个社会的积极效能究竟是什么。我们认为，在回答这一问题前，应当首先厘清与之密切相关的前提性概念，即证据的功能。
按照上述解释，证据的功能即指证据所发挥的有利作用和效能。诚然，关于证据的定义这一“猜想级”难题，至今依旧众说纷纭、莫衷一是，但无论“事实说”“根据说”，还是在一定程度上被2012年《刑事诉讼法》第48条接受的“材料说”、采中庸之道的“统一说”或其他代表性学说[150]，均不否认证据概念中必应具有的“用作证明案件事实”这一关键内核，而它也一语道破了证据的基本功能便是，充当证明一定事实存在与否的基础和认定案件事实或其他争议事实的根据。应当认识到，“证据的功能”和“证据规则的功能”是两个截然不同但又紧密联系的概念。首先，证据之证明案件事实的功能与生俱来；证据规则的功能则带有社会属性，是国家经过特殊的价值权衡和一定的政策考量后形成的。其次，刑事审判中，经过证据规则的层层把关，最后只有特定证据会被允许进入定案根据的范围内，而其他很多有证明价值的信息或被排除在法庭之外或其证明价值被削弱。可见，证据的证明功能无法自发实现，必须依赖于证据规则的许可和法律程序的助推。最后，法律在程序上如何处理证据、规制证据之运用、抉择证据之取舍，是法官理解和操作事实认定过程中的法律论证时最重要的环节[151]，故证据规则的功能定位便成为直接影响证据能否以及能在多大程度上发挥其固有证明作用的关键。
在此基础上，我们再来把握刑事证据规则的法律功能这一颇具内涵的概念就会明晰很多。具体来说，我们从三个层面对之予以剖析，而这三个层面也是本文视阈的涵盖范围和最终力图呈现的研析图景。第一，应然层面的法律功能，即刑事证据规则“应当发挥”的有利作用和积极效能。鉴于英美证据法的成熟和完善，下文将首先以其为参照系论述何谓“应然”，而后再扩展到刑事司法制度和理念与我国具有相似传统的大陆法系，以融汇其先进的证据规则和积累的司法经验。第二，法律功能的实现，即具体依托哪些证据规则和程序机制来实现这些功能。功能是一个宏观概念，是对零散目的的提炼和对具体价值的抽象。但若没有切实可行且详尽入微的证据规则和程序机制作为实现载体，无论多么理想、完美的功能定位也只是宣言，无论多么天花乱坠的功能描述也只是枉然。第三，实然层面的法律功能，即刑事证据规则以及具有“中国特色”的规则、主义在我国司法实务中“实际发挥”的作用、效能，尤其是公安、司法人员对某些刑事证据规则有无正确理解、是否自觉运用并接受其规制和约束。知易行难，可谓是描述我国法学研究与司法实践间存在着的疏离的最好注解，因此，概括并透析我国现行刑事证据规则之“实然”功能的意义不言而喻，这也是“理想中的证据规则”顺利转化为“纸面上的证据规则”，进而贯彻落实为“行动中的证据规则”的必要路径和重要保障。
（二）研究背景
1.司法语境下的证明和证据
在证据法的比较学领域成果卓著的耶鲁大学教授达马斯卡曾感慨：“法律为事实认定活动所规定的方法与一般社会实践中采用的事实调查方法相差甚远”，“其结果是，一个普通人在没有律师帮助的情况下，很难从其日常生活中总结出一些可以在司法证明中运用的经验”[152]。这就为我们研究刑事证据规则的法律功能提供了第一个背景和必要性理由：我们需要通过具备明确法律功能定位的刑事证据规则来回应并体现，司法语境下的证明及证据相较于日常生活及其他领域的普通证明及证据而言所具有的独特特征。
那么，司法证明及司法证据的特殊性到底体现在何处呢？
简单来说，司法证明区别于一般社会实践中常规证明方法的地方主要表现在以下两个方面：（1）司法证明具有时效性，即在及时裁判和终局原则的约束下，法官的诉讼认识被要求必须在一定期限内给出且应当为确定性结论，这使得整个裁判过程具有强烈的紧迫感。我们可以从英国哲学家柯林武德对历史学家与陪审员所负职责的比较中形象地感受到司法证明的这一特征：“历史学家没有义务在任何规定的时间之内作出他的决定。对他来说，除了他的定案（当他达到这一点时）必须是正确的以外，就再没有别的问题了”。然而，“作出判决所用的时间，就是判决本身的价值（即司法）的一个因素”，故“如果任何一个陪审员说：‘我觉得可以肯定，再过一年之后，当我们都能从容地回想那种证据时，我们就会处于一个更好的地位来看它意味着什么’，那么答案将是：‘你说的有点道理，但是你提议的事是不可能的。你的任务并不光是要作出裁决，而是要现在就作出裁决，你就得留在这里直到你作出了裁决为止。’”[153]（2）司法证明具有程序性，即司法活动作为社会纠纷的解决方式，其证明过程被要求必须遵守法治精神、符合程序正义。尤其是在关乎被告人自由和生命的刑事诉讼活动中，作为法治精神和程序正义的应有之义，司法证明过程中应充分体现出控辩双方的实质参与、裁判法官的中立地位和基本人权的切实保障。显然，与以日常现象为对象、几乎不受任何证明手段限制的一般性事实认识活动相比，诉讼认识被限定在一个特殊且严格的论证结构和程序步骤中，而这一结构和步骤对司法证明而言又是那么不可或缺，因为正是它赋予诉讼认识结果一种更坚实的正当性根据和可接受性基础。[154]那么相应地，司法证据相较于其他普通性历史认识所依赖的证据信息来说，也具有较显著的特殊性——正如上文所述，与后者可以充分利用所有能获取的、与事实认知有关的各种信息进行判断的情况不同，大量唾手可得的、与犯罪事实有关联的证据却可能因各种原因丧失定案资格或降低证明效力，这些原因主要包括：其一，在时间紧缩的诉讼程序中，事实调查的范围和供法庭裁决的证据材料都必须被限制和削减在可控制的程度之内，从而带来了“剪辑”或“集中”证据的要求；其二，在强调法治的诉讼证明中，司法证据被赋予了必须满足的合法性之属性要求，从而使得本身具有证明价值但是在主体或形式或程序方法上不符合有关法律规定的证据有可能被排除在诉讼大门之外；其三，出于某些证据之证明力可能会被过高评价或者其带给裁判者的偏见、误导等损害性会超出其证明价值的担心和疑虑，这些证据的证据资格有可能干脆被否定。
2.法律层面上的事实和真实
客观事实与法律事实是司法证明中的一对重要范畴，以之为基础，又衍生出“客观真实”与“法律真实”这样一对对于刑事证明标准的科学设定和合理把握而言同样很关键的范畴。其中，客观事实即客观存在的事实，具体到司法证明领域，就是指确实在客观世界中发生的案件事实；法律事实则是法律意义上的事实，即由法律规范所调整的、可以引起一定法律后果的事实。相应地，所谓“客观真实”就是符合客观标准的真实，它要求司法活动中人们对犯罪事实的认识完全符合客观的实际情况；而所谓“法律真实”，则是指在具体案件中达到法律标准的真实，它要求司法活动中人们对案件事实的认识只要符合法律所规定或认可的真实即可。[155]显然，这两对范畴所分化出的法律层面的事实观和真实观，是我们探究刑事证据规则之法律功能的第二个背景和必要性理由，即：刑事证据所证明的案件事实是经过人的主观活动确认的法律事实这一事实观，以及刑事司法证明应以客观真实为目的、以法律真实为标准这一真实观，需要通过肩负着科学功能目标的刑事证据规则来帮助树立和巩固。
那么，到底应如何理解上述所称契合了刑事司法证明规律的法律层面的事实观和真实观呢？
一方面，证据本身的短缺性和司法证明的局限性，决定了由刑事证据证明的犯罪事实只能是法律事实。如果将犯罪事实的发生比喻为一个独一无二的花瓶被打碎，那刑事证据就是散落满地、大小不一的碎片。在绝大多数的情况下，我们无法找到所有的碎片——可见，证据的有限性甚至短缺性是司法证明中永远无法跨越的客观存在。同时，由于证据是犯罪事实与裁判者间贯通、联系的唯一“桥梁”——无法穿越时空隧道直接认知过去的裁判者只能凭借证据间接地认定犯罪事实，除此之外，别无他法。因此，刑事证据又可被视作一面必不可少的、只能经由它的“折射”来追寻事实真相的“镜子”[156]。那么，裁判者的事实认定就是其借助“证据之镜”对犯罪事实之存在的可能性进行推论、判断所创造的“诉讼产品”；而同时，这一从证据到待证事实的推论链条上的每一个环节又都可能成为不确定性之源[157]，故可见，借助“证据之镜”原理的司法证明难以摆脱一些自我局限性，而这也是证据事实偏离于客观事实的罪魁祸首。
另一方面，既然我们已经看到客观事实在司法实践中是无法实现的“乌托邦”，相应的客观真实观太过理想，那么在随之而来的真实观问题上，我们也应突破客观真实的桎梏，以法律人的思维方式对待刑事证明标准问题。亦即，虽然客观真实是办案人员的诉讼追求和司法证明的“应然”品格，但刑事证据规则所规定的具有现实性和可操作性的证明标准，还是应以法律真实为标杆。在这一真实观的指导下，不同刑事诉讼阶段的证明标准可以有所不同、具有多元化样态，且更为重要的是，一旦公正合理的审判过程结束，所有人便应认可以正当形式固定下来的法律真实，尊重司法判决的既判力。
3.价值多元下的平衡和选择
法律规则是为一定价值服务的，“制定法经常是各派或各利益集团之间竞争妥协的产物”[158]。的确，“艰难生存”在价值多元化社会背景下的法律规则，必然要在碰撞的利益间、冲突的价值中担负起化解对立、平衡矛盾的重任。正如社会学法学运动的奠基人罗斯科·庞德曾说：“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。”[159]这也就成为我们研习刑事证据规则之法律功能的第三个背景和必要性理由：多元价值贴合国情地取舍和排序以及价值准则合乎逻辑地搭构和适用，需要借由承载着合理功能预设的刑事证据规则予以彰显和保障。
那么，刑事司法领域具有竞争关系的价值主要有哪些？证据规则背后须重点考虑的价值权衡又体现在何处呢？
刑事司法活动的基本目标是发现案件真相，即“求真”，这一点毋庸置疑；同时作为一项法律活动，其本身又应具备正当性，即维护社会的主流价值观，故其还要“求善”。但“求真的目的会与其他目的（比方说，经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范）相互竞争”[160]，它们就像鱼和熊掌一样，往往不能兼得。此时，刑事司法制度通常宁愿在一定程度上牺牲“真”以追求某种更为重要的“善”。落实到刑事证据规则的层面，便如张保生教授所言，准确、公正、和谐及效率构成了证据法的四大价值基础[161]，而它们也是证据规则之求真理想与求善目标的具体体现。其中，“准确”表现出对求真价值的崇尚，典型如传闻证据排除规则、品格证据规则等便主要服务于准确的事实认定；“公正、和谐及效率”则是对求善价值的最好阐释，如非法证据排除规则、证人特免权规则和美国《联邦证据规则》第403条[162]就分别是力求公正、促进和谐及兼顾效率的代表性规则。但还要特别强调的一点是，当“准确”对“公正、和谐及效率”的让步几乎已成必然的情况下，刑事证据规则在功能预设、论证和批判时的核心问题已不是“准确性是否需要服从于其他价值”，而是“准确性只有在什么条件下、在多大程度上才需要服从于其他价值”了。因为只有全面、妥善地回答好这一迫在眉睫的疑问，我们才能防止刑事诉讼将对真实价值的舍弃当作理所应当，进而避免准确性这一刑事证据规则理应具备的首要“品质”沦为在任何情况下都低人一等的考量要素，而一旦如此，我们将从根本上失去实现所谓公正、和谐及效率价值的前提和必要。
（三）研究意义
1.理解证据制度法理的切入口
什么情况下才算得上真正认识了刑事证据规则的全部、把握了刑事证据规则的真谛呢？在我们看来，做到对用抽象的概念术语和枯燥的法言法语书写而成的规则条文倒背如流还远远不够，做到对部分证据制度中冗长、复杂的例外规定烂熟于心也只能算是及格。因为，在规则的面纱背后，还蕴含着意味深长的价值选择，深埋着耐人寻味的利益权衡，浸透着波澜起伏的人间戏剧，所以，只有习得并融会贯通证据规则所包含的浩瀚复杂的理念、原则、价值和惯例，才称得上真正迈入了刑事证据制度之门。而刑事证据规则的法律功能，无疑是帮助我们理解那深奥法理的重要切入口。正如美国法学院联合会证据学分会主席罗纳德·J·艾伦在谈及“证据法学习引论”时提到的，证据规则的预设法律功能反映了立法者和整个社会对许多重要问题的观点，尤其是证据信息传达的方式、小群体（指陪审团——引者注）决策的动因和正当性、道德和伦理的关怀以及正义理想和效率价值的关系。[163]可见，对刑事证据规则之法律功能的充分认识，无疑有助于我们深入领会证据制度中潜在的法理基础和信念内涵。
2.把握刑事证据规则的参照尺
作为以白纸黑字的方式记载于“纸面上”的法律规则，刑事证据规则同样无法挣脱成文法的先天局限性“魔咒”。加上它们是调整更加纷繁之事实认定、更加百态之案情判断的规则体系，其相对于社会实际的滞后性、刑事个案的不周延性、与复杂情势的不协调性以及源自书面语言之“空缺结构”而生成的不确定性，也就表现得更加突出。这就使得把具体问题交由法院处理成为一种不得已的必然选择[164]，也同时要求法官，将能够凭借理性和良知，熟用各种解释方法来合理适用规则，作出有利于维护整体正义和社会利益的裁判，作为其胜任审判职责的一项必备业务技能。的确，证据规则的抽象性要求法官在适用前往往需要先进行妥当、合理的规则解释，而在包含着文义解释、体系解释、目的解释、社会学解释等诸多解释方法的清单上，与规则之功能预设、立法动机联系极为密切的目的解释，无疑占据着决定性的优先地位。正如德国学者卡尔·拉伦茨所说，当法律的字义及其意义脉络有作不同解释的空间时，应当优先采用最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释；而当前述解释仍有未足时，法官就不得不求助于客观的目的论标准，即蕴含着维持和谐、正当的纷争裁判、规整的均衡性等应然功能的法律追求目标。[165]由此可见，对刑事证据规则之法律功能的明晰认识，显然能帮助法官在解释论下应对规则用语的模糊性、把握规则适用的灵活性，特别是在我国的刑事证据规则条文尤为粗略、零散的当下。
3.平衡矛盾价值取向的调试器
正如前文所述，刑事证据规则中往往潜藏着激烈的价值冲突：宏观层面可以打击犯罪和保障人权间的紧张关系为代表，微观层面则可以被告人之对质权与亲属证人之作证特免权间的拉扯张力为示例。此时，就迫切需要法律功能的介入来从两个方面发挥价值调试器的重要作用。其一是，就立法而言，在制定刑事证据规则之前，应当充分论证规则之预设功能的定位是否妥当、通盘考虑该预设功能的效果能否实现，因为，只有建立在此基础上的证据规则才是成熟而富有生命力的。例如，我国2012年《刑事诉讼法》第188条第1款新增的免除被告人之配偶、父母、子女出庭作证义务的证据规则，就存在着功能预期过大、实则无法落实的问题，进而连累了条款本身的实效性，甚至引发出诸如“合法”阻却被告人的质证权之类的更大隐患。其二则是，就司法而论，司法人员对刑事证据规则之法律功能的深入理解，有助于他们在适用具体规则时，调试好分别盛装着矛盾价值取向的“天平”之“横梁”，使既不过于左倾亦不严重右斜。例如，法律之所以对违反收集程序并且“可能严重影响司法公正的”物证、书证仍然允许进行“补正或者合理解释”，就是考虑到在保障人权之外还应尽量兼顾查明真相的功能预设。而显然，领会到这一“文章”和“用意”的法官，将能够更好地区分何为“非法”证据、何为“瑕疵”证据，也能更好地把握非法实物证据的“排与不排”之度。
4.完善刑事证据制度的航向标
有人可能认为，目前我国的法律和司法解释仅仅确立了极为有限的刑事证据规则，还远谈不上体系完备、内容协调，故此时讨论刑事证据规则的法律功能无疑为时过早、意义甚微。但在我们看来，这一观点着实缺乏远见。“一部法律所要发挥的功能往往决定了这部法律的内容和体系”[166]，因此，当我们从发展和完善的视角俯瞰刑事证据规则时就会发现，有关其法律功能的讨论十分必要。应当承认，由于我国现行刑事证据规则尚处于孕育、成长的初步阶段，有些理应具有的功效还未能顾及，例如承载社会调控功能的证人特免权规则还留有空白；有些非常重要的功效还未能充分发挥，例如担负人权保障功能的非法证据排除规则还有待完善。但我们绝不能就此悲观地认为，这些功效在未来也不会实现，并听之任之。相反，认真研究刑事证据规则在应然层面所应具备的作用和功效，进而反思我国刑事证据规则在实然层面之法律功能与其所存在的巨大差距；细致分析预设法律功能在实务中赖以实现的途径和规则载体，进而检讨它们在我国无法得到充分发挥的原因到底何在，才是乐观面对问题、积极处理问题的正确态度和务实方法。这也深刻揭示出，有关刑事证据规则之法律功能的研究，在完善我国刑事证据制度之航程中将起到航向标的作用——它是我们定位不足所在、找准改革方向的一个地基性的理论问题。
二、预设功能之一——查明犯罪事实
（一）刑事证据规则的首要功能
《刑事诉讼法》第1条、第2条开宗明义地告诉我们，刑事诉讼旨在“惩罚犯罪，保护人民”，其位列第一的任务即“保证准确、及时地查明犯罪事实”。尽管我们承认法律事实与客观事实间、法律真实与客观真实间的分野，但也必须承认，“在司法裁判过程中，‘法律真实’如果不能在统计意义上做到与‘客观事实’在多数情况下一致，或者使人们普遍相信有可能达到并追求这种一致，那么，裁判所依赖的这种‘法律真实’，就会在制度和意识形态上失去其正当性，司法过程就会变质”[167]。因此，作为查明犯罪事实的基础性保障——刑事证据规则，其在设计和评价时堪称最重要的要素之一即是：某项规则或规则体系，在法律功能上能否最大限度地实现事实认定的准确性。换言之，刑事证据规则应当以查明犯罪事实为第一要旨和首要功能。
然而，近年来，以证据规则的“法学秉性”“规范品格”等为由，试图放逐“刑事证据规则应具有查明犯罪事实功能”或者至少否定“查明犯罪事实应为刑事证据规则之首要功能”的呼声日渐高涨。例如有学者认为，“事实上，对于裁判者——法官——而言，其主要职责在于裁判纠纷，而不在于或不主要在于发现事实”；并进而提出，“作为规范法官认定事实活动的法律，证据法是以规范和限制事实真相的发现为宗旨的法律”，其“所要考虑的首要问题不是案件事实真相能否得到准确揭示的问题”，相应地，证据法学也“并不研究如何收集证据、如何查获犯罪嫌疑人以及如何发现案件事实真相”[168]。对此观点，我们不敢苟同，理由如下。
1.从刑事证据的证明作用而言
毫无疑问，不仅诉讼活动和法律事务中离不开证据，而且在人类社会生活的方方面面几乎都能发现证据的踪迹。例如在科学研究领域，数理化需要通过实验数据验证某项假设，考古学需要运用史料资料还原历史事件；再如在日常生活中，张三到邮局取款需要利用身份证核对身份信息，而李四向某位姑娘求婚时也往往需要借助钻戒和玫瑰表明爱意和诚心。上述诸如实验数据、史料资料、身份证和钻戒、玫瑰等，就是一般社会生活领域之“证据”的具体表现形式。它们所起到的诸如验证、还原、核对和表明等作用，归根结底就是一般社会生活领域之“证明作用”的不同侧重方面，在本质上即证明某项假设、某个历史事件、某人之身份信息或爱意诚心是否存在、能否相信。因此，诚然如前文所述，司法领域的证据相较社会生活领域的证据而言具有一定的特殊性，而且就算在司法领域内，刑事证据之于民事证据来说也被赋予了更高的程序性、强制性和正当性要求，但是，在它们之间“没有也不应该有本质上的差异”[169]，而这就表现为它们都具有身为“证据”所必然拥有的根本共性和最大公约数——证明作用。
因而，如果在刑事诉讼活动和刑事司法证明中弱化证据规则的查明事实功能，对刑事证据来说，其实就是在“人为”压制或“刻意”削减其与生俱来的证明作用，这无疑会动摇刑事证据作为证据借以“安身立命”的本质属性，甚至产生“运用证据却主要不是为了证明事实”这样令人感到啼笑皆非的命题。
2.从刑事司法证明的价值追求而言
1997年9月，美国加利福尼亚大学黑斯廷斯法学院举行了题为“真相及其敌人：证据制度改革与证据法目的”（Truth & Iis Rivals: Evidence Reform and the Goals of Evidence Law）的证据法学研讨会。该次研讨会的第一个议题即“真相及其敌人：证据法的目的”，期间，“证据规则的立法者是否曾经想要推动事实认定的准确性”“与其他目的相比，应当赋予事实认定的准确性多大的重要地位或者优先性”等问题成为开场单元重点讨论的话题。[170]对上述争论，艾伦教授饱含激情地表示：“我想，一个事实与真相在其中无所作为的法律世界将是一个令人无法安居其中的地方。安全感丧失了。事先计划也不再可能了。因此，我期望我们这些教育出法律系统的建构者和运作者的人对于真相能有一种强烈的责任感。”[171]而达马斯卡教授也提出，“司法活动需要积极地发现真实”，“在刑事诉讼领域，正确地认定事实的地位更经常被论及。此类程序的驱动性目标理所当然在于：认定犯罪行为人并对其施以刑事制裁。如果该目标已经丧失，该程序即应停止——这暗示了，查明事实真相在图腾柱上具有较高的位置”[172]。通过证据法学领域两位领军学者旗帜鲜明的观点，我们不仅可以重新修正多年来根深蒂固的关于“英美证据法不关心真实问题”的认识，而且能借此窥见，借助刑事证据查明犯罪事实在刑事司法证明中的核心地位。
的确，认识结论的准确性是司法证明活动和裁判活动的内在要求，也是人类运用证据规则规范它们的逻辑起点。[173]而对于刑事司法活动而言，其更应以准确查明犯罪事实并在此基础上惩罚犯罪分子作为不懈追求。众所周知，无论是报应论还是功利论，刑罚的正当性都只能以刑罚的准确性为前提。与案件事实真相失去联系的证明活动和裁判制度，纵然冠以程序正义的美名，其正当性和生命力也只会在公众的质疑和失望中变得岌岌可危。
3.从两大法系刑事证据规则的发展源流而言
（1）英美法系。纵观英美证据法学的发展历程可以清晰地看到，其经历了从非理性证明到理性证明的飞越——以事实为内核的证据裁判主义的诞生正是划分理性证明和非理性证明的分水岭。英国著名法理学教授威廉·特文宁在谈及英美证据规则的“理性主义”传统时，提到如下两个作为理论前提的命题：其一，“对于案件中存在争议的特定事实，查明真相是获得公正裁判的必要前提；错误的事实认定结果是一种不正义”；其二，“对真实的追求（即在事实认定方面寻求最大限度的准确），被赋予高于但不必然超越以下价值的优先地位：国家安全、保护家庭关系、遏制刑讯逼供。”[174]的确，15世纪~17世纪，以英国为首的英美法系国家借助判例法形成和确立了最佳证据规则、传闻证据排除规则以及证人资格规则等现代理性的证据规则，它们均是司法经验的积淀和升华。显而易见，这些证据规则的初始功能或基本功能，就是要排除不可靠的证据或者降低其对事实认定者的负面影响，以期保障事实裁判者对案件事实真相作出准确认定。[175]也正因为此，作为英美法系最早的证据法学家之一，吉尔伯特在其1754年出版的划时代著作《证据法》中写道，“与证据相关联的第一个也是最重要的一个规则便是，人们必须要有适合于事实性质的最佳证据；法律的设计就是要对权利状态的认识达到刚性的确实性”[176]，并进而主张，以旨在正确查明案件事实的最佳证据规则为理念和主线，制定并型构证据规则体系。此可谓英美法系证据规则构建之开端。
（2）大陆法系。在以神明裁判为代表的神示证据制度退出司法证明的历史舞台后，12世纪的罗马—教会法中诞生了“法定证据制度”。对法定证据制度，我们似乎一直存在着较深误解：将当时的法官工作简化为机械地计算证据，将当时的证明方式概括为一套僵硬的数量化规则。[177]而实质上，“真正的‘数量规则’——在必须被严格适用的意义上——只有一个，即严禁根据一个证人的证言进行事实认定。对于罗马—教会法中数量巨大的证据法规定，绝大多数的内容属于可推翻的‘推定’。这些推定反映了该时期所形成的经验常识的多数内容”[178]。罗马—教会法证据规则的缔造者之所以确立这样的制度方案，是试图在充分尊重经验主义和归纳方法的基础上，通过尽量统一司法审判思维和证据认定方式的路径，帮助“纠问式”的法官查明事实真相。然而，随着时代的进步尤其是启蒙运动的兴起，这一期望控制司法裁判中逻辑推理过程的证据制度变得越来越死板，那些具体“推定”中所包含的在性别、社会阶层、宗教信仰等问题上的种种社会偏见也开始成为人们猛烈攻击的对象。1790年，法国国会中的资产阶级代表杜波尔向宪法会议提出了一项著名的证据制度改革草案，即鉴于法定证据制度的荒谬和其之于被告人及整个社会的危害，应当废除规定各种证据之证明力和评断标准的证据规则，在审判中赋予法官运用自己具有的“人类普遍认知能力”自由判断证据的权力，以此来保证法官尽最大可能地查明案件事实、作出正确裁判[179]，自由心证制度由此应运而生并沿用至今。可见，正如何家弘教授的总结：在法定证据制度下证据规则从无到有再到随后自由心证制度下证据规则从多到少的演变历程中，我们同样可以发现，大陆法系证据规则的基本成长脉络也是要“努力保证司法裁判中认定案件事实的准确性”[180]。
4.从各国现行刑事证据规则的法律规定而言
概览世界各主要国家的现行刑事证据规则可以看到，“查明事实真相”仍是各国刑事诉讼中反复强调的主题。正如英国教授约翰·斯班斯所确认的，在不同的证据制度背后，“隐藏着唯一的目标：查明事实真相”[181]。
例如，美国《联邦证据规则》本身虽然并没有关于证据是什么的一般定义，但却对规则之目的和功能进行了规定：根据第102条，“证据法成长与发展”的终点是“真相可以得到查明”及“诉讼可被公正处理”，即人们能在证据规则中找到查明事实真相的方法；还有引导这些方法得以公正执行的内容。[182]美国《1999年统一证据规则》第102条c款也在“范围、目的和结构”的标题下规定：“解释本证据规则必须要确保公正，消除不合理费用与拖延，促进证据法的成长与发展，以期最终能够确定真相，公正裁决争议。”[183]由此可见，发现真实和公正裁判是美国证据规则的立法宗旨和重要功能，而其中，公正裁判又立足于发现真实——因为毋庸置疑，事实认定的精确性是公正裁判并使其结果具备公众广泛接受性的重要来源。
再如，根据德国刑事证据规则，揭示案件事实真相既是证据法的直接目的，也是法院探明义务的必要目标[184]；法国刑事诉讼法典第81条第1款规定，预审法官可以采取“一切认为有利于查明事实真相的侦讯行动”；在意大利，尽管与法国刑事诉讼法典相同的表述随着预审法官制度的取消已被删除，但宪法法院仍在判决中指出，调查事实真相是“诉讼的自然目标”[185]。
罗列于前的法条佐证了，尽管世界各国在如何达至刑事诉讼具体目标上所施行的模式和要求的方式不尽相同，尽管大陆法系之职权调查原则与英美法系之当事人平等对抗制度截然不同，但对于刑事证据规则首先应具备查明犯罪事实的功能却基本没有异议。只是，大陆法系认为，在证据规则中应积极发挥法官的能动作用以发现事实真相；而英美法系则相信，充分发挥控、辩双方积极性的证据规则更有利于实现这一功能。亦即，无论模式和方式怎样各异，大陆法系与英美法系的刑事证据规则在功能定位上仍然是殊途同归。
（二）功能的实现
1.以证据排除规则为主要依托
如果将刑事司法审判中的事实认定看作一个根据证据进行“决策”的过程，那么，刑事证据规则允许何种信息进入决策者的视野，之于真相查明的功能预设而言，就是至关重要的前提性条件和基础性问题。事实上，现代的任何法律制度都不可能完全放任裁判者的事实决策活动，必然会基于各方面的顾虑、担忧和思考，而对可能呈交至裁判者面前的证据进行事先筛选，过滤掉有误导、迷惑或不可靠之危险的信息。在整体意义上，它们可以被冠以“证据排除规则”的统称，尽管其具体名称中有的并未带有“排除”字眼；同时，由于“证据排除规则”的说法很容易被人缩小或狭义理解为“非法证据排除规则”，因此，为了明确含义、避免混淆，我们这里先对“证据排除规则”的指称对象予以特别说明。一方面，不可否认，在美国，由于非法证据排除规则自20世纪初以来的蓬勃发展和巨大影响，其目前所称的“证据排除规则”通常就是指非法证据排除规则，即对于通过违法手段、以侵犯犯罪嫌疑人和被告人基本权利为代价而取得之证据予以排除的规则。但在英美法系尤其是其中的另一代表性国度——英国，其传统上，“证据排除规则”更多所指向的还是以发现真实和提高事实认定准确性为目标，以禁止不具有关联性、实质性或可采性的证据进入诉讼大门为手段的证据规则，包括关联性排除规则、传闻证据排除规则、意见证据规则、最佳证据规则、品格证据规则以及非法证据排除规则等。[186]另一方面，如果我们超越英美证据法的语境，将视野拓展至大陆法系，就会发现该广义上的、为了实现查明犯罪事实之功能的“证据排除规则”绝非英美法系所特有，它们在大陆法系的刑事证据规则中也可以找到某些对应物[187]，例如与传闻证据排除规则具有相似意义的直接审查规则，以及在德国实际发挥着非法证据排除功能的证据禁止规则等。由此可见，基于提高事实认定的准确度这一功能性取向构建证据排除规则，是不同法域不约而同的抉择结果。换言之，这些以证据在查明犯罪事实的问题上是否具有潜在危险性为首要考量因素、旨在排除不可靠证据进而防止错误裁判的刑事证据规则，是任何刑事司法制度的典型内容，也是实现查明真相功能的主要依托。
由于在刑事证据中，可能影响裁判者准确把持对犯罪事实镜像般重现的干扰因素众多、方式各异，例如证据本身与待证事实没有关联、证据信息的质量不高、证据之真实性经不起经验和逻辑法则的检验、证据之证明价值难以客观评断等，故我们根据具体排除规则在发挥查明事实功能时所考虑的主要内容、仰仗的实现机制有所不同，对刑事证据排除规则体系再作细化。[188]其一，推理性排除规则，即从逻辑法则和经验法则的角度排除在根本上无关联、不可靠，但却极可能妨碍裁判者进行准确推理判断的那些证据的一类证据规则，如关联性规则、传闻证据排除规则，前者规定一切没有关联性的证据不予采纳，后者要求排除证人在审判或听证之外所作的、具有极大误传危险的陈述；其二，预防性排除规则，即防止那些裁判者可能无力对之进行理性审慎评价但又往往会赋予其不恰当证明力的证据进入司法程序的一类证据规则，如品格证据规则、意见证据规则，前者规定诸如犯罪前科等聚焦于被告人和证人之不端品行的证据一般不得采纳，后者规定应当排除普通证人根据其感知事实所作出的猜测性、评论性、推断性证言，因为它们对裁判者之客观评断和中立态度所带来的消极作用很可能导致“再现”的事实偏离真相轨道；其三，优先性排除规则，即当可以获得有助于提高认知准确度的较高质量的证据时，不允许接受低质量之证据的一类证据规则，如最佳证据规则。
细心的读者肯定已经发现，上述对刑事证据排除规则体系的细化中尚未提及非法证据排除规则。之所以如此，是因为关于“非法证据排除规则是否具有查明犯罪事实的功能”一直存在争议，故我们认为有必要单独讨论之。的确，很多学者都主张非法证据排除规则的“内容和目的均主要是对刑事被告人宪法权利的保护，与英美传统上证据法的主要目的是发现真实这一目的基本上背道而驰”[189]，但该观点无疑有些绝对。以刑讯逼供获得之口供的可靠性为例：正如“屈打成招”一词所指，严刑拷打确实极有可能迫使无罪之人含冤招认，且司法人员的司法经验也印证了这一符合逻辑常理的认识判断，美国联邦最高法院在“布莱克伯恩诉亚拉巴马州案”（1960年）的判决中就指出，“长期以来，法律一直强烈地怀疑强迫性口供的可靠性，因为被讯问人为避免受到体罚或得到某种许诺的好处而给出的供述，而不是出于有罪意识而给出的供述，很可能是不值得信任的”。同时，刑事错案的悲剧用血淋淋的事实一再告诉我们，将非法证据用作定案根据很容易铸成冤假错案。[190]尤其是在我国，刑讯逼供所得之非法供述几乎成为每一起刑事错案中都会出现的“标准配置”。由此可见，纵然非法证据排除规则的主要功能在于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权并规范办案人员之证据运用活动，但其在查明犯罪事实、加强事实认定之准确性方面的价值和作用也不能完全被抹杀。因此我们认为，非法证据排除规则应被视作承载着查明事实之功能的刑事证据排除规则体系中不可或缺的组成部分，且可被归属于根据逻辑、经验和常理而排除不可靠之证据的推理性排除规则。
2.以其他刑事证据规则为必要补充
刑事证据规则除了借助于排除规则体系这一重要“安全阀”来实现查明犯罪事实的预设法律功能外，在那些旨在为法庭审判时如何处理刑事证据之问题提供基本框架的结构性证据规则中，也有部分规则主要是以提高事实认定之准确性为出发点来设计和构建的，典型代表即交叉询问规则。英美国家法庭剧中检察官和辩护律师在刑事庭审现场轮番上阵、对对方证人进行激烈的盘诘式询问的场景，正是交叉询问规则在刑事司法竞技场上大展身姿的表现。而德·维林教授关于该规则基本原理的阐释，极为精辟地说明了立法者希望借助其探明犯罪真相的良苦用心：“两个与案件结局都有利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜寻事实真相，要比那种仅有一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”[191]也正因为如此，交叉询问规则被英美法系学者赞誉为“发现真实的最重要的法律装置”[192]——在所有发挥查明犯罪事实这一法律功能的刑事证据规则中，交叉询问规则显然占据着举足轻重的地位。
除此之外，英美证据法领域还有一个普遍要求——该要求是否被满足甚至优先于具体证据的可采性问题——这就是“为证明奠定基础”之要求，即提出某一刑事证据者必须首先证明该证据就是其所声称的证据。[193]换言之，这是对证据之形式真实性提出的要求，即只有在形式上属实的证据方才有继续讨论采纳与否的必要和可能。具体来说，这种基础铺垫性证据规则可根据适用对象的不同分为两类：其一是针对证人所规定的作证资格规则、亲身知识规则和宣誓规则，它们保障了证人确实是凭借他们自身感官觉察的结果而“知道”了自己所作证的事项，并因郑重宣誓而唤醒了良知，加深了如实陈述的责任感。其二则是针对实物证据所制定的鉴真规则和辨认规则，即通过独特性的确认或者保管链条的证明等方法，保障提出之实物证据作为一种物质载体，与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的，且其内容如实记录了实物证据之本来面目。[194]例如，对于某一物证来说，控方须清楚地表明其来源可靠，并得到了规范的提取、妥善的保管，从而保持着原始的状态和特征，亦即该最终提交至法庭上的物证与最初在犯罪现场或受审查对象处发现的物证具有同一性。显然，围绕“为证明奠定基础”生成的上述诸多刑事证据规则，是立法者“别有用心”地在证据排除规则发挥作用的更前端环节所设置的证据“过滤器”，目的就是尽可能提前杜绝信息性风险[195]，进而从源头上保障刑事证据的可靠性。无疑，这些基础铺垫性证据规则与证据排除规则、交叉询问规则一道，肩负着查明犯罪事实、提高事实认定准确度的预设功能。
（三）功能的实际运行状况
1.我国发挥该功能的规则现状
过往，立法者、司法人员和学者们都是单一站在马克思辩证唯物主义认识论的立场上设计、适用和研习刑事证据规则，具体到规则应当具备的查明犯罪事实的功能，当时的主流观点强调，“查明案件的客观真实，是十分必要的”，“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况”，故我们要“激励人们总结经验，采取有效措施，努力为查明案件客观真实创造条件”[196]。以这一理论认识为指导，“我国刑事诉讼法以往基于将证据视为公安、司法机关查明案件事实的手段，比较注重从公安、司法机关查明案件事实的职能需要角度设置刑事证据制度”[197]。也正因为如此，承载着查明犯罪事实之功能的刑事证据规则均较受重视，相关内容基本都有涵盖，主要框架构建比较完整。例如，2010年公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第8条规定“……原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。……书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据”；第12条第3款规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。它们分别被视作我国的最佳证据规则和意见证据规则。又如，为了正确理解和适用2012年《刑事诉讼法》而配套制定的《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《2012年刑诉法解释》）第70条第3款、第71条第3款规定：物证的照片、录像、复制品和书证的副本、复制件，经与原物、原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。该证明力规则与前述最佳证据规则、意见证据规则相同，也旨在保障真相的查明。再如，鉴定制度乃办案机关履行查明犯罪事实之职能所必不可少的制度。在建立并不断完善该制度的基础上，我国还围绕鉴定意见这一法定证据制定了诸多证据规则，包括鉴定意见的审查内容和认证标准规则、测谎结论的排除规则、骨龄鉴定意见的可采性规则、鉴定人出庭作证规则、专家辅助人规则，等等。这些刑事证据规则的功能，无疑均定位于加强认定犯罪事实的准确性。
然而，必须承认的是，由于我国创建证据规则的历史尚短，大部分条款和内容还处于调整或磨合阶段，因而，立法预期中承载着查明犯罪事实之功能预设的刑事证据规则在实际运行中凸显出较多问题：其一，规则内容上缺乏可操作性，即只有简单的原则性规定（这其实是我国刑事证据规则之通病），如关于专家辅助人之立场定位、诉讼地位以及其意见的证据属性等问题，均没有进一步明确。其二，规则体系上缺乏完整性，即围绕查明犯罪事实功能的一些关键性证据规则还处于空白状态，如关于品格证据应当怎么采纳又该如何采信的品格证据规则似乎一直为人所遗忘。其三，司法实践中缺乏指导性，即无论怎么努力，法律条文之抽象与事实认定之具体、证据规则之简略与真相查明之复杂间的鸿沟，似乎永远无法仅仅依赖纸面上之聊胜于无的规则条款予以弥补（如意见证据规则中关于“猜测性、评论性、推断性”的判断），故往往不得不求助于“要旨在于自然生成和司法维系”“优势在于数量众多和细致入微”[198]的判例来指导，但是我国目前运行的司法判例制度、所发布的7批指导性案例[199]，主要涉及的还是刑事犯罪构成这一实体性问题，而无一例是针对刑事证据之采用问题的。证据规则的“行之有效”依赖于多项制度的协同配合、配套落实，但现有的司法判例制度在指导证据规则的合理及有效适用方面并没有发挥其理应承担的作用，故从“司法协同”的角度言，这显然拖累了刑事证据规则充分发挥其查明事实的功能。
2.过分强调该功能的过犹不及
准确查明犯罪事实是从认识论角度对刑事证据规则予以的功能定位。但是，司法证明活动不仅仅是一种认识活动，作为代表国家权力机关惩罚犯罪、保护人民的社会裁决机制，司法证明活动还必须以一定的社会价值理念为基础。若在刑事证据规则的法律功能问题上只关注查明犯罪事实这一个侧面，那么将不可避免地陷入证据工具主义的窠臼，其实体法之附庸的角色将永远无法摆脱，证据规则亦永远难以具有独立的存在价值，难以发挥预期的功效。
前车之鉴，后事之师。在这一问题上我们不能忘记被奉为“自由证明理论大师”的英国著名哲学家和证据法学家边沁的教训。在其代表性著作《司法证明的理论基础》一书中，边沁主张，程序法的直接目的是决定的正确性，即将有效的法律（与功利主义相适应的法律）正确运用于真正的事实；程序法的间接目标是将诉讼焦虑、诉讼成本以及诉讼迟延降到最低限度；在直接目的和间接目的发生冲突时，应当根据功利主义的原则予以决定。[200]暂且不论这一观点透露出的程序法和证据规则之工具主义认识倾向，由于边沁过分甚至无原则地强调裁判中对真实价值的追求，他所提出的根据功利主义原则解决目的冲突之公式几乎沦为虚化的宣言，因为，在边沁看来，对事实主张真实性的判断无疑是考虑的相关证据越多越准确，故他几乎反对所有意在限制证据资格的证据规则。显然，边沁的激进和失察招致了诸多批评和驳斥，而人们认为其最大的错误莫过于太坚持于且只局限于司法证据之发现真实的功能，以至于没有看到或刻意忽略了发现真实背后可能被掩盖的其他功效——他试图一举扫清在查明真相之路上人为设置的各种障碍，却没有把有时更为重要的功能因素考虑在内。[201]
对于刑事证据规则尚不完善、刑事证据意识尚不牢固的我国而言，过分追求刑事证据规则之查明犯罪事实的功能理念，必将贻害更甚、后患更多。我们看到，在我国立法规定和司法实践中：为了查明犯罪事实，刑事证据规则要求知道案件情况的近亲属在侦查、审查起诉阶段必须如实提供证言，而置血脉亲情、伦理道德等于不顾；为了查明犯罪事实，侦查人员“钻”法律条文过于粗陋、不甚详尽的“空子”滥用技术侦查措施，而置公法最为基本的比例原则于不顾；为了查明犯罪事实，审判人员对于刑讯逼供等非法侦查行为视而不见，或者认定辩护方提出的被告人审前供述系非法取得的意见没有证据支持，“执意”将非法言词证据作为定案根据，而置被告人之基本人权于不顾。长此以往，我国的刑事证据规则将永远裹足于“原生状态”而难以前行，无法升华至法律层面，无法塑造出法律品格。
因此，刑事证据规则在肩负准确查明犯罪事实的功能之外，还必须考虑犯罪事实是如何查明的问题，以保障发现事实真相之手段合法、途径正当、方式人道，使刑事证据规则具备维护其他重要社会基本价值的功能。而这正是下文展开论述的焦点内容。
三、预设功能之二——规范证据运用
（一）刑事证据规则的核心功能
证据曾被最高人民法院前院长肖扬先生称为“实现司法公正的基石”[202]，因为只有准确认定事实才能实现人们诉讼的目的。而对于刑事诉讼而言，其涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，涉及对他们人身自由的限制甚至对生命的剥夺，故定罪量刑、刑罚适用均须以犯罪事实的认定为基础，换言之，即以刑事证据为基础，故刑事证据规则更可谓实现刑事司法公正的基石。但正如上文所述，如果我们对于刑事证据规则之法律功能的认识仅局限在准确认定案件事实这一方面，那么，基于此而构建并发展起来的刑事证据规则将很有可能因带有较为明显的一般性和通用性而“愧对”“规则”之名，也将很有可能因无法体现刑事司法活动的特殊性而不具有完全的“法学”学科性质。[203]因为，围绕“查明犯罪事实”这一轴心延伸出的诸多证据和事实问题，通常而言主要是依赖逻辑法则、经验法则和一般意义的认识规律等混合知识予以解决，此时提出的证据分析思路和取舍方案同样可以适用于诸如考古、新闻调查、历史研究以及一般日常生活中的一系列需要借助证据运用来认识发生于过去之事实的场景中。那么，在所难免地，该狭窄视阈中的刑事证据规则将难以与作为其孕育母体的刑事诉讼程序产生“共鸣”，而只能孤寂地游离于法律规则体系之外。
法律应具有规范行为的指引功能，从而刑事证据规则作为一项“名副其实”的“合格”法律规则的基础和标志也正体现在，其具备规范办案人员行为的法律功能。换言之，刑事证据规则能够将刑事证据的运用活动（包括取证、举证、质证、认证）纳入法治框架内，规范人们查明犯罪事实的方式，从而不仅确保事实的查明，还旨在使事实查明的过程具有正当性、合理性和可接受性。此时，刑事证据规则的功能也就从能否准确揭示犯罪真相问题的认识论层面，迈入价值论层面——当关注犯罪真相是通过且应当通过什么样的途径和手段得以揭示的问题时，刑事司法运作的宏大构造体便得以开始从“求真”层次向“求善”境界跨越。其实，法治成熟国家的立法和司法实践已证实了这一功能预设：就英美法系国家而言，其刑事证据规则的行为规范对象依次为陪审员、法官、检察官、警察、律师及其他诉讼参与人；就大陆法系国家来看，其刑事证据规则的行为规范对象首先是法官，然后是各类诉讼参与人。[204]
（二）功能的实现
1.程序性制裁机制
在刑事诉讼中，负责案件侦查、公诉和审判的人员若违反了法定的诉讼程序，可能承担又应当承担怎样的法律责任？从“制裁之可能路径”的角度言，答案无疑有二：其一，通过“实体性制裁”机制和措施追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任；其二，通过以宣告无效为代表性方式的“程序性制裁”机制和措施追究程序性违法者的法律责任。从“制裁路径之优劣判断”的视阈看，显然不是有限篇幅即可以给出圆满答案的。但如果“退而求其次之”，那么对此难题所达成的理论和实务共识便是，“程序性制裁”机制和措施必不可少。
综观目前关于程序性制裁制度之理论基础的研究可以发现，国内外学者们在论证其必要性和正当性时，主要围绕诸如“宪法权利理论”“司法诚实性理论”“程序法独立价值理论”和“司法权之审查控制理论”等理论而展开[205]，但在我们看来，这其中最为关键的一点，即程序性制裁机制不可替代且具有旺盛生命力的核心在于：它是促使侦查、检察、审判人员遵守法律规则的基本保障，“从一种经验主义的视角来看，不宣告违反法律程序的诉讼行为无效，就根本无法促使警察、检察官和法官遵守刑事诉讼法所确定的程序规则，刑事诉讼法的实施就将成为一句空话”[206]。
因此，对于刑事证据规则而言，其在设计和构建时也必须借助“程序违法则实体结论无效”的惩罚方式，在“程序性制裁机制”的框架下实现并发挥“规范证据运用”的法律功能。一方面，法律从正面对于侦查人员在取证阶段如何规范地收集、提取证据，检察人员在举证、质证阶段如何恰当地向法庭出示、提供证据，审判人员在认证阶段如何合理地审查、判断证据作出详细规定，并给出一些明确的禁止性规则；另一方面，法律再从反面规定，哪些受到以不当运用证据为主要特征的程序性违法行为之直接影响和“污染”的证据、起诉和判决，将不具有法律效力、不产生预期的法律后果——无疑，这不仅剥夺了程序违法者违法所得的“利益”，而且有可能使程序性违法行为之“受害者”即犯罪嫌疑人或被告人赢得有利的诉讼局面。[207]显然，通过正面规制和反面制裁的合力，可达到刑事证据规则的规范功效。以证据为中心的程序性制裁，主要包括非法证据排除规则，以及因证据原因导致的终止诉讼、撤销原判等。例如，在加拿大，检察官违反证据开示规则、拒不向辩护方展示本方证据的行为，将招致终止诉讼的制裁；而在很多国家和地区，初审法院在审判中错误地采纳某一经非法搜查、扣押、窃听乃至辨认所得的证据，是上诉法院撤销原判的直接依据。[208]
2.承载此功能的刑事证据规则之体系和内容
有学者曾指出，“证据规则发挥作用的对象是法庭审判过程，而不是审判前的侦查和审查起诉程序”；对于侦查和审查起诉活动所实际受到的来自刑事证据规则的调整和影响，其认为只是证据规则通过对法庭审判过程的规范而间接施予的。[209]对此观点，我们持有不同意见。我们认为，刑事证据规则对于侦查、检察人员取证、举证及质证等运用证据的行为具有也应当具有直接的规范功能，尤其是在我国的司法语境中，因为：一方面，从实然而论，我国《刑事诉讼法》、两个证据规定和相关司法解释、实施细则等，均以侦查、检察和审判人员为直接规制对象，其通过对立案、侦查、公诉以及审判中控、辩、审三方围绕证据展开之活动的规范和调整，确保刑事诉讼公平“游戏”的实现和正义结果的获得。例如，就非法证据排除规则而言，我国法律不仅规定侦查人员必须严格按照相关程序和方法收集和提取证据，而且赋予侦查和检察机关排除非法证据的职责。[210]这说明排除以非法方法收集之证据的活动并不仅仅发生在审判阶段。因此，硬性将立案、侦查、公诉活动和审判活动区分开来，进而将刑事证据规则的规范功能分化为直接作用和间接实现两种，尚缺乏足够的论据。另一方面，就应然来说，所谓“间接实现”也不利于刑事证据规则规范证据运用之功能的发挥。换言之，若在规则设计时将其（直接）作用范围限定在法庭审判阶段，对我国的刑事司法制度而言无异于画地为牢。因为，我国实际采用了“以侦查为中心”的“流水线”式诉讼模式，后续之检察院的审查起诉工作和法院的审判活动往往只是对“上游工序”的检验或复核而已[211]，有时甚至连检验或复核都压根儿没有，只是形式化地盖个章、加个戳而已！故我们难免心怀疑虑：如果仅仅强调刑事证据规则对于审判人员的规范功能，那么是否会在所难免地使侦查、审查起诉和公诉活动脱离证据规则制约力的影响范围，导致其应当具备的规范功能形同虚设？因此，我们主张，承载规范功能的刑事证据规则体系必然涵盖运用证据的取证、举证、质证和认证这4个阶段。
（1）取证阶段
规范侦查人员收集和提取证据之程序和手段的证据规则主要包括自愿供述规则、证人特免权规则和强制取证规则等。可以发现，此处的“强制取证规则”具有一定的特殊性，其赋予了侦查机关基于自身调查工作的需要而采取一定强制性措施提取证据的权力。从表面上看，该规则的强制色彩似乎与刑事诉讼规则之于侦查权的“限权”主线相违背；但从实质上言，基于侦查中强制取证活动的不可或缺性，通过证据规则对强制之主体、对象、措施和程序等问题作出明确规定，正迎合了“规范”功能的应有之义，尤其是对侦查机关强制采取物证比对样本所作出的规定。一般情况下，侦查机关获取物证后，还必须采取用于物证鉴定活动的物证比对样本，而对物证比对样本的采集往往带有强制性，如强制犯罪嫌疑人按捺指印、书写文字，强制抽取其血液，强制从其体内提取残留的子弹，等等。这些比对样本要么直接就是犯罪嫌疑人的体液、个体特征、身体组织等，要么是必须“经由”其身体间接获得的其他比对样本，但无论是哪一种，其采取物证比对样本的行为都将不可避免地对犯罪嫌疑人的身体、健康乃至心理、尊严等造成影响和伤害，所以刑事证据规则理应对其进行规范。[212]例如，英国《1984年警察与刑事证据法》就详细规定了在哪些特定情况下警察可未经适当同意而采集指印。
如果侦查人员违反上述取证规则收集证据，那么非法证据排除规则就将作为程序性制裁措施介入，从而对侦查人员运用证据的活动形成规范性指引。通常大家或许认为，非法证据排除规则应当属于在认证阶段发挥规范功能的证据规则，即要求法官将那些通过非法程序或手段取得的证据（包括以刑讯逼供手段取得的口供和以非法搜查、扣押方式取得的实物证据等）予以排除。但在我们看来，从法律功能的角度来说，与其将非法证据排除规则视作一项对审判人员审查、评断证据之行为施以约束力的证据规则，不如将其定性为一项对侦查人员收集、提取证据之行为予以限制和规范的证据规则。因为，一系列的理论研究和实践经验已表明，无论是在非法证据排除规则的发源地美国，还是在其他法治成熟、相关规则完善的国家和地区，抑或是在法律制度和司法环境具有国情特色的我国，该规则的目的及最终功效均不是让法官排除非法证据，而是对侦查人员产生“抑制”作用和“震慑”效果[213]，以及令其树立“规则”意识。这也符合美国最高法院就非法证据排除规则之设计理由和存在价值所提出的“抑制理论”：“排除规则的目的在于通过消除违法的动力，来发挥抑制作用——以唯一有效的方式促使（警察）对宪法性权利保障的尊重”。美国最高法院还引述加利福尼亚州的例证，说明该州为防止警察不择手段、不问是非地收集证据，促使他们遵守法律规定运用证据而采取的所有其他救济措施均告失败，只有非法证据排除规则最为有效。[214]换言之，在这种最为理想的情况下，非法证据将被扼杀在“萌芽”状态，已没有可能生长成“参天大树”而让法官在认证时通过证据规则排除之。
（2）举证阶段
举证环节是证据运用活动中的重要一环，囊括了控诉及辩护双方在证据交换和审判过程中向对方及法庭出示、提供证据的各种工作。而旨在规范举证活动的刑事证据规则可以分为两大类：一类证据规则的影响范围着重于举证阶段，主要包括证明责任规则、推定规则和证据开示规则等。其中，前两者聚焦于证明责任的分配、倒置、减轻和转移等关乎举证秩序的核心问题；后者要求控、辩双方[215]在庭审前[216]按照一定的范围、程序和规则向对方公开、展示己方已掌握的证据，以便对方为庭审做好相应准备，从规范意义上，其主要意在防止控方的证据隐匿或证据突袭等不当行为。另一类证据规则的规范功能不仅在举证阶段发挥作用，而且“波及力”还延伸至认证阶段，主要包括最佳证据规则、品格证据规则、意见证据规则等。具体来说，在举证阶段，这些证据规则通过激励效应实现规范功能，如最佳证据规则要求控、辩双方在证明书证内容的真实性时，原则上应提供书面材料的原件，那么控方为了顺利定罪、辩方为了如愿脱罪，必然会按照相应要求进行举证；而同时，这些证据规则在认证阶段的法律效力又能够通过倒逼效应对控、辩双方的举证活动施以规范性影响，如意见证据规则要求一般不能采纳普通证人根据其感知的事实作出的推论、看法或猜测等，那么为了使己方证人证言发挥预期的证明效力，不在可采性问题上发生争议，控、辩双方会尽量避免提供含有猜测性、评论性或推断性内容的普通证人证言。
（3）质证阶段
根据刑事证据规则的基本要求，证据必须经过质证才能作为认定案件事实的根据，因此，质证是法庭审理程序中必不可少的一个环节：其一方面“承上”，对取证和举证的结果予以直接检视；另一方面则“启下”，给认证活动的质量带来实质影响。因此，对质证阶段的证据运用行为进行规范，意义更为重大。而实现此功能的证据规则主要包括侦查人员及控方鉴定人出庭作证规则和交叉询问规则。其实，人们由于通常更多关注于这两项证据规则在促进事实发现、真相揭露方面的功能，故往往忽略它们在约束侦查人员随后实施的协助公诉行为以及检察人员与辩护人间你来我往的相互攻击行为方面的规范功能。具体来说，前者的规范价值体现在，对侦查人员的证据行为指引和证据意识塑造不能仅仅局限在侦查活动内，而必须扩大至整个诉讼活动，尤其是最为关键的法庭审理过程中，从而使侦查与后续之公诉、庭审形成内在紧密联系的有机整体。侦查人员应当认识到，在必要的时候，其必须就在执行职务中目击犯罪、抓获嫌犯的过程，行使侦查权发现、收集、提取、保管证据材料的情况，实施诱惑侦查的经过，接受犯罪嫌疑人自首、立功、悔罪等有关事实出庭作证。检察人员也必须积极地督促侦查人员履行出庭作证、协助指控这一应尽职责。可以想见，侦查人员为避免被孤身置于辩方咄咄逼人的询问下、法庭庄严肃穆的氛围内、众人细微入毫的审视中，定将努力规范自身的侦查行为，竭力防止因出现争议性行为而在出庭作证规则的强制下陷入上述境地。而后者在规范功能方面的价值主要表现在对证人的一般保护上：交叉询问为控、辩双方提供了一方一展雄辩之姿的舞台，使人们能够欣赏到法庭论辩的精湛技艺，但其可能带给证人的难堪和伤害却不容小觑。检察官和辩护人为了使对方提供的证人丧失作证资格、证言失去证明效力，常常会在质证过程中出示大量指向证人品行不端、人格低劣的证据，诸如撒谎成性、种族歧视、吸毒酗酒、生活糜烂等，并纠缠不放，对证人造成持续的侮辱和骚扰。这场战役的对峙双方中，一边是西装革履、口若悬河的职业法律人，一边却是隐私被公之于众、仿若赤身、呆若木鸡的普通民众，高下可谓立见，胜负已无悬念。而交叉询问规则就是要通过控制控、辩双方询问证人的方式，禁止让证人遭受上述不正当之际遇，以实现促使质证秩序良性化、控辩行为规范化的功能。
（4）认证阶段
法官审查认定证据进而发现犯罪真相的权力包括两方面内容：一是审查证据能力的证据采纳权，即确认刑事证据是否能进入诉讼“大门”的职权；二是审查证明效力的证据采信权，即确认证据是否确实、充分、足以作为认定案件事实根据的职权。显然，若没有证据规则对法官审查、评断证据之行为进行合理限制和正当规范，那么，享有无限自由裁量权的刑事法官难免不会为了实现一己私欲或顺从法外指示而枉法认证，甚至出现任意裁判和恣意妄为的危险后果。因此，各国均站在防止法官滥用权力、规范法官认证行为的立场上制定了诸多证据规则，以便控、辩双方对法官就犯罪事实的认定和刑罚的裁判能有最为基本的明确性和可预期性。
诚然，各国的诉讼模式不同，庭审方式也各异，但殊途同归的是，在认证阶段承载规范功能的刑事证据规则，其所限制的主要均是证据的证据能力而非证明效力，换言之，这些规则之规制作用的实质指向对象，主要是法官在审查和采纳证据方面的自由裁量权，而非法官对证据的证明效力赋予高低等级、对案件事实形成内心确信的具体过程。如我们耳熟能详的关联性规则、有限采用规则以及上文提及的非法证据排除规则、最佳证据规则等一系列被统称为“可采性规则”的刑事证据规则，便肩负着规范法官证据采纳行为的重任。而证明力层面的证据规则，主要只有大陆法系国家明文规定、英美法系国家虽未将其载入成文法但也实际认同采用的自由心证规则这一项，即证据的证明力大小由法官自由判断，相应犯罪事实由法官根据逻辑法则和经验法则所形成的内心确信来认定。各国的刑事证据规则之所以未就法官的证据采信行为给予如同采纳行为的严苛规范，主要是因为证据的证明力问题过于复杂，不可能事先一网打尽所有情形；同时这一问题又极难驾驭，故绝不能唯立法者马首是瞻。而自由心证规则对法官行为所提出的“良心”“理性”“审慎”等标准，已是发挥证据规则之规范功能的最现实路径。当然，达马斯卡教授曾提出英美法系对事实认定者的证据分析活动（主要指评价证据证明力的活动——引者注）具有“进行控制的明显意图”[217]，但在我们看来，这一论断无疑是针对大陆法系法官在评断证据证明力时所享有的宽泛且受独立的自由裁量权而得出的。如果不考虑比较法因素，仅就英美法系自身的证据规则体系来说，占绝大篇幅的还是规制法官之证据采纳行为的证据规则，而只有极少部分规则意在提前预设或限制某些证据的证明力。更为重要的是，仅有的数项聚焦于证明力的证据规则，其立法初衷和法律功能也不是或起码主要不是为了规范证据运用。例如达马斯卡教授提到的“将不具有可采性的证据的证明力规定为零”[218]的规则，我们认为便主要是为了保障可采性规则的有效运行而设立的。故从这一意义上说，其更应属于可采性规则的附属性条款，而不应视为一项具有独立意义、发挥规范功能的证明力规则。
（三）功能的实际运行状况
1.我国发挥该功能的规则现状
法学理论界铺天盖地的学术研究和实务界轰轰烈烈的试点改革，昭示着我国对于刑事证据规则应当具备规范公安、司法人员证据运用行为的法律功能之命题已达成共识；而2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释、实施细则就刑事证据制度进行的较大幅度调整，其改革方向和完善细节也说明立法界和司法界对这一规范功能之必要性和重要性的认识已达到一定高度。具体来说，以2012年《刑事诉讼法》为代表的一系列法律文件围绕涉及证据运用的侦查权、检察权和裁判权进行了包含“限制”和“扩张”这样正反两方面的修改。诸如羁押之后的讯问必须在看守所内进行的规定、非法证据排除规则内容和程序的细化、侦查人员和（控方）鉴定人出庭作证规则的完善、对证据的着重审查内容和什么情况下不得作为定案根据的明确等，均体现出相关证据规则“限权”的态度；而就采取技术侦查措施获取之材料的证据地位的认可、对检察机关非法证据调查核实权的赋予以及审判权独立行使的强调等，又体现出刑事证据规则“授权”的一面。而无论是旨在“限权”还是意在“授权”的这些刑事证据规则，在我们看来，其中心思想和核心功能都是要规范侦查、检察和审判人员的证据运用行为——限制性证据规则自不用说，其划定了办案人员证据运用行为的权力边界，越界即违法；扩张性证据规则其实也“异曲同工”，其直面办案人员运用证据查明犯罪事实时必须拥有的正当权力，将相关证据运用行为“名正言顺”地纳入法治轨道，以杜绝可能存在、其实过去也一直在“黑暗”中实际存在着的诸多证据运用“潜规则”，毕竟，阳光是最好的防腐剂，透明是最有效的监督器。
然而，我们也必须认识到，虽然我国承载规范功能的相关刑事证据规则已经基本构建，但尚未形成一个足以保障程序正义的规范体系。这主要表现在如下四方面：（1）规范侦查人员证据收集和调查行为的规则明显不足，如搜查、扣押的实质要件不够明确；（2）法庭调查程序中控、辩双方的举证和质证行为缺乏有效的规则指引，如在侦查人员出庭作证问题上还遗留大量的真空地带有待填补；（3）于法官认证环节而言至关重要的证据可采性规则较为粗陋，不具有实际操作性；（4）未向违法或不当的证据运用行为所伤害的“受害人”提供必要的配套性救济措施。这一切不禁让我们为相关证据规则的规范功能能否真正贯彻落实打上大大的问号。[219]此外，由于这些旨在规范证据运用行为的刑事证据规则会给办案人员侦查破案、提起公诉和裁判案件带来严峻挑战，给其破案率、批捕率、起诉率以及定罪率等办案绩效考评指标的评分带来消极影响，因而办案人员对它们存有抵触心理似乎在所难免。于是，在客观不足和主观不愿的双重“夹击”下，我们遗憾地看到，这些理应发挥规范功能的刑事证据规则在我国司法实践中所实际“供给”的作用和能量还非常有限。
2.我国特色之“新法定证据主义”
如上文所述，刑事诉讼中的证明制度曾先后出现过法定证据和自由心证两种模式，它们代表着对于如何规制法官审查、判断证据之权力和行为这一问题的两种截然不同的态度：前者全面控制了法官评判证据证明力的自由，严格限制其只能根据法律的明文规定进行认证；后者则赋予法官根据经验、良知和理性作出证明力评判的权力，规定只要其内心能够对系争事实形成确信即可。过去，我国法学理论界对法定证据制度基本上持否定态度，但是也没有就此“理所当然”地主张应将自由心证作为规范法官认证行为的标准和原则，相反，在后一问题上还存在着激烈争议。而近年来，学界又出现了一种提议重新认识法定证据制度和证明力规则的新观点，即认为未来中国的证据制度应确立以法定证明为主、自由证明为辅的模式。[220]该“新声”的出现，无疑是对我国司法实务部门逐渐高涨的“出台证明力评判规范性指引”呼声的回应和对立法层面制定的越来越多的“刑事证据证明力规则”的总结。的确，为了满足一线法官的实际需求，近年来我国部分高级人民法院颁行的地方性证据规则、2010年出台的两个证据规定和2012年《刑事诉讼法》等，开始对不同证据的证明力大小进行区分，正式确立证据印证规则，对法官内心确信的标准予以法定化，体现出强烈的限制证据证明力的倾向。这被陈瑞华教授称为“新法定证据主义”[221]。
应当说，我国特色的“新法定证据主义”是对传统刑事证据规则之规范证据运用功能的创新诠释和某种扩张。因为，在自由心证制度已盛行两百余年的今天，一般均认为法官对证据证明力的评断行为并不归属于应予规范的范围。故而毫无意外地，新法定证据主义引来了诸多质疑，皆因它在很大程度上动摇和颠覆了“自由证明”这一现代司法证明的奠基性原则。但我们还是看好“新法定证据主义”的蓬勃生命力。我们知道，评价任何一项制度或模式时，必须“设身处地”地站在其“安家落户”的“环境土壤”和司法需求中，脱离必要制度前提和程序保障的“所谓”规则构建或顶层设计，往往只能收获失败的苦果。那么，在我国司法人员的素质和水平参差不齐，裁判人员审查、判断刑事证据时滥用自由裁量权的现象尚比较严重的当下，通过总结和积累实践智慧，将成熟的经验法则和逻辑法则上升为证据规则，合理限制或预设刑事证据的证明力，明确相关的认证、审查要点，统一采信标准，以此指引法官的认证活动，最大限度发挥刑事证据规则的规范功能，进而提高司法的公正性和可预见性，是对刑事证据规则之规范功能给予的符合我国国情现状的合理再定位，在该预期功能指引下的具体改良做法所体现出的务实精神也相当值得肯定和支持。[222]
四、预设功能之三——保障基本人权
（一）刑事证据规则的重要功能
自人类的权利意识觉醒以来，权利话语开始渗透入社会生活的每一个角落，成为审视和革新具体社会制度的一项重要指标。正如张志铭教授所言，现代社会是“按照民有、民治、民享原则构筑而成的法治社会”，“在这样的社会中，尊重、保护和实现民权构成了国家政治和社会生活最基本的价值准则之一”，换言之，一切制度设计，在根本上都可以也应该以民权为基本衡量尺度。[223]刑事司法制度当然也不例外。2012年，“尊重和保障人权”条款被写入《刑事诉讼法》，这是人权自“入宪”以来首次被正式载入国家基本法中。然而，随之而来的问题是：《刑事诉讼法》所强调的被尊重和保障的人权到底应广义理解为一般公民的合法权益，还是应优先考虑为被告人的基本人权？我们认为，答案无疑是后者。
现代刑事司法制度建立在国家追诉主义的基础上，而势单力薄的被告人一般不可能与强大的国家公权力机构进行平等的对抗，故“刑事诉讼一旦操之不当就容易变成一种弱肉强食或者带有‘公共报复’色彩的刑事追诉活动，以至于失去最起码的公正性”[224]。同时，加强裁判结果的公众接受度是司法审判的当然追求。实用主义主张，既然在很多情况下我们无法通过清楚、完全地查明真相来赢得民众的信赖，那么，我们至少应当以尊重被告人之基本人权这样的正当方式增加事实认定的可接受性、加强社会公众对裁判结果的服从度和对司法公正的信任度。[225]因此，妥善保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权以有效抑制公权力的肆意扩张、增强裁判结果的公信力，就是作为刑事诉讼制度之重要组成部分的刑事证据规则理应担负的一项重要法律功能。相反，如果将保护一般公民的合法权益作为刑事证据规则之人权保障功能的首要组成部分，就会模糊在刑事司法中保护多数人和保护少数人间的区别[226]，故包括刑事证据规则在内的诉讼规则在设置时一定要以保护少数人为基本出发点。
（二）功能的实现
在刑事证据规则领域，对基本人权的态度和保障力度最为突出地体现在对下述两个问题的回答中：第一，可否出于打击犯罪的目的而容忍错误裁判、惩罚无辜的情形发生？第二，可否出于犯罪控制的目的而以侵犯个人权利的方式获取证据？[227]这主要涉及无罪推定、刑事证明标准、不得强迫自证其罪和非法证据排除等刑事证据规则，它们的立法设计和司法运作决定了刑事证据规则的人权保障功能能否实现以及能在多大程度上实现。
1.无罪推定原则及其在刑事证据规则中的体现
无罪推定是现代法治国家的一项重要刑事司法原则，被誉为刑事法治领域的一颗王冠明珠。据考证，无罪推定原则的起源可追溯至古代罗马法的“有疑，为被告人的利益”和“一切主张在未证明前推定其不成立”这两项著名原则。[228]1764年，在倡导天赋人权、自由平等、民主法制等理念的启蒙运动的熏陶下，意大利法学家贝卡利亚先生在其著作《论犯罪与刑罚》一书中首次以一种政治法律思想的形式提出无罪推定，即“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[229]。1789年，无罪推定又作为一项宪法原则被第一次纳入立法，该年通过的法国《人权宣言》第9条规定：“任何人在未被宣判为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。”随后，或通过宪法性法律文件的规定或通过法院司法判例的认可，无罪推定原则被现代法治国家普遍承认和确立，并被载入国际人权公约。
具体到刑事证据制度层面，无罪推定作为一项最根本的证据法原则内涵丰富，并分别引申出相对应的证据规则，以实现保障人权的功能，对牺牲无辜者的利益来实现打击犯罪之目的的做法坚决说“不”。这些刑事证据规则分别是：（1）被告人被证实有罪之前，应被“推定”无罪；（2）证明被告人有罪的责任由公诉方承担，被告方一般不承担证明责任；（3）被告人有权拒绝陈述，不得以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述，也不能以其沉默作为有罪的根据；（4）在对被告人是否有罪或罪行轻重有怀疑时，应作有利于被告人的解释和处理。[230]
可见，无罪推定原则及相关刑事证据规则是旨在保障基本人权的金科玉律，它们从法律上就可能为对公民定罪判刑、剥夺其财产、自由乃至生命的刑事追诉活动设下重重关卡。然而，从无罪推定原则所包含的内容可知，其尚不能向无辜的被追诉者提供一劳永逸的绝对保障，而仅仅只是刑事证据规则体系内发挥权利保障功能的第一道防线，因为，虽然无罪推定原则对证明责任、沉默权和疑罪从无等作出了声明，但并不能就“有罪证明应当达到何种法定证明标准”的问题作出全面回应。但显然，如果证明标准设置不当，那么刑事证据规则依然无法对被告人之基本人权提供实质性保障。
2.证明标准规则
证明标准是“卸除证明责任必须达到的范围或程度，它是证据必须在事实审理者头脑中形成的确定性或盖然性的尺度，是负担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前必须运用证据说服事实审理者的标准，或是他为获得有利于己的认定而对某个争议事实进行证明所应达到的标准”[231]。可以说，刑事证据规则体系中的证明标准这一分支是回答上文提出的第一个问题，即“可否出于打击犯罪的目的而容忍错误裁判、惩罚无辜的情形发生”的关键：若态度是“零容忍”，则所制定的证明标准规则要求事实审理者达到的确信程度高，宁可因定罪难度增大而使某些真正的罪犯成为漏网之鱼，也不允许牺牲无辜的案例出现；但若态度是“无所谓”，则容许制定较低的证明标准，宁可“伤及”无辜也不能让任何一个罪犯逃脱法网。
概览现代世界各国的刑事证明标准规则，纵然在措辞上存在差异——以英美法系的“排除合理怀疑”和大陆法系的“内心确信”为典型代表，但“几乎都是在各国占支配地位的认识理论的最高标准”[232]。因为，细致品味它们的立法表述、司法释义或学理解读后不难发现，无论是“排除合理怀疑”还是“内心确信”，其本质都是要求“证实”[233]，即就全案证据进行审慎考虑后，事实裁判者基于道义和良知，对被告人有罪有一种坚定的信念，而不存在任何符合常理或根据经验的怀疑。如此一来，以证明标准为着力点，刑事证据规则更加有效地发挥起保障基本人权的作用和功效。
这里还有必要评述的一个问题是，目前有观点认为，由于死刑的极端严酷性和不可回复性，为保证案件质量、防止错判误杀，应当对死刑案件设置高于普通刑事案件的证明标准，如“排除一切怀疑”“排除一切可能的怀疑”或“对事实没有其他解释余地”[234]；并进而主张，刑事诉讼中，可以在坚持“排除合理怀疑”或“内心确信”标准的原则之下，根据案件性质和罪行轻重而允许在标准掌握方面具有一定的灵活性。[235]对此，我们认为，立足于刑事证据规则所预设的人权保障功能，并考虑到我国定罪程序与量刑程序没有完全分离，更未对定罪证明标准与量刑证明标准予以区分，故所言刑事证明标准既等于定罪标准同时又是量刑标准的这一司法大背景，上述观点值得商榷。其一，基本人权是人因其为“人”而应享有的最为根本的权利，刑事证明标准的分层理论似乎意味着基本人权体系中的各项权利间有优劣之分、高低位阶，其正当性根据何在？其二，就上述观点中较为常见的关于死刑证明标准的表述来说，例如“排除一切怀疑”或“对事实没有其他解释余地”，它们显然是一种过高的、不可能达到的司法证明要求，有重拾客观真实主义之嫌，其实践操作性何在？某些疑难、复杂的刑事案件的犯罪人是否更有可能“借机”逍遥法外？其三，我们难免不会产生一种担心，若认可刑事证明标准在一定程度内可以自由裁量，证明标准是否会成为法官手中的一块“面团”——可根据需要随意“变形”？也许对于死刑、无期徒刑等重刑案件，法官还会较为谨慎地把握“排除合理怀疑”“内心确信”的证明标准；但对于法定刑较低的轻刑案件，法官是否就会放弃证据确实、充分的标准底线，只要“差不多”就定罪结案了？因此，在我们看来，目前刑事证明标准的一元设置模式、刚性处理方式还是承载刑事证据规则之人权保障功能的最优选择。[236]
3.以宪法之名的刑事证据规则
众所周知，刑事诉讼法与作为“公民权利之保障书”的宪法关系密切——在德国，刑事诉讼法被视为“宪法的测震仪”；在美国，刑事诉讼程序也已在很大程度上被宪法化。而作为刑事诉讼法这一“被告人权利之大宪章”的重要组成篇章，刑事证据规则中的不少内容也正是为了保障被告人宪法上的某些基本权利而发展起来的，即规定通过侵犯犯罪嫌疑人、被告人宪法权利的手段而违法取得的证据必须排除的证据规则。这其中的典型莫过于英美法系的非法证据排除规则，它的主要依据正是被告人的两项宪法权利：美国宪法第四修正案赋予的免受无理搜查和扣押的权利及美国宪法第五修正案赋予的免于强迫自证其罪的权利。[237]可以说，它们“以宪法之名”将刑事证据规则的人权保障功能发挥到了极致。
虽然如上文所述，非法证据排除规则也肩负着实现“规范证据运用”的功能重任，但通过历史考察可知，1914年当美国最高法院在“威克斯诉美国案”中首次确立非法证据排除规则，即“在联邦刑事起诉中，第四修正案禁止适用那些通过非法搜查和扣押所得的证据”时，其所阐述的两个裁判理由完全是建立在保障基本人权的立场之上：一是相信排除规则是保护宪法第四修正案所确立的宪法权利的唯一有效手段；另一是认为司法公正的利益要求法院不得以采纳非法搜查的成果为前提，来考虑对非法搜查的制裁问题。[238]而直至1961年美国最高法院通过“马普诉俄亥俄州案”将排除规则适用于各州司法体系，其才第一次在判决中提及并论证“抑制理论”，使非法证据排除规则承载起之于侦查人员的行为规制功能。
（三）功能的实际运行状况
为顺应现代司法理念的潮流，我国改革开放后的法律制度构建和改革也始终贯穿着保障基本权利的主线。但是，必须承认，在将“少数服从多数”视作天经地义的我国，刑事证据规则真正意义上的“尊重和保障人权”之路走得甚是艰辛，犯罪嫌疑人、被告人的诸项基本权利还处于“被虚置”状态。这具体表现为：
1.疑罪从轻理念下的“留下余地”判决
我们看到，我国法院在面对事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不能确信的刑事案件，进而必须在放与不放、判与不判、轻判与重判之间作出选择时，在一侧是认定有罪但可能造成错案、牺牲无辜而另一侧是认定无罪但意味着前期的侦查、审查起诉有误并连锁影响相关人员的业绩考评甚至导致其需要承担错案责任的天平面前，采取了一种颇具“特色”的司法裁判逻辑——“留有余地”的判决，即判处被告人死刑缓期执行或者无期徒刑等“疑罪从轻”的裁判方式。
而这，与司法人员理念中或多或少残存的“有罪推定”思想不无关系，而我国刑事证据规则体系中缺乏健全的配套制度和具体的相关规则来落实疑罪从无更是难辞其咎。例如，2012年《刑事诉讼法》第50条虽然新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但其第118条仍然保留了饱受诟病的“应当如实回答”的内容，且至今未借由官方的司法解释合理化解两者间的冲突和矛盾，从而让人不得不对作为无罪推定原则应有之义的不得强迫自证其罪规则的实施效果产生怀疑。
2.“实事求是”证明标准的华而不实
通说认为，根据我国《刑事诉讼法》的规定[239]，我国刑事案件的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，它既不同于英美法系的“排除合理怀疑”标准，也不同于大陆法系的“内心确信”标准，而是具有我国特色的“实事求是”证明标准。[240]但看似完美的“实事求是”标准定位真的能带来理想中的“实事求是”认定结果吗？答案无疑令人失望——因为存在较大缺陷，应以保障人权为功能出发点的证明标准规则反而将被告人置于危险之中。
其一，事实清楚指向的模糊化。虽然立法将证明标准定格为“案件事实清楚”，但并未进一步明确所要求的“事实清楚”究竟何意，是指客观真实还是法律真实，从而在基本前提问题上使司法人员陷入困惑，造成证明标准的模糊性和随意性。
其二，标准审查把握的客观化。在2010年的《死刑案件证据规定》出台前，我国的证明标准规则一直体现出客观化色彩，即“裁判者在认定某一案件事实是否成立时，需要达到某一外在的证明目标或证明要求。至于举证方要在多大程度上说服裁判者，裁判者对这种案件事实形成多大程度的内心确信，法律则不作明确的要求”[241]。但立法的客观化并未实现司法的可操作性。问卷调查结果显示，54%的法官认为该标准不好把握，而没有一个人认为其很好把握。[242]
其三，不同诉讼阶段的一元化。刑事诉讼的过程中，立案侦查、审查批捕、移送审查起诉、提起公诉和定罪量刑等不同阶段，证明标准应有所不同。一般来说，起诉阶段的证明标准应高于侦查阶段的证明标准，审判阶段的证明标准又应高于起诉阶段。[243]但根据我国《刑事诉讼法》的有关规定[244]，立案侦查的证明标准是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”，而其后侦查终结移送审查起诉、提起公诉和作出有罪判决的证明标准就都是“证据确实、充分”。暂且不说上述规定由于表述较为抽象而不易区分，其似乎还会产生一种悖论，即既然侦查终结移送审查起诉、提起公诉和作出有罪判决的证明标准都是“证据确实、充分”，那么是否意味着侦查机关移送检察机关审查起诉的案件未通过起诉审查、检察机关提起公诉的案件未被定罪是不正常、不合理的事情？
其四，刑事、民事证明标准的混淆化。虽然法学理论界和司法实务界对于“刑事案件的证明标准高于民事案件”已达成共识，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）中已明确确立了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准[245]，但实践中具体到个案，还是出现了因对刑、民案件的证明责任和证明标准的差异认识不全面而导致混淆和错误的情况。例如，发生于1998年的王某某、谭某某被控枉法裁判案就很具有代表性。[246]该案中，检察机关运用通过行使公权力获取的证据来证明被告人原来的民事案件确实判错了。但是，民事审判实行“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，换言之，审判人员只能依据当事人提供的证据和对方的质证情况、按照高度盖然性的证明标准认定事实，现在检察机关以刑事诉讼的证明思路和裁判逻辑推翻被告人原来的事实认定结果，进而指控其枉法裁判，显然是错误的。
3.非法证据排除规则在适用中的举步维艰
在“两个证据规定”颁布前，我国刑事证据规则体系中的非法证据排除规则长期处于“有名无实”的尴尬境地。《刑事诉讼法》及相关司法解释中不仅对非法证据的种类、范围及排除后果、规则适用例外等实体构成性问题语焉不详，而且对于排除非法证据的启动方式、立案标准、证明责任、救济机制等程序实施性问题只字未提。2010年，河南赵作海冤案的曝光推动了酝酿良久但鉴于种种原因未能出台的“刑事证据规定”[247]以“两个证据规定”的形式最终诞生，其以务实的态度重建了我国的非法证据排除规则。随后，2012年《刑事诉讼法》和配套的实施细则以“两个证据规定”为蓝本，并参考中央司法体制改革的成果，正式在国家基本法的层面搭建了适合我国国情的刑事非法证据排除的制度框架，确立了严格排除非法言词证据、裁量排除非法实物证据的排除规则发展方向。
然而，我国司法实践中一直不容乐观的非法证据排除规则整体适用状况并未借立法层面的“改革春风”取得明显改观。据学者们的调研报告反映，非法证据排除规则的适用仍然举步维艰。例如，有学者于2011年下半年以4个中级人民法院作为观察对象，对“两个证据规定”中的非法证据排除规则的实施状况进行跟踪调查，结果显示：“非法证据排除难的这一状况在‘两个证据规定’实施前后并没有明显改观，尽管提出非法证据排除申请的被告人有所增加，但法官启动非法证据排除程序以及最终非法证据得以排除的案例仍然非常罕见”。更加值得注意的细节是，“法官们考量是否排除相关证据的重点是案件的实体结果”，因此，即使是明显以侵犯被告人基本权利的方式获得的证据，“如果全案其他证据能够印证其真实性，法官也不会单纯因为取证的非法性而排除该证据”[248]。再如，在2012年《刑事诉讼法》于2013年正式施行后，有学者以东南地区某法院为例对非法证据排除规则的适用情况进行实证研究，结果显示：91.6%的法官认为适用情况一般，而有8.3%的法官甚至认为效果不好。同时，他们普遍指出，法律规定的“采用刑讯逼供等非法方法……”中的“等”如何理解、“刑讯逼供”如何解释，物证、书证的排除条件“严重影响司法公正”如何把握，是困扰规则实务适用的主要问题，也是令他们感到无所适从、表面“有法”实际却更似“无法”的最大原因。以非法实物证据排除规则的法律规定为例，16.6%的刑事法官认为其没有任何实际意义，还有41.6%的刑事法官表示只有一定的理论意义。[249]由此可见，我国的非法证据排除规则，受自身的规范性缺陷、司法人员的观念滞后和某些体制障碍等因素的影响，距离充分发挥保障基本人权之法律功能的预设目标还比较遥远。
综上所述，应当认识到，我国现行的刑事证据规则对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利还缺乏足够的文明度、包容度和理性度，尚不能很好实现保障基本人权的重要功能。同时，侦查、检察和审判人员在“打击犯罪”和“保障人权”的价值博弈中往往偏向前者，而他们所谓“不枉不纵”的美好初衷常常被“宁枉勿纵”的悲剧结尾篡位。于是，刑事错案一再复制，甚至错上加错，啃噬着社会公众的良知，也煎熬着司法人员的灵魂。
而值得欣慰和嘉许的是，2013年始，我国以中央政法委为代表的官方机构密集出台了一系列以尊重和保障人权为核心功能理念、以证据规则的完善为重要着力点、旨在治理刑事冤错案件的政策文件，包括：《公安部关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》《最高人民检察院关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》和《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。它们就刑事证据规则如何更好地承载和实现保障基本人权的功能进行了一系列布局部署，例如重申疑罪从无原则、要求对讯问进行全程录音录像、将“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”定性为等同于刑讯逼供的非法取证方法等。当然，在法律效力位阶上似乎只能归属为“政策文件”的这些规定意见如何与身为正式法律渊源的《刑事诉讼法》及相关司法解释等进行顺利过渡和无缝对接，是值得我们思考和研究的下一个问题。但显然，方向在前，而路在脚下。
五、预设功能之四——实现社会调控
（一）通过刑事证据规则的社会控制
随着我国经济、科技、社会的高速发展，社会失范现象接踵而至，愈加严重的司法腐败、社会公德的逐渐沦丧等话题频繁见诸报端，成为公众热议的焦点。其实，“失范”一词最早是由法国社会学家涂尔干提出，他认为：当人们的行为无法由社会规范控制或这些规范难以形成一个完整的、没有冲突的体系时，人们就不具备为实现自我和获得幸福所必需的条件，社会失范情况将随之发生。[250]那么，如何方能实现一个“完整的、没有冲突的”社会控制体系？在该体系中发挥主要作用的规范手段又应是什么呢？无疑，目前已达成共识的社会主要控制手段有3类，分别是道德、宗教和法律。而根据庞德教授的观点，其中，道德和宗教的作用已随着时代的发展渐渐远离中心舞台，近现代世界社会控制的主要手段是且只能是法律。因此，他提出了“通过法律的社会控制”这一理念。[251]
那么，我国的法律制度，特别是刑事证据规则，是否对某些社会失范现象作出了必要的回应？是否在诸多价值抉择冲突中发挥出社会调控的法律功能呢？答案无疑令人失望。我们看到，由于刑事证据规则对于法官认证环节的证据审查、判断活动缺乏有效的限制性规范，“一个受贿的法官只要擅自排除一个重要证据，就可以使判决结果发生实质性改变”[252]，于是，“神不知鬼不觉”的司法腐败就这样轻而易举地发生了；我们看到，由于刑事证据规则在亲属拒证权问题上的空白和缺漏，根据法律在侦查阶段必须作证的亲属，要么选择犯伪证罪来保护家庭成员，要么选择说出真相而面对因此给伦理亲情造成的破坏、因伤害了所爱之人产生的内疚感以及外界的众多非议，从而，法庭世界之外更为重要的一些利益和关系被彻底牺牲；我们还看到，由于执法人员以及普通民众刑事证据意识的淡薄和缺失，使本已脆弱的证据规则遭遇大面积的危机和挑战，无视、冲击、亵渎、曲解、自立规则的现象屡见不鲜。此时，法律规则本应具有的教育、示范功效更显弱势，甚至略带嘲讽意味。
由此可见，我们必须认真对待并严肃思考上述因证据规则存在不足而引发或恶化的社会失范现象，立足于此问题意识来改革和完善证据规则，并借助于刑事诉讼中的事实认定“杠杆”充分发挥刑事证据规则抑制司法腐败、保护特定利益和关系以及教育、示范等诸项社会调控功能。
（二）功能的实现
1.抑制司法腐败
相信每一位法律工作者对于培根先生《论司法》中有关司法腐败的经典语录都不会陌生：“一次不公的司法判决比多次恶劣的不法行为为祸尤烈。不法行为弄脏的只是水流，而不公正的判决污染的却是泉源。”[253]的确，司法腐败的危害性不言而喻，刑事司法领域的司法腐败更是攸关自由和生命，其所造成的消极影响远不止于特定的个案和蒙冤的个人，它更是对公民法律信仰的摧残，是对社会正义期盼的打击。通过研析司法腐败的典型案例可知，事实认定环节是滋生司法腐败的重要温床，通过“证据游戏”交换贪腐利益是司法蛀虫们惯常使用的贪腐手段。因为，在实体法愈渐完善的当下，法官往往难以在法律适用环节颠倒黑白，于是就打起事实认定过程的主意，例如，回避辩方就有罪供述提出的刑讯逼供异议、忽视辩方出示的无罪证据或罪轻证据、增强控方提出的作为间接证据的鉴定意见的证明力，等等，便可以达到混淆是非之目的。而证据裁判原则能够使国家司法机关和法官摆脱反复无常和人性弱点的支配，精致、完善的刑事证据规则可以通过对事实认定之各个环节和法官个体之司法行为予以有效规范，来发挥抑制司法腐败的功能。具体来说，实现该功能的主要规则和制度如下：
其一，司法证明标准的规范化体系。它使司法人员在使用、审查和判断证据时具有最低限度的统一规则应予遵守，为他们行使自由裁量权戴上了“紧箍咒”。这一体系主要包括三个层次[254]：（1）明确刑事司法证明标准的性质是法律真实；（2）刑事司法证明标准在法律上的严谨表述，例如我国2012年《刑事诉讼法》第53条对“证据确实、充分”的解释以及《死刑案件证据规定》第5条对死刑案件之“证据确实、充分”提出的更高要求；（3）对裁判不同类型之刑事案件需要特别关注的事实要素及其证据数量和质量制定的规则，以及就认定不同种类之刑事证据需要特别注意的审查内容和采信标准作出的规定，当然，这部分内容同时包括法律层面的有强制力的证据规则和学理层面的无强制力的指导手册。
其二，认证理由公开制度。徒有刑事司法证明标准的规范化体系而没有具体规则的贯彻落实是毫无意义的，而认证理由公开制度无疑是倒逼司法人员、使之严格遵守刑事证据的证据能力和证明效力规则的有效保障。其实，实行认证理由公开制度，要求法官将自己对证据的评价、对事实的判断等见解公布于阳光之下，详细告知诉讼当事人判决的理由和依据，缘起于德国的“斯图加特审判模式”[255]，并已成为现代各法治发达国家和地区的通行做法。例如法国规定，“法官不仅应将审判过程公开、审判结果公开，同时应公开自己的法律见解，并尽可能将这一见解以适当方式让当事人知晓”[256]。
其三，“错误裁定的后果”规则。[257]法谚云：“无救济即无权利”，“错误裁定的后果”规则就是一项使被告人的诉讼权利不至于沦为一纸空文的救济规则，它意味着若法官裁判中的违法行为使当事人的实质权利受到影响，就属于错误裁定，将成为一种法定的上诉理由，从而使得借由裁量证据资格的有无或者证明效力的大小而发生的司法腐败更加无处遁形。例如按照德国刑事诉讼法典的规定，判决书没有明确载明判决理由是构成第三审上诉理由的程序错误；美国也规定，错误地采纳或排除证据的裁定是上诉法院撤销原审判决的直接依据。[258]
2.保护特定利益和关系
（1）特免权规则之功能
证人证言是刑事诉讼中运用极为广泛的证据之一。毫无疑问，证人作证对于侦查人员侦破案件、审判人员查明真相具有极为重要的作用。然而在司法实践中，证人不愿作证却是一种司空见惯的现象。诚然，他们不愿作证的原因多种多样，但其中一个无法忽视的因素是，很多不愿作证的人是出于内心情感、伦理道德、职业前景或公共利益等方面的顾虑。例如，妻子不愿指控丈夫，儿子不愿告发父亲，律师基于职业道德不愿披露自己在向委托人提供法律服务时所交流的内容，心理医生为了获得患者的信任不愿在证人席上向公众表露患者的内心世界，新闻记者为了保护信息提供者、巩固获讯渠道拒绝公开自己的新闻来源，某些掌握涉及国家利益或公共利益等重要信息的公职人员拒绝提供相关证言……显然，上述事例牵涉着的均是关乎社会构成细胞和维系命脉的特定关系及相关利益，它们，与查明犯罪事实之间形成了矛盾重重的巨大张力。而与此相关的刑事证据规则也面临着艰难的价值选择：或者强制要求妻子、儿子、律师、心理医生、新闻记者和公职人员等必须作证，从而牺牲这些特定关系和利益；或者赋予其作证特免权，从而失去有证明功用的证据。考察诸多国家和地区的刑事证据制度后可知，在面对这样的抉择时，它们大多选择了后者，即创设证据特免权规则。[259]纵然，其严格的禁止性和证据排除后果通常只会掩盖事实真相而完全无助于查明犯罪事实，但它们的正当性和存在合理性同样坚不可摧，即其发挥着保护特定利益和关系的作用，而这正是刑事证据规则的一项重要功能。
在社会共同体眼中，夫—妻、父母—子女、律师—委托人、医生—患者、牧师—忏悔者、记者—消息源等社会关系是必须小心养护的，而若想全面且令人满意地维持并促进这些关系，保护秘密和彼此信任是至关重要的两个要素。因为，上述诸关系中，无论是基于自然血缘产生的亲属关系，还是基于法律行为或职业行为产生的委托关系或其他关系，参与交流的一方对另一方无疑均本着一种合理的期待和基本的信任，即希望也相信谈话的内容或个人的隐私只为对方所知，不会被披露至其他场合，尤其是诉讼活动中。而假如秘密泄露、信赖崩塌，那么社会交往会充满危险，交流成本将显著上升，社会运转所赖以为继的重要社会关系将产生裂隙，并有彻底破裂的危险。[260]所以，对个人行为具有深远影响的刑事证据规则，有必要通过特免权规则限制对证人证言的取得和使用，以实现保护和促进上述特定关系和利益的功能。
（2）答辩、答辩讨论以及相关陈述的不可采性规则之功能
美国《联邦证据规则》第410条规定，任何刑事程序中，有罪答辩的撤回，不抗争之答辩[261]，在与检控机关的检察官进行答辩讨论中所作的、没有导致有罪答辩或导致有罪答辩后又被撤回的任何陈述这3种证据，不得采纳用以反对作过答辩或参加过答辩讨论的被告人。这一刑事证据规则也承载着促进特殊外部政策的社会调控功能，该外部政策即“辩诉交易”。
辩诉交易是有限的司法资源和高速的犯罪增长两相挤压下的产物，简单描述为被告人以认罪为筹码与检察官“讨价还价”。这一看似“以正义为儿戏”“置真相于不顾”的制度在美国虽然历经坎坷，但至今仍生生不息、无处不在。[262]而它的顽强生命力莫不源自其能够大幅度提高诉讼效率、大面积节约诉讼资源的优势。辩诉交易制度之于美国刑事司法制度的重要性不言而喻，其本国学者评论说，“有罪答辩而非审判是我们这个社会定罪的重要形式”，所以，哪怕只是限制而非取消辩诉交易，对美国的刑事司法制度而言都将是灾难性的。[263]因此，为了鼓励达成辩诉交易、了却被告人担心可能因此陷入不利局面的后顾之忧，答辩、答辩讨论和相关陈述不具有可采性的刑事证据规则也就随之诞生了。原因很容易理解：如果撤回答辩的行为、不抗争之答辩或者相关陈述可以用作反对被告人即证明其实施了犯罪的证据，那么肯定会破坏答辩作为鼓励庭下解决之手段的原始价值，愿意尝试辩诉交易谈判的被告人数量将会锐减。
3.实现教育示范
刑事证据规则的社会调控功能还有一个重要侧面，即借助证据意识的培育和形成来实现教育示范的作用和功效。所谓“证据意识”，就是“人们在社会生活和交往中对证据作用和价值的一种觉醒和知晓的心理状态，是人们在面对纠纷或处理争议时重视证据并自觉运用证据的心理觉悟”[264]。这一意识要求不仅针对办案人员提出，而且将包括被告人在内的其他诉讼参与人和社会普通民众同样涵盖在内。
其实，刑事证据规则应当凭借“严谨规范、严密覆盖、严肃追究”塑造办案人员的证据意识已是共识。以侦查人员为例：客观、全面收集证据的规定仍然不能防止侦查人员利用法律规定的疏漏[265]将无罪、罪轻证据列为“无效证据”，归入侦查卷存档而排除在移送审查起诉的诉讼卷外。可见，刑事证据规则还要做到给犯罪嫌疑人的无罪、罪轻证据打开一扇能顺利进入下一环节的窗户才称得上“严谨规范”；依照法定程序收集证据的规定也并不足以杜绝后续的证据删改等伪造行为，还要有强调证据保管链条之重要性的鉴真规则的保驾护航，才能确保每一指控证据的来源可靠、特征原始，符合“严密覆盖”之要求；而“严肃追究”要求以非法证据排除规则为代表的程序性制裁措施必须完备，让侦查人员知道违反规则需要付出惨重的代价，这样才能真正实现刑事证据规则整体上的教育功能。
对于其他诉讼参与人尤其是被告人及其辩护律师来说，刑事证据规则同样应当肩负起教育并指引其诉讼行为的法律功能。这一方面表现在刑事证据规则应帮助辩方意识到其要为自己提出的具有积极辩护意义的具体事实主张提供证据或者线索，否则容易让裁判者认为他们是在信口开河、抵赖狡辩，例如我国《刑事诉讼法》明确要求当事人及其辩护人“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”，即用合理陈述、伤痕、验伤报告、证人证言等证明确实可能发生过刑讯逼供[266]；另一方面还要求刑事证据规则应为辩方进行无罪或罪轻辩护提供证据调查方面的便利，否则被告人理应享有的、在其权利体系中居于核心地位的辩护权就将沦为空谈，例如美国规定辩护律师可以聘请私人侦探、民间法庭科学专家甚至未参与本案的其他警察就案件事实进行调查并收集证据，包括勘查现场、询问证人以及检验物证等。[267]
最后，刑事证据规则在司法实务中的规范且有效适用也能改变公众“打官司就是打关系”的观念误区。正如西方学者们所强调的，刑事诉讼不仅是一个发现真实的过程，而且是一场深富教育意义的剧幕——公众通过观摩、监督等无形地参与其中，从中学习到重要的法治精神、形成深厚的法治素养。的确，裁决的可接受性是法律能够道德化和具有教育功能的关键[268]，而在具备规制政府权力、保障基本人权、预防司法腐败、保护特定关系等重要功能的刑事证据规则的严格规范下所“打造”的事实认定无疑具有较高的可接受性，这就为公众相信法律、认同裁判结果，进而取下有色眼镜、改变过激行为打下了坚实的基础。
（三）功能的实际运行状况
通过审视我国的相关立法规定和司法实务可以发现，我国的刑事证据规则尚未很好地承载社会调控这一法律功能，具体来说：
1.抑制司法腐败方面的规则失效
根据报道，“2002年至2003年，湖北检察机关共立案查办涉嫌职务犯罪的法官91人”；“2003年至2004年，海南纪检监察部门共查处腐败法官372人”；“安徽省阜阳市中级法院连续三任院长前‘腐’后继”；“湖北省武汉市中级人民法院连续两任院长因腐败问题相继落马”；“建国以来因为涉嫌贪腐被查处的最高级别司法官员、原最高人民法院副院长黄松有被判处无期徒刑”……上述一系列堪称触目惊心的统计数据和耸人听闻的新闻标题揭示出我国司法腐败的严峻性，警示了司法反腐的紧迫性。而根据媒体的盘点，贪腐法官的最常用犯罪手段就包括“卖证据”和“造假案”[269]。其实，我国长期以来都很重视司法领域的反腐倡廉，也努力借助刑事证据规则来发挥抑制司法腐败的作用，例如很多地方的高级人民法院都制定了关于刑事证据审查判断的具体规定[270]，以追求司法证明活动的规范化；又如全国法院系统一直在探索司法公开制度改革，连续发布了《最高人民法院关于司法公开的六项规定》《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》等文件，以将司法权关进制度的笼子里，进而保障司法公正；再如《2012年刑诉法解释》吸收《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的精神，明确规定当一审法院没有审查辩方排除非法证据的申请且该证据作为定案依据时，或者控、辩双方不服一审法院有关证据收集合法性的调查结论时，二审法院必须对证据收集的合法性进行审查，以此为深受司法腐败之害的被告人提供救济。但遗憾的是，这些刑事证据规则都走向了“失效”的深渊。而前功之所以尽弃、期望之所以落空，我们认为，主要原因可能就在于，现有刑事证据规则并未针对辩方提出的有利的无罪（罪轻）证据和正当的辩护理由提供充分“保护”，并未看到这一抗击司法腐败之最有力武器的真正实力。
大量案例说明，如果一个贪腐法官试图枉法裁判，他会在审判中仅仅关注对被告人不利的证据，并在此范围内“按照规定”审查、判断证据；他会在判决书中详尽悉数对被告人不利的理由并“按照规定”公之于众，此时这“只见树木、不见森林”的判决书可能甚至连被告人本人都觉得很有道理。[271]同时，判决书中对辩方有利的证据只字未提，好像法庭上从来没有人提出过；辩方正当的辩护理由也不见踪影，好像它们根本就不存在，从而为未来的纠错和救济设置了巨大障碍。由此可见，我们不能只聚焦于证据审查的规范化和证据认证的有序化，还应重点思考如何为有利于被告人的无罪、罪轻证据疏通得以进入审查范围和认证视野的渠道；我们不能只重申裁判文书的公开，还应强调庭审过程的透明；我们不能认为只要将证据收集违法、证据认定错误明确纳入上诉理由即已足够，还应更深入地要求法官须在判决书的认证理由中对无罪证据为何不予采信、辩护理由缘何不予认可作出解释和说明。其实应当看到，上述完善举措已不再是仅停留在探讨层面的理论建议，在国家公开的政策文件中也明确出现了相关规定。例如2013年中央政法委在《关于切实防止冤假错案的规定》中就提出：“侦查机关移交案件时，应当移交证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的全部证据。严禁隐匿证据、人为制造证据。”“对于被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见和提交的证据材料，人民法院应当认真审查，并在裁判文书中说明采纳与否的理由。”但与前文的担忧一样，等待这些目前并不具有强制法律效力且太过笼统、宽泛的文件条款落实为真正可供司法适用、发挥反腐功能的刑事证据规则，还有很长的一段路要走。
2.保护特定利益和关系方面的规则空白
（1）特免权规则的缺漏
2013年的薄熙来案，关于其妻薄谷开来应否出庭作证的争议将我国特色的亲属证人强制出庭作证豁免权和连带的特免权规则问题再次推向风口浪尖。从严格意义上说，我国并未建立特免权规则，但有与之相关的零星规则：其一，就婚姻家庭特免权而言，虽然2012年《刑事诉讼法》第188条第1款规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，但是其免除的仅是配偶、父母、子女的出庭义务，而没有免除他们的作证义务。换言之，虽然证人不必出庭，但其依然须履行向侦查、检察机关提供书面证言的义务。这导致制定该法条时立法者预期其所承载的维系被告人与亲属证人间美满、和谐、稳定之家庭关系的功能被大打折扣，甚至根本无法实现。其二，就职业秘密特免权而言，我国法律并无明文规定，但在我国法律体系和各职业的相应职业纪律规范中存在着关于保守职业秘密的规定，如《律师法》第38条。[272]律师、医生、记者们等能否以此主张享有拒绝作证的权利、“抗争”《刑事诉讼法》第60条第1款之“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”和第108条第1款之“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”的规定？其实，法律位阶的差异和职业纪律规范的非强制性已经预示了答案。
如前所述，为了充分发挥刑事证据规则在保护特定利益和关系方面的功能，我国确有必要弥补缺漏、化解冲突，建构特免权制度。已有的证据法立法草案，例如《中国证据法草案（第四稿）》《统一证据法草案（第三稿）》《刑事证据法专家拟制稿》《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》等，也都对特免权规则给出了各自的立法建议。[273]虽然大方向已基本无异议，但我们认为仍有必要提及目前在特免权规则非常发达的美国，法学界对之提出的质疑：“它们（这些特定利益和关系——引者注）值得我们付出如此大的代价进行保护吗？”退一步说，即使这些利益和关系具有足够的重要性，它们又值得我们付出多大的代价？同时，特免权规则的扩展也必须适应刑事诉讼被告人基于对质和强制程序条款所拥有的权利的发展。[274]而这些都是我们在制定特免权规则及其例外规定前必须妥善回答的问题，也唯有如此，刑事证据规则查明犯罪事实与保护特定利益、关系的功能才能达到理想中的平衡。
（2）答辩、答辩讨论以及相关陈述的不可采性规则的缺失
2012年《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”中新增“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，将近年来我国司法实践中积极探索的刑事和解制度正式纳入国家基本法的框架内。但“考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑法的严肃性，防止出现以罚代刑或者放纵一些严重犯罪等新的不公正”，立法机关对于建立这一新的诉讼制度秉持着“审慎把握”的态度[275]，因此，2012年《刑事诉讼法》关于这一程序的设置较为单薄，仅有3条原则性规定。尽管落实2012年《刑事诉讼法》实施的《2012年刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对之予以了一定程度的细化，但仍显粗略[276]，尤其是没有证据规则方面的配套跟进。作者此处无意就该程序的完善路径进行全面展开，仅站在尽力促使刑事证据规则的社会调控功能如期实现的立场，建议参考美国《联邦证据规则》第410条的理念，并借鉴《民事证据规定》第67条的内容[277]，规定“公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人为达成和解目的而就犯罪事实所作的供述，不得在没有达成和解协议或者达成和解协议又反悔后的刑事诉讼中作为对其不利的证据”，以此保障犯罪嫌疑人、被告人可以没有顾虑地积极与被害人和解，努力取得被害人及其亲属的谅解，充分发挥刑事证据规则化解社会矛盾、落实特定政策的法律功能。
六、预设功能之五——兼顾诉讼效率
（一）刑事证据规则的效率功能
经济基础与上层建筑间符合社会发展规律的辩证统一关系，决定了法律作为调控社会关系的重要手段，定然要受制于经济的发展；同时，它又应当积极服务于社会经济，为其进步披荆斩棘。因而可以说，法治的内在要求规定了实用主义思考和经济学思考是形构抽象的法律原则和具体的法律规则时必须考虑的重要因素。[278]相应地，刑事诉讼制度和证据制度在设计和构建时也无法回避成本和收益问题。
正所谓“世界上没有免费的午餐”，显然，刑事证据制度在求真与求善上的每一份追求——无论是对查明事实准确性的期盼还是对证据运用规范性的靠近，无论是对保障基本人权的渴望还是对促进外部政策的致力——都需要成本投入。因此，刑事证据规则身上可谓永远存在着成本与收益之间此消彼也消、此长彼也长的漫长拉锯战，无法两全其美。而在司法资源极为有限的客观背景下，在诉累[279]即意味着对公正之销蚀的现代理念下，以及在尽快诊断和处理犯罪以尽快还原和恢复社会秩序的时效要求下，刑事证据规则所搭建起来的“确定向法庭提供何种信息以及如何提供信息以解决事实争议”[280]的这一整套体系内容，就必须能在诉讼经济的理念下尽量实现收益与成本之间的最大交换值。的确，效率是古今中外对正义进行诠释时都无法绕开的一个话题，正如法谚所云，“迟到的正义已非正义”。在刑事诉讼中付出原本可以也应当避免的巨大代价来交换正义，往往南辕北辙，就算最后勉强触及正义的尾巴，这一迟到且沉重的正义对于劳民伤财的国家、望穿秋水的被害人、因权利受限且前路未卜而胆战心惊的被告人和长期陷入混乱的社会秩序、一直惴惴不安的普通公众来说，已经没有什么意义，甚至意味着更大的不正义。由此可见，刑事证据规则必须内含效率维度的一面，必须彰显兼顾效率的价值，而这在预设法律功能的层面就体现为节省司法资源、降低诉讼成本和提高诉讼效益。
（二）功能的实现
1.统领性证据规则
在开始关于刑事证据规则效率功能之实现的正式论述前，显然有必要界定和厘清何谓刑事司法系统中的“成本”和“收益”，否则，任何关于效率的讨论都无以为继。应当认为，诉讼成本既包括处理刑事证据的过程中付出的人力、物力、财力总和这种狭义概念上的成本，也包括证据使用过程中可能出现的赋予其不当证明力或导致错误裁判这种严重背离司法目标的广义概念上的成本；而诉讼收益则主要表现为借助证据准确地认定了犯罪事实，并在此基础上作出了让公众普遍接受的判决，实现了司法公正和其他社会价值。
19世纪初，英国最负盛名的刑事法学家之一肯尼在总结司法证明的方式和刑事证据规则的严格性时曾提出：就刑事法院的审判管理而言，我们所有的证据制度结构都是依据3个主要的公理建立起来的，其中之一就是“如果一个人试图不承担举证责任，他就不能提出在逻辑上与争议事实有关的问题”，而确立该公理的基本理由之一就是“防止浪费法庭的时间”[281]。
如果着眼于具体刑事证据规则的层面，那么，现代证据法体系赖以构建的基础性原则——关联性规则（包括其例外规定）[282]，可谓效率功能得以实现的统领性证据规则。一方面，其规定“具有关联性的证据一般可采纳，无关联性的证据不可采纳”，根据华尔兹教授所阐释的关联性即“实质性和证明性的结合”[283]可知，该规则旨在把那些不具有实质性证明价值的材料阻挡在诉讼大门之外，而这无疑有助于提高司法效率。但它还不是发挥关联性规则之效率功能的主要方面，在我们看来，该规则在相反方面作出的“有些证据虽具有关联性，但须予以排除”的例外设置，才是证据规则经济考量的核心所有。其实，早在刑事证据规则发展之初，在普通法系就出现并认可了“即使是具有关联性的某些证言，在两种情况下，也应在被排除之列”的司法判例，这两种情况分别是：（1）与案件事实只有微弱的联系、不值得花费时间去核实的证据；和（2）与案件事实相关甚至也很重要，但由于它们本身的特点，往往会使一般人误认为对事实具有比其实际具有的更大的证明力的那些证据。[284]因为，如果不排除这些关联性证据，审判时间就会拖长到令人无法忍受的程度，而更为关键的是，这种拖长是毫无意义甚至要支付极高昂代价的！再将视线转移到现代，我们同样能在被视为当代证据法法典范本的美国《联邦证据规则》中发现以发挥效率功能为要旨的证据规则，即第403条，其规定：“相关的证据，如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无须出示积累证据的担心，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除。”这一规则被法律经济学的奠基人之一、美国杰出法官波斯纳评价为“证据法的经济分析之核心”，因为它为确定证据法中最具一般意义同时又最为根本的问题——采纳还是排除证据——设置了一个确定证据可采性的“成本—收益”公式。[285]当然，必须承认，分析和衡量诉讼的成本和利益对于法官来说并非轻而易举的任务：时间的拖延和浪费所带来的危险也许容易计算，但偏见、混淆、误导和重复的危险却不易计量。这使得聪明的法官在类似的情况下也完全可能得出不同的结论。因此，为了防止在追求效率功效的过程中放纵法官们的自由裁量权，第403条在适用时还应当有配套规则的保障，如一些上诉法院明确要求初审法官清楚说明其作出关联性裁定的理由，即描述“成本—收益”的评估过程。[286]
2.其他证据规则
传闻证据规则、品格证据规则、司法认知规则[287]和刑事诉讼领域通过适用推定规则所导致的证明责任转移等，也都是刑事证据规则兼顾诉讼效率功能的具体实现载体，它们提高诉讼效益的作用机理也很容易理解，简单来说：就传闻证据而言，人们对其证据价值的担忧、对其内容真实性的怀疑时刻存在，故不得不围绕之进行大量的外围调查，这势必造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，于是否定其“进门”资格就成为一种更加理性的选择。而品格证据规则实际上是关联性规则的补充，品格证据很小的证明力和很大的偏见性，往往使围绕之的质疑与反驳、异议与澄清只能收获得不偿失的结果，显然有悖于诉讼效率的功能定位。司法认知规则所承载的效率导向也非常明晰，对于众所周知的事实、自然规律以及定律或者因信息来源不容置疑故能够准确和易于确定的事实，明显没有必要再证明和辩论而可以由法官直接认定。相比之下，刑事诉讼领域通过适用推定规则所导致的证明责任转移稍显复杂。推定，是以推理为桥梁、以事实间紧密的伴生关系为联结纽带而由事实A到事实B的认识活动。在法律领域，推定规则是由法律规定并由司法人员作出的具有推断性的事实认定规则，一旦适用将导致证明责任倒置的结果。[288]在以保障人权为功能出发点的无罪推定理念下，刑事案件的证明责任一般由控方或提出具体事实主张尤其是辩护主张的辩方（此时即发生了证明责任的转移）承担。但是在某些特殊情况下，刑事证据规则中的推定规则会对证明责任进行非常规性配置，即要求辩方或者主张具体事实的相对方承担证明责任。而如此立法设计就是源自对效率功能的推崇：“立法者决定适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要、举证的便利以及反映一定价值取向的社会政策性考量。”[289]以“非法持有毒品罪”中控方主张被告人是非法持有毒品而法律规定由被告人来证明其是合法或合理持有这一证据规则为例：在这类案件中，对于被告人有合法理由携带毒品或者其持有是因被人陷害而本人并不知情这样的事实主张，被告人本人必然掌握着外人（包括侦查人员）极难获悉的证据和信息，显然，此时除非被告人从反面予以澄清，否则控方很难从正面作出令人满意的证明；而非法持有型犯罪严重的社会危害性使国家对之的打击力度不容减弱、打击速度刻不容缓，因此必须借助刑事证据规则的巧妙运作和合理调整，减少并节约法庭就特定的复杂事项进行证据调查所浪费的时间和精力，从而避免控、辩双方永无休止地纠缠其上，还诉讼以科学高效、还正义以本来面貌。
除此之外，我们还想着重强调的是，有些刑事证据规则表面看来似乎增加了诉讼成本，但如果从全局出发综合考虑，就会发现其实际上提升了刑事司法运行机制的整体效率，典型如证人制度：各国刑事证据制度中基本都有关于证人出庭作证和给予经济补偿的规定，刑事司法实践中还经常可见“悬赏取证”[290]的做法。显然，对于出庭作证规则来说，证人不出庭、法官书面审的做法或许更加快捷高效；而就经济补偿这种“显规则”与诸如悬赏取证这种“潜规则”而言，似乎在“国家有权得到每个人的证据”这一证人的可强迫性[291]观念面前，也都是多此一举。但应当认识到，经济补偿等激励规则有助于促进证人提供具有稀缺性特征之证言的积极性，出庭作证的强制规则则有利于获得真实可靠性更有保障的证人证言，此时获得的诉讼收益将远远大于所投入的证据调查时间和证据交换金钱，因此仍然符合刑事证据规则的效率功能定位。
（三）功能的实际运行状况
刑事证据规则之兼顾诉讼效率的预设法律功能，在我国刑事司法领域表现出的实际运行状况，在我们看来具有“立法上较为重视，司法上欲速不达”的矛盾特征。这一“纸面上”之法和“行动中”之法严重脱节的现象值得我们深刻反思。
1.立法上较为重视
总体来说，我国立法界较为关注刑事证据规则之效率功能的承载和发挥问题。这可以从宏观和微观两个方面进行解读。就作为证据规则之生存土壤的刑事庭审制度这一宏观层面而论，我国经两度修法而跃然于纸上的融合了中国传统制度因素、现代职权主义和当事人主义三个要素的具有中国特色的混合式庭审架构，就饱含立法者在满足诉讼效率要求上的良苦用心——中国传统制度因素的兼顾意在让司法人员较快适应，减少漫长磨合期的司法资源浪费；现代职权主义的保留意在让司法人员对证据运用活动施以必要控制，降低无序证据调查的时间和无谓诉讼成本的投入；当事人主义的大幅扩张则意在为刑事证据创造更加符合司法证明之科学性和规律性要求的诉讼程序，增加事实认定之准确性和正当性等方面的诉讼收益。而从作为效率功能之具体载体的刑事证据规则这一微观层面分析，我国刑事诉讼法为证人和鉴定人出庭作证设置较为严苛条件的做法就是其努力提高诉讼效益的举措，因为，所有证人或鉴定人都出庭作证、参与证据调查虽然能最大限度地满足信息完备性和可靠性，但很不经济——不仅出庭费用非目前财力所能承受，而且烦琐程序也会使审判效率不堪重负。[292]由此可见，要求所有证人和鉴定人都出庭作证既不现实也无必要，那么刑事证据规则对其出庭作证的设计就应持有一种“有限理性”。我国2012年《刑事诉讼法》的处理方式是：当“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的”，证人才应当出庭作证；只有“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的”，鉴定人才应当出庭作证。而且全国人大法工委刑法室还在解释该证人出庭作证条款时专门强调，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”和“人民法院认为证人有必要出庭作证的”这3个条件之间是并列关系而非选择关系，即“证人证言在同时符合三个条件的情况下，证人应当以出庭的方式作证”[293]。这又从解释论角度提升了证人出庭作证的门槛，迎合了诉讼效率的功能追求。
但也必须承认，我国刑事证据立法上类似美国《联邦证据规则》第403条那种在发挥效率功能方面起着统领性作用的证据规则的缺乏，以及推定规则和司法认知规则等的零散和粗略，使得追求司法效率反有可能成为法官滥用自由裁量权时的挡箭牌和替罪羊，从而极大阻碍证据规则之效率功能的良性发挥和有序实现。
2.司法上欲速不达
应当看到，我国公安、司法人员面对刑事案件的重重压力，在实务中会本能地选择迅速破案、高效审案的处理路径，但这往往带来欲速不达的更坏结局。这里以侦查人员的取证思维和证据意识为例进行说明。
有人戏称，我国的刑事警察政治上是“红人”，工作上是“累人”，身体上是“病人”，家庭中是“罪人”，经济上是“穷人”。可以理解，刑事案件数量激增的客观现实，“限期破案、命案必破”的考核指标，侦破案件意味着立功和授奖而陷入僵局就只预示着无能和出局的残酷压力，让侦查人员在侦查、破案时必须选择一条“捷径”，而显然，与需要付出较大的人力、物力和时间成本且往往要求助专业技能方能获取的其他证据（尤其是物证）相比，获取口供无疑是一条成本较低而收益较大的侦查路径；而与耗时耗力、更是智力比拼和心理博弈的合法讯问手段相比，刑讯逼供，无疑是“效率”较高且有时“非常必要”的侦查路径。[294]所以，刑讯逼供一直是我国刑事司法领域里一个挥之不去的可怕幽灵。但是，通过刑讯逼供获取口供真的是一条降低诉讼成本、提高司法效益的“捷径”吗？抛开上述“短视”眼光而真正透过现象探究本质，我们就会发现，答案远非如此。实质上，刑讯逼供所得口供之于刑事错判的巨大危险、之于刑事被告人基本人权的严重侵犯以及带给正义程序的重大破坏、带给法律威严的彻底崩塌，导致其在刑事司法系统这一层面上的成本耗损是完全无法估量的！亦即，刑讯逼供是一种成本远远大于收益的侦查手段。那么，若要阻止侦查人员继续刑讯逼供，我们同样可以从刑事证据规则的效率维度予以推进：一方面增大刑讯逼供的成本，例如加大对刑讯逼供者的刑事、民事、行政和纪律处罚；另一方面减少刑讯逼供的收益，典型即通过非法证据排除规则剥夺刑讯逼供获得之口供和其他“派生毒果”的证据资格，将其排除在诉讼大门之外。而它们也是我国正在遵循的两条进路，虽然在诸多细节上还有待进一步完善。
总而言之，对于刑事司法改革包括证据规则立法正处于攻坚阶段的我国来说，刑事证据规则兼顾诉讼效率的功能预设和具体实现，是一项应当予以特别重视的要素。正如澳大利亚法律改革委员会一直强调的：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们务必谨慎地衡量法律变革的成本与收益。”[295]
