经过改革开放20年来的重建和发展，证据法学这一学科在20世纪末开始驶入快车道，开始了这一学科延续至今的黄金发展时期，其中一个重要表现就是国家先后出台多项有关证据的规定，如最高人民法院分别于2002年4月和7月颁行了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。但随着证据法学的快速发展，当前证据立法分散、体系化不足的问题凸显，立法和实务部门呼唤证据法的体系化。如我国台湾地区学者黄茂荣指出，“一门成熟的社会学科应该具有自身完善的体系。体系化的任务，就是将任何时点已经获得的全部知识，以整体的方式表现出来，且彻底地将该整体的各个部分用逻辑关系联系起来”[76]。德国学者拉德布鲁赫也曾指出，“我们处在法学的双重任务中：一方面是解释，另一方面是构造和体系”[77]。那么，我们该如何架构刑事证据法的体系问题呢？研究刑事证据法体系问题是一项十分浩大的工程，我们在此仅选取学理和实践中存在较大争议的3个问题进行研究，以飨诸位。第一个问题是刑事证据的立法模式问题，即我国究竟是采用分散的立法模式，还是独立的刑事证据法、民事证据法和行政证据法模式，抑或是统一的证据法模式。第二个问题是刑事证据的规则体系及内部关系。刑事证据规则一直是证据法学界的研究重点，但随着研究的深入，当前的研究越来越倾向于对具体规则内容的分析，而对规则的体系性问题以及规则内部关系的研究却日渐式微。我们认为，虽然对证据规则体系性的研究可能会陷入“大而空”的桎梏，但该项研究可能是证据规则得以顺利实施的必要保证。第三个问题是刑事证据知识传统的发展与启示。英美刑事证据以理性主义为根基经历了三百余年的发展，“从吉尔伯特到边沁，从威格莫尔到麦考密克，都明确或默示地认为，英美证据法的理论基础就是乐观理性主义。该理论认为，对于过去事实的正确认识，可以而且只能通过对证据进行理性的推理而获得，从而，法律的目的就是通过对事实材料的精确决断而获得正确的决定”[78]。随着后现代证据理论的兴起，面对大量的批判，理性主义传统又适时作出部分修正，以适应社会发展。但无论如何，理性主义仍然是英美传统证据法制度的根源。
一、刑事证据的立法模式与统一证据法问题
“模式论”已经成为法学研究的一种重要的方法论。证据立法的模式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔，等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。[79]我国多数学者认为，证据法立法模式是指证据立法时，如何处理证据法与实体法、诉讼法的关系以及三类诉讼证据、各种证据之间关系的模式，即是将证据法的内容规定在相应的实体法或诉讼法中，还是制定统一的证据法，或者就某类诉讼证据制定单独的证据法，再或者就某种证据制定单行证据法。[80]也有学者认为，证据法立法模式指证据立法时，如何构设证据法的内容和结构的模式。[81]“模式”（Model）一词有两个基本的语义：一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性、同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物；另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。在英美法系国家，证据法是一个独立的法律部门，存在独立的统一证据法，因此，英美法系证据立法模式探讨的主要是证据法内部构造问题；而我国并不存在独立的证据法典，探讨证据法典内部构造并非当下主要问题，当前探讨的重心仍在于我国应否确立独立的证据法典上。所以，我们认为，当下我们探讨证据立法模式的主要内容仍在于我国采用何种证据立法体例上，即我们赞同多数学者的观点。
（一）国外主要证据立法模式考察
神明裁判废除后，针对其留下的法律真空，英国和欧洲大陆分别走向不同的证据立法道路，这也直接导致后世英美法系和大陆法系的分野。如伯尔曼教授指出，“人们今天通称为法律体系——被有意识加以系统化的、独特的、完整的法律体系的东西，在西欧各民族中并不存在，只是在11世纪末和12世纪早期及此后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国、城市和其他世俗政治体中被创立出来”[82]。英格兰实质上是在既存的封建架构中运作，相反，大陆法吸收了大量的外来因素（主要源于罗马法），结果是封建的“关系”观念成为英国法的核心，而罗马的“意志”观念主宰了大陆法。[83]反映在证据法领域，英格兰比欧洲大陆国家更早地实质上取消了旧的证据制度。英国自13世纪以后，建立了陪审制度。陪审审判实行公开审理，并且由诉讼双方互相对抗，而不采用欧洲大陆的纠问式的诉讼程序。为了适应陪审审判的要求，避免陪审员的偏见、预断，并为了保护被告人的权利，对证据的可采性（admissibility）早已经开始重视，英美法系由此产生了以证据规则为重心的证据法律体系。随着现代社会法典化趋势，英美法系国家大都确立了单独证据立法的模式。而大陆法系国家自神明裁判废除后，转而诉求于刑讯（judicial torture）。如1228年维罗纳（Verona）的《民法文集》最早在立法上提及刑讯，它显示了刑讯何以被明确视作神明裁判的一项替代物。[84]而且罗马法日益增长的权威和对罗马法的精通，使得刑讯对诉讼具有更强的附着性。如罗马法关于对证人和嫌疑人的刑讯有明确而正规的定位——“为侦查犯罪之目的而使用刑讯合乎习惯”[85]。因此，在大陆法系国家，证据制度成为诉讼程序的核心内容之一。
依据英美法系与大陆法系的分野，当前世界主要存在两种证据立法模式，具体来说：
1.英美法系国家和地区独立证据立法模式
采用该立法模式的是各英美法系国家和地区。在证据立法方面，英美法系制定了独立于其他部门法律的证据法典。在英美对抗式审判模式下，法典化能使证据法容易被理解和接受。“无论上诉法院在其他情境下采用多种因素的‘平衡检验’的价值如何，当需要在对抗激烈的审判过程中作出证据裁决时，其效果将是混乱不堪的。庭审法官和律师需要经验法则。”[86]保障裁判的一致性，以及使得庭审法官和律师们容易理解证据规则，是证据法法典化的主要而迫切的理由。
英美法系国家和地区的证据法立法模式又大致可以分为如下两种：一是统一证据法模式，即法律的适用效力及于所有诉讼。美国、加拿大、澳大利亚和印度等国家采用该模式。美国曾先后制定《模范证据法典》《加利福尼亚州证据法典》《统一证据规则》与《联邦证据规则》等证据法；澳大利亚和加拿大等国家也都有统一的证据法。这些证据法不仅具有刑事证据的内容，也包含民事证据的内容，具有适用于所有诉讼的效力，构成三大诉讼法统一适用的证据法律体系。但是如果认为这些证据法就是当事人和法官进行诉讼应遵循的唯一的证据运用方面的法律规范，则是对英美法律的重大误解。由于遵循先例的法律文化传统，除这些法典构成证据法的重要表现形式外，还有依据对宪法和其他法律的解释而产生的大量判例法。[87]当然，当有联邦证据的明确规定时，在普通法中广泛使用的习惯须让位于规则。美国联邦最高法院在合众国诉埃布尔案中指出，“在联邦证据规则下，不存在习惯法”[88]。二是民事、刑事证据分别立法的模式。英国于1968年、1972年、1995年分别制定《民事证据法》和1984年《警察与刑事证据法》、1988年《刑事审判法》、1999年《青少年审判和刑事证据法》。1999年《民事诉讼规则》和《诉讼指引》生效后，在民事领域已经转为在诉讼法律文件中规定证据内容的模式，现在英国主要适用这两部法律文件中证据部分的内容。在英国形成民事和刑事证据法分立的原因，主要是民事诉讼和刑事诉讼中证据法发展的不平衡。对抗制诉讼最初产生于18世纪的民事诉讼中，律师在民事审判中发挥着重要的作用，而同时期的刑事审判并没有现代意义的对抗制的诉讼程序。到19世纪，一些证据规则，只在民事诉讼中得以建立。[89]在刑事诉讼方面，由于1907年以前没有设立专门的刑事上诉法院，刑事上诉机制没有得到真正确立，法官未能将证据规则体系发展得如同民事诉讼那样。直到20世纪中期后，由专门的刑事法律改革委员会对证据制度进行全面审查，产生的证据规则相继被有关的证据法吸收。现代英国尽管民事和刑事诉讼都实行对抗制诉讼，但是在审判程序中存在很大不同，制定法的改革采取不同路线，也加大了民、刑事证据法之间的差异，故英国没有形成统一的证据法，而是根据不同诉讼分别立法。
2.大陆法系国家和地区融合证据立法模式
大陆法系国家和地区的学者一般认为，证据制度是诉讼法律规范的主要和骨干部分，剥离了证据制度，会大大降低民事、刑事诉讼法独立存在的价值，甚至有可能导致诉讼法的“空洞化”。因此，大陆法系国家和地区在证据法方面采用与英美法系国家完全不同的模式，没有制定独立证据法典，而是将证据法规范分散规定在诉讼法典或实体法典之中。如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第一部分“通则”的第三编为“证据与证明”，其民事诉讼法典第一编“总则”第六章为“证据”，此外，其他部分证据制度还分散在对审判程序的规定中；德国刑事诉讼法典第一编“通则”第六、七、八章分别规定了证人、鉴定、勘验等内容，第二编“一审程序”中也对证据问题有所规定；法国的证据制度则全部分散规定在两部诉讼法典的有关章节中。多数大陆法系国家将证据法内容规定于诉讼法典中，但也有少数国家规定在实体法之中，如法国民法典中规定了部分民事证据法的内容。
虽然各大陆法系国家和地区将刑事证据的内容都规定在刑事诉讼法典中，但是在立法体例的选择上又有所区别，主要存在如下几种：一是分散立法模式，法国、德国即采用该种证据立法体例。在该模式下，刑事诉讼法典中并未集中、系统规定证据法内容，而是散见于相关的诉讼程序之中。二是相对集中立法模式，即在刑事诉讼法典中通过专编、专章或其他专门的形式规定证据法内容。意大利、日本、俄罗斯等国家采用该种模式。在该模式下，意大利和日本、俄罗斯的做法又有不同。在意大利立法例下，上述专门性证据法内容不仅规范原则性、共性的内容，而且将收集、审查证据的具体程序也规范在内；而在日本、俄罗斯等国家立法例中，证据法专章内容主要规范证据法的原则性内容，具体运用方式则在侦查、起诉、审判等章节中另行规定。
对照两大法系证据立法，两大法系国家和地区在证据立法模式上存在显著区别：英美法系国家主要采用独立立法模式，而大陆法系国家主要采用融合立法模式。究其原因，我们应主要从两大法系证据法形成道路的不同着手。如前所述，中世纪前期神明证据体系崩溃后，英美法系和大陆法系分别采用不同的方式来取代神明裁判留下的法律真空。英国采用陪审制度，而“英美证据规则的形成主要是其陪审团审判制度的副产品”[90]，其对抗制诉讼和陪审团审判等因素决定了英美法系国家单独制定的证据法规则详尽、具体，它为对立的双方当事人提供了平等对抗的竞争规则，也为了防止负有裁断事实职责而又不谙熟法律的陪审团将其偏见、成见等带入审判过程，在衡量证据价值时形成对被告人不公正的事实裁判，而规定了一系列证据规则及其例外。此外，在证据法的形成过程中起重要作用的是法官，证据法的内容是法官长期司法实践和遵循司法先例的结果，是对判例法的发展和完善。但是由于判例繁多，这又需要通过制定单独法律的形式来加以总结归纳。而大陆法系国家和地区在废除神明裁判后，求助于教皇的纠问式技巧，用教会规则来充斥法律的真空。与罗马制度和日耳曼制度相反，教会法发展出一门对案件事实进行司法调查的科学。对司法调查的强调，使得教会法精心设计出各种规则，以阻止多余证据（已经确定了的问题）、无关证据（与案件无关的问题）、含糊和不确定的证据（无法得出清晰的参照意见的问题）、过泛的证据（会引起混乱的问题）以及与事物性质相反的证据（不可能予以相信的问题）的引入。[91]大陆法系国家和地区存在的精细设计的证据规则加之训练有素，使得法官不会像英美法系国家陪审员一般轻易被当事人误导，这也降低了大陆法系国家和地区的法官对专门证据法的需求。因此，大陆法系国家和地区对证据没有进行专门立法，只是将证据法规范作为诉讼法律制度的一部分反映在诉讼法中。当然，近些年来，一些具有大陆法系传统的国家或地区也开始注意证据法规范的体系化和具体化，如俄罗斯联邦刑事证据规范与原苏俄刑事证据规范相比，增加规定了一些证据规则及程序性审查运用具体要求，弥补了原诉讼法在证据规定方面过于原则和粗疏的缺陷。
（二）我国学者关于证据立法模式的诸多观点
我国现行证据立法主要采用一种类似于意大利、俄罗斯的融合式证据立法模式，我国现行证据法规定主要分散在法律、司法解释之中。具体来说：一是在刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法典之中，2012年《刑事诉讼法》第48条至第63条、《民事诉讼法》第63条至第81条，《行政诉讼法》第33条至第43条；二是三大诉讼法典的相关司法解释，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61条至第112条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条至第124条，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条至第31条等；三是单独出台的关于证据问题的司法解释，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》以及2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。
虽然我国融合式证据法体系基本建立起来，但我国证据规则条文少，规定不明确，可操作性差，给法官留下太多自由裁量的空间，造成许多案件审理的不规范。这种状况已经严重无法满足司法实践的迫切需要。因此，学界和实务界就证据立法的紧迫性问题普遍达成共识。
关于证据立法模式，目前还存在争议，尤其是关于三大诉讼法的证据统一立法还是分别立法，争议较大，主要有以下几种主张：（1）应该制定三大诉讼法统一的证据规则[92]；（2）应该制定专门性的证据法典，即分别制定民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法；（3）通过修改诉讼法典来推进我国证据立法，即证据法应当融入各自的诉讼法中；（4）应就司法实践中亟待解决的专门问题分别制定单行的证据法。[93]具体来说：第一种观点是我国应制定统一的证据法，即该证据法应该包括所有的刑事、民事、行政证据及规则。关于制定统一证据法的理由，有的学者认为：（1）三大诉讼法的证据问题尽管有一些差异，但是共性大于个性。证据立法没有必要因为三大诉讼具有不同的性质而分别制定证据法。相反，证据法应当是统一的，规定的内容应当是三大诉讼中共有的证据制度和问题。（2）至于因诉讼性质不同而产生的具体问题，可以根据具体情况，在相应的诉讼法中予以规定，或者在证据法典分则部分予以规定。（3）诉讼法和证据法的区别之一就是诉讼具有不可回转性，而证据却不具有这一特性，可以随时进行证据调查与收集。闭合性（非公开性）、不可回转性这一特质可以区分诉讼法和证据法，成为制定独立证据法的理论基础。[94]也有学者认为，“统一证据规则有助于克服现行分散立法的弊端，减少其中的重复、冲突和操作上的难度；有利于为法官、检察官和律师提供统一的证据标准；有利于巩固审判方式的改革成果，促进法官的职业化建设”[95]。第二种观点为采用英国的立法模式，分别制定适用于不同性质诉讼的单独证据法。如有学者认为“民事证据法与刑事诉讼法在法律属性、具体功能、诉讼主体、证明标准、证明责任与证据规则诸方面有很大的差异，个性大于共性”[96]，因此，如果制定统一的证据法不仅立法技术上的难度很大，而且在法律的适用上也会带来种种不便。也有学者提出制定单独民事证据法的几大理由，包括：（1）民事证据法的完整体系能够为单独制定民事证据法典提供理论上的支撑；（2）我国民事证据法体系吸收了英美法系的证据规则后，如果将这些规则一并规定于民事诉讼法中，将会造成民事诉讼法的臃肿，从而损害其平衡性。担心单独立法会造成民事诉讼法空洞的观点并不能成立，因为民事证据法如执行法一般，在体系上是相对独立的。民事诉讼是围绕着诉而展开与构成的。证据是民事诉讼实务的核心，但未必是民事诉讼理论的核心。而且大陆法系民事执行法单独立法后仍属于民事诉讼法典，民事证据法亦是如此。[97]第三种观点认为我国应借鉴大陆法系的证据立法，仍然维系我国现有的证据立法体系，在原来三大诉讼法有关证据制度的基础上加以细化、补充，即在诉讼法的框架内进行完善。这种立法主张近两年在刑事诉讼法学界获得认可，一些原来曾主张单独立法的学者也转而支持这种模式。如有学者认为，作为刑事诉讼法的有机组成部分，刑事证据法所规范的对象主要是刑事法庭在控、辩双方的参与下认定案件事实的全部过程。从广义上看，无论是证据的出示、审查和采纳以及控、辩双方的举证、质证和辩论，还是整个司法证明的范围、责任和标准等事项，几乎都属于证据法所规范的内容。考虑到刑事证据法是以法庭审判过程为调整对象，证据法所包含的证据规则本身就属于审判程序规则的一部分。[98]也有学者提出，与其将民事证据法放在民事诉讼法中，不如借鉴法国的经验将其放在实体民法中，这不仅因为证据法与实体民法间具有密切联系，而且因为可以借民法典的制定，将其作为组成部分，证据法就可以尽快出台。[99]
（三）我国刑事证据立法模式的选择
上文对我国现行证据立法模式和专家学者的不同观点进行了阐述，但专家学者们的观点不一。此外，当大批学者正在如火如荼地讨论我国证据立法模式是采用单独或统一证据立法模式，还是通过修改诉讼法的途径进行完善的时候，我国各地已经广泛制定了证据规则。尤其是刑事证据规则的试点，已进行了一定程度的实施。[100]那么，我国究竟该采取何种刑事证据立法模式呢？我们认为，要探讨这一问题，我们需要综合考虑如下几个因素。
第一，证据法在刑事诉讼程序中的作用是否强大到足以支撑起一部独立的刑事证据法。在我国，证据制度在整个法律体系制度的建构中具有重要地位。随着社会的进步和法律体系的日渐发达，许多专家学者认为我国现行证据法的立法模式脱离了实践需求，应当制定一部独立的证据法或刑事证据法。如有学者认为，“鉴于我国现行《刑事诉讼法》中有关证据制度的规定缺乏全面性、完整性、技术性与系统性，而最高人民法院相应的司法解释又迟迟未能出台，加之我国地域辽阔、各地情况千差万别，这对人民法院在刑事审判实践中如何运用证据规则来保障犯罪嫌疑人或被告人的基本人权、诉讼权利，如何运用证据规则借以规范侦查机关、公诉机关收集调查证据、证明犯罪行为，均产生消极影响。这种现实反过来又迫切要求最高人民法院应当尽快出台有关刑事证据的司法解释，以便统一司法标准”[101]；也有学者认为，“在我国引入证据规则的最主要、最直接的理由，是出于约束法官心证的需要。约束法官心证的目的，是提高裁判事实的精确性，促进司法公正，从而加强裁判的正当性。在众多约束法官心证的制度当中，证据规则是一种最优的方案。其一，它最具有直接针对性；其二，它基本上不涉及意识形态；其三，它是一种已经被证明为有效的制约方式”[102]。从上可以看出，证据法典对于统一裁判以及证据认定等都具有显著意义，但证据法能否支撑起一部独立的证据法或刑事证据法呢？我们认为，这首先要考量证据法在刑事诉讼法中的作用。近些年来，随着证据法研究和实践的快速发展，证据法在刑事诉讼中的作用凸显。如我国理论界与实务界对证据制度的研究已进入了一个全新的蓬勃发展的历史阶段，有关的论文、著作层出不穷，进而有力且持续不断地推动了实务界对人权保障的基本理念以及对当事人诉讼权利切实维护机制的深刻变化；同时，也推出若干部“证据法专家建议稿”。最高人民法院、最高人民检察院等先后出台多部专门证据规定，更是将证据法的作用迅速凸显。以2010年通过的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》为例，分为“一般规定”“证据的分类审查与认定”和“证据的综合审查和运用”三部分，这实际上就是一部专门针对死刑案件的刑事证据法。当然，与美国《联邦证据规则》主要规范证据规则不同，上述规定主要规范各类证据的审查认定及综合运用。因此，从证据法的作用来看，证据法在刑事诉讼中的作用日益凸显，已具备成为一部独立法典的首要条件。
第二，证据法与诉讼法的协调问题。学界对证据法法律属性的认识存在诸多争议，主要有以下几种观点：（1）认为证据法既不属于实体法也不属于程序法，而具有独立的性质，既具有实体法意义，又具有程序法意义。（2）认为证据法的基本性质是程序法。（3）认为证据法虽然与程序法有联系，但是它的内容体现的是“类似于实体法规范的规范”[103]。我们认为，证据法兼具实体法和程序法双重属性。首先，证据法的作用之一是证明案件事实，因此证据规则的一些内容必然包含着实体法的内容，如证明对象、证明责任本质上属于实体法决定的范畴。根据罗森贝克的理论，证明责任的发生以实体法上的权利义务关系为判断的基准，因此，“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任”[104]。其次，证据法当然受制于诉讼法，必然具有程序法的属性。如我国台湾地区著名学者陈朴生认为，刑事证据法为刑事诉讼法之一部，刑事证据法是手段法，证据法通过对案件待证事实的证实，为法院裁判提供事实基础，从而有助于刑事诉讼目的和价值的实现。[105]由于证据法运行和实现于诉讼程序之中，与诉讼法更具有密切的联系，证据的收集、审查、质证和认证的活动过程，是重要的诉讼活动过程，必须符合诉讼程序的要求。因此，在选择证据立法模式和制定证据法的内容时，如何使两者协调统一而避免产生矛盾和冲突，是我们必须解决的问题。从最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的体例和内容看，主要是举证、质证和认证的程序性规定。就刑事诉讼法的专家建议稿看，突出的问题就是欠缺与诉讼法关系的协调。该建议稿在“刑事程序中证据的收集和运用”一编中采用划分立案、侦查程序、起诉程序等诉讼阶段的立法体例，这样就不可避免地造成与刑事诉讼的具体诉讼程序的大量重复和矛盾。[106]对此，有学者认为，证据法典的制定，应当以可采性为其基本内容，以约束法官为其基本目标，以“最佳证据原理”为其一以贯之的原则，对于可采性以外的规则，基本上应当予以忽略。[107]我们认为，证据与诉讼法密不可分，它作为诉讼制度的核心和灵魂，在诉讼的运行中发挥作用，因此，证据立法必须全面考虑与整个诉讼立法内容的协调性。
第三，审判结构和司法专业化程度。两大法系国家由于审判结构、文化传统以及司法专业化等诸多差异，分别形成了不同的证据立法模式。美国学者约翰·J·凯博思奇认为审判程序结构也是影响证据立法模式的重要原因：“西方人在考虑审判程序的时候常常会想到两种传统——欧洲大陆法系和英国普通法系。在欧洲大陆的民法法系，法官主导审判进程。法官会帮助整理问题，会询问证人，会积极参与对事实的调查。相反，在普通法系，律师向法庭提出问题，进行证据开示，并传唤和询问证人。普通法系的最大特点是陪审团审判。尽管这两个法系正在日益接近，比如现在意大利的律师参与对证人的询问，而美国的联邦法官对于复杂诉讼的进程进行更多的控制，但是两大法系的差异仍然足够大，因此，不同的证据法典应该分别适用于二者。证据法仍然只是大陆法系的一个次要方面，而普通法系国家却拥有更为复杂的证据法学。”[108]我国也有学者指出大陆法系国家传统上并未有专门证据法典：“大陆法系国家如德国由于是职业法官认定案件事实，故采用自由心证，证据规则较少；而美国由外行组成的陪审团审理事实，为了正确地引导他们，建立了复杂的证据规则。”[109]应该说，这的确是一个客观现实，即对于以大陆法系为基础的制度来说，统一的法典似乎极其合适；分别的、更为复杂的且更专门的法典似乎最适合对抗制的陪审团审判。这也是许多专家学者认为我国不应采取独立刑事证据法模式的重要原因之一。我们不能否认这一客观现实存在，这也是我们考量能否采用英美法系国家独立证据立法模式的重要因素。此外，我们还应考虑司法实践和法庭在民事和刑事划分上的专门化程度。美国法院不分刑庭、民庭，法官概揽各种诉讼；而中国法院内部刑庭、民庭、行政庭的划分非常细致，证据规则分别规定在刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法中。因此，我们也应考虑我国的司法权力划分。
综合考虑上述各方面的因素，我们认为，我国的证据立法模式应当主要通过完善三大诉讼法和制定专门的证据规定来完成。第一，我国不宜采用美国式的统一证据法模式。由于统一立法涉及不同的实体法和诉讼法领域，需要精通各种法律的专家参与立法，这无疑具有实际困难。虽然不同诉讼的证据有其共性的原则和规则，但是个性差异明显大于其共性特征，采取这种立法模式缺少现实基础。由于美国法院不分刑庭、民庭，其刑事、民事诉讼程序并不存在本质区别。刑事证据规则与民事证据规则的区别主要反映在证明标准、排除规则等内容上。所以，美国《联邦证据规则》的内容比较单一，仅规定了证据可采性问题，并未规定排除规则、证明标准等实体法内容。而对照我国司法实践，刑事证据与民事证据不仅在证明标准、证据排除规则等内容上存在不同，在举证责任的分配、当事人收集证据的权利和方法、举证时效、推定等证据法规范的诸多内容上都存在明显区别。上述区别显然是在一部统一证据法中无法解决的，如在最高人民法院委托中国政法大学拟定的《人民法院统一证据规定》文本中，花费大量笔墨区分刑事证据和民事、行政证据，如证据可采性问题、排除规则、证明责任等。既然上述证据存在如此显著差异，我们为何没有考虑到立法成本而将其强行纳入一部法律中去呢？此外，在美国等制定统一证据法的国家，统一证据规则是建立在证据程序性规则与实体性规则分野的基础之上，统一证据规则仅规定证据的程序性问题。大量的证据规则实际上是通过宪法以及司法判例来确立的。而我国历来认为证据规则不仅包括程序性规则，也包括实体性规则，并通过立法来实现对证据规则的规范。这点可以从我国先后出台的几部证据规定中杂糅的证据内容窥见一斑。基于此，如果未来我国制定统一的证据法，其内容势必会异常繁杂，而且会把刑事诉讼法中的内容架空。如在《人民法院统一证据规定》文本中，并未对诉讼法和证据法间的区别有明确认识，而是将证据的搜集、提交、证据开示以及审查程序等凡是涉及证据的内容全部融合进来，形成一部包括证据法和证据程序法的“大而全”的法典。这种杂糅势必带来立法内容和体例结构上的混乱，也会带来适用上的不便和困难，还违背了制定统一证据法的初始目的。与其这样，还不如分别制定各自的证据法典或沿用现行证据立法模式更实在。第二，我国当前也不宜制定单独的刑事、民事和行政证据法典。制定单独的刑事、民事和行政证据法典是当前一些证据法专家学者所大力支持的未来证据立法模式。我们认为，制定单独的刑事、民事和行政证据法典最大的问题就是如何合理划分证据法与诉讼法的范围。证据与诉讼密切相关，许多程序或内容是证据法学和诉讼法学共同关注的问题。如果将诉讼程序中凡是涉及证据的内容都划归证据法，不仅架空了诉讼法，而且也会导致各专门证据法的异常繁杂；如果证据法仅规定证据的可采性内容以及相关证据规则，那么，证据法的内容必然不会太多，可能仅有十几个条文，那么，我们就没有必要将其单列。如在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，虽然该规定共有83个条文，但其中绝大部分内容是最高人民法院关于法院如何适用证据或有关证据采纳程序的规定，这些属于诉讼法司法解释的范畴，而并非纯粹意义上的证据法内容。综上分析，我国当前也没必要制定单独的刑事、民事和行政证据法典。但我国三大诉讼法中证据法的内容过少的确制约了实践中对证据的审查认定，我们认为，我国未来证据法发展的最佳模式仍然是在我国现有诉讼法的框架内补充完善证据法的规范，在不打破我国大陆法系的制定法体例和传统中对证据制度进行全面、详尽的修订和补充。在具体制定证据法的内容方面，我们可以借鉴、参考日本和俄罗斯的立法例，在证据的专章中和程序章节中分别规定证据适用的各项原则和规则。对于最高人民法院、最高人民检察院等出台的各专门证据规定，如果属于证据法基本内容的，应将其吸收到诉讼法中；属于具体应用规范的，仍然可以沿用当前司法解释的方法进行规范。
二、刑事证据的规则体系及内部关系
证据问题是诉讼中的基本问题，案件的审理和裁判都要以证据为基础，证据规则作为回答“何种资料可为证据”“如何收集和利用证据”等具体问题的准则，已经日益成为我国诉讼法学界关注的焦点。“证据规则”在英文中是“Rule of Evidence”或“Evidence Rule”，我国台湾地区称之为“证据法则”。我国立法并没有明确规定证据规则的含义，学者对证据规则表述不一。有学者认为，“从广义上讲，证据规则是指规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则”[110]。有的学者认为，如果把证据规则分为广义与狭义，则可认为，从狭义上讲，专指证据可采性规则；从广义上讲，它指收集证据和运用证据的规范与准则。从广义上可把证据规则具体界定为关于诉讼过程中取证、举证、质证和认证活动的法律规范和准则。[111]也有学者认为，“证据规则是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现”[112]。还有的学者认为“证据规则是指以规范何种证据可以在法庭上出示（证据的可采性）、各种证据证明力大小（证据力）、证明责任的分配以及证明的要求等为主要内容的法律规则的总称”[113]。近些年来，也有学者主张证据规则的范围不宜过宽，如英美法系国家证据规则就是仅关于证据可采性的规则。由此可见，我国多数学者认为证据规则等同于与证据有关的程序性规则，不仅包括规定可采性问题的规则，还包括规范证据运行的规则。我们认同学界通说，认为证据规则不仅包括证据可采性问题，还包括证据运行规则。由于我国法律体系的大陆法系色彩，我们在吸收、借鉴英美法系国家证据法的先进经验时，也没有必要予以全盘接受，而是要选择性地吸收、借鉴。因此，刑事证据规则的构建要反映中国现实，尊重中国的传统认识，而不能一味照抄英美。
（一）英美法系国家和大陆法系国家主要的刑事证据规则
人类社会早期，判断证据主要使用神明裁判的方式，这时的证明是不存在现代意义上的证据规则的。人类社会发展至西方中世纪法定证据制度时，法官必须完全依据证据规则来判断证据，即法律已经明确规定了证据的判断标准，法官只能根据这些明确的规则来断定案件事实。[114]现代意义上的证据规则渊源于英国普通法。基于18世纪和19世纪判例法发展的结果，英国普通法对证据的可采性和判断证据证明力的具体规定更加详细，其作用在于防止无用或者不适当的证据出现在法庭上，致使陪审员对事实的判断出现偏差。如美国学者Graham C. Lilly认为，英国确立证据排除规则的原因有三：“第一，在英美法对抗制的审判中，证据是由控辩双方提出的，每一方都提出对其有利的证据，并且要求对对方提出的证据有公平地质疑其可靠性的机会。作为结果，有些证据虽然可能能够证明案件事实（如传闻证据），但是由于它不能被对方通过交叉询问的方式来检验其真实性，通常是被拒绝接受的。第二，审判中的事实审理者是没有法律知识的人（陪审团），而不是经过法律训练的专家。这就意味着，对那些具有潜在的导致陪审团误用证据危险的证据材料需要被排除。第三，审判是对社会公开的，而证据经常会泄露社区或者新闻界的保密信息。在这种情况下，保护秘密的利益就大于使用其作为证据材料的利益。在这种情况下，该证据被认为受特权保护，并且被认为不具有可采性。”[115]从20世纪中叶以来，基于完善本国刑事诉讼制度的需要，欧洲大陆的一些国家主动吸收、借鉴英国法的一些合理做法，也开始确立了一定数量的证据规则。“从发展趋势上看，两大法系的发展方向是截然相反的：大陆法系国家，在强调法官裁量权的传统上，开始通过立法确立了一定数量的规则，促进了证据资格的法定化；而英美法系国家，则在证据规则的基础上，赋予了法官广泛的裁量权。由于二者的出发点不同，这种方向相反的发展却缩小了两大法系在证据资格问题上的差别，并逐渐形成了一些为多数国家所共认的证据规则。”[116]经过上述发展，证据规则已经超出了某一个特定国家，并在一定程度上形成了一些为多数国家所共认的证据规则。目前，许多刑事证据规则已成为国际条约的内容，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条中明确规定：“受审人不被强迫作不利于自己的证言、不被强迫承认犯罪。”
第一，相关性规则（Relevancy Rule）。相关性规则也称为关联性规则，是指只有与案件有关的事实材料才能作为证据使用，在英美法系国家其是一项具有基础性地位的重要的证据规则。[117]英美法系国家的证据法对相关性规则一般都有非常明确的规定，如美国《联邦证据规则》第402条规定：“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。”[118]那么，何谓“相关证据”呢？美国《联邦证据规则》第401条规定：“‘相关证据’是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”据此，在决定一项证据是否相关的时候，法官必须考量两个问题：（1）提出用于证明某个事实的证据对于案件是“要素性的”（of consequence）吗？（2）该证据实际上将通过使某个事实更可能（或更不可能存在），来证明（或证伪）那件事实吗？[119]在英美诉讼实践中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如，证人、被告人或被害人的品格原则上被视为不具有相关性，关于其他犯罪、错误或行为的证据也不具有相关性。当然，在英美法系国家的诉讼实务中，基于当事人主义的理念，法官没有义务主动排除那些不具相关性的证据。只有在一方律师对证据的可采性提出异议时，法官才会就该证据是否可采作出裁判。[120]
第二，传闻证据排除规则（Exclusionary Rule of Hearsay Evidence）。传闻证据排除规则是英美证据法上的传统概念之一，其是指除法律另有规定外，传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。传闻证据排除规则是英美法系最重要的证据规则之一。传闻证据排除规则的确立理由主要是传闻证据在诉讼中的使用剥夺了诉讼双方包括被告人对原始人证的询问和反询问的权利，由于无法以交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判，而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则，由于法官未能直接听取原始人证陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，不利于法官获得正确的心证。传闻证据排除规则在英美国家并不是绝对的，有时也有例外，这是因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据，可能会造成诉讼拖延，也可能妨碍查明事实真相，有违设立传闻证据排除规则的初衷。因此英美法系国家在坚持传闻证据排除规则的同时又规定了许多例外。如美国《联邦证据规则》对传闻证据排除规则规定了两类例外：一类例外是陈述者能否作证无关紧要，另一类是几种不能适用传闻证据排除规则的特殊情况，包括先前证词、临终陈述、对己不利的陈述、关于个人家史的陈述和其他例外等情况。
第三，非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）。非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，除法律另有规定外，对非法取得的供述、非法搜查和扣押取得的证据予以排除。研究非法证据排除规则首先要明确何谓“非法证据”。其主要包括：通过违法手段获取的证据；违法主体获取、提供的证据；内容违法的证据；形式违法的证据；收集程序违法的证据和其他程序违法的证据。在有的国家的法律中，非法证据还包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据，例如美国所谓的“毒树之果”。非法证据的效力，究其本质是“立法者根据本国的现实情况，根据诉讼规律，在综合考虑法文化传统、诉讼民主潮流发展趋势等多种因素后而设立的一项政策性很强的规则，是一种利益权衡的结果”[121]。
第四，最佳证据规则（Best Evidence Rule）。最佳证据规则是有关文字材料的规则，是英美法系最古老的证据规则之一。其基本内容是以文字材料的内容查明案情时，必须提交该文字的原件。这里所谓的“最佳”，只是规定原始文字材料作为证据时，其效力优于它的复制品，并不当然地意味着在诉讼证明活动中原始文字材料是审判案件中最好、证明力和证据价值最佳的证据材料。英美法系国家的最佳证据规则适用的范围非常宽泛，包括信件、电传、录音、照片、底片、徽章、墓碑，等等。只要有思想内容，均属于文字材料的范畴。
第五，意见证据规则（Opinion Testimony Rule）。意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感知和体验的事实，而不得将自己的判断、意见和推测作为证言的内容。同其他证据规则一样，意见证据规则也有例外：一是专家证言。美国《联邦证据规则》第702条规定了专家证言的可采性：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。”二是不可能以其他方式表达的例外，例如车辆速度的快慢、个人的情感或情绪问题、声音和气味的认定、不正常的行动和反映等。如果其对亲身体验过的事实，只能以推断、意见和结论的方式来表达，那么他的意见也有可采性。
第六，补强证据规则（Corroborating Evidence Rule）。补强证据规则是指为了保护被告人的权利，防止误认事实或发生其他危险性，对于被告人自白或自白以外的其他供述证据要求有其他证据予以证实，才能作为定案的证据。在英美法系国家，依其制定法和判例，“对叛国罪的证明、对被告人在法庭外的自白的证明、对伪证罪的证明、对某些风化罪的证明、对超速驾驶的证明、儿童提供的不经宣誓的证言和共犯的证言”[122]等情形通常需要适用补强证据规则。
大陆法系国家由于采用以法官为中心的职权主义诉讼模式，对刑事证据规则的证据能力一般不加限制，但对证据的可采性及证明力，仍然规定了少量的证据规则，如直接规则、相关性规则、传闻证据排除规则以及非法证据排除规则等。此外，国际公约中也规定了不少证据规则。当今世界关于审判程序公正的国际标准，集中体现在联合国所公布的《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定之中。与证据规则相关的有：凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪；控、辩双方的证人出庭作证并接受询问和质证；受审人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪；等等。[123]
（二）我国刑事证据规则体系的现状
我国刑事诉讼法对证据制度的规定可以说是十分简单的，对于证据证明力的判断应当由谁来进行、是否由判断者自由判断、何种证据具有证据能力等都没有进行明确的规定。应当说，我国刑事诉讼法既不同于英美法系的证据制度，也不同于大陆法系的自由心证的证据制度。其不同于英美法系证据制度之处在于，刑事诉讼法并没有规定详细的证据规则，对证据能力（证据的可采性）几乎没有限制；其不同于自由心证证据制度之处在于，法律并没有明确赋予证据的判断者自由判断证据证明力的权力，在学理上一般认为我国并不实行自由心证的证据制度，认为自由心证制度是以主观唯心主义为其思想基础，以“内心确信”这种理性状态作为判断证据的依据，这是违背客观规律的，因而具有反科学性。[124]司法实践中，这种缺乏明确地限定证据能力和证明力的规则的立法缺陷给我国司法实践带来了许多问题。
我国刑事诉讼法和有关司法解释也规定了少量证据规则，主要有相关性规则、原件或原物优先规则、非法证据排除规则以及证据补强规则等，以下分述之：
第一，相关性规则。《刑事诉讼法》第118条第1款规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第139条第1款规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”《最高人民法院关于适用的解释》第203条规定：“控辩双方申请证人出庭作证、出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”
第二，原件、原物优先规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第70条规定：“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的依据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”第71条对书证有类似的规定。有学者基于以上规定，认为我国确立了最佳证据规则，我们认为此说有待商酌。因为传统意义上的最佳证据规则是有关文字材料的规则，我国立法规定还包括了“原物优先”的内容，所以说我国确立的是“原件、原物优先规则”似乎更贴切些。
第三，非法证据排除规则。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”上述规定充分证明我国宪法对违法的取证行为是持否定态度的。据此，2012年《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该法第54条至第58条系统规定了非法证据排除规则。
第四，补强规则。我国《刑事诉讼法》第53条第1款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这是由于犯罪嫌疑人、被告人是被追诉的对象，其供述虚假的可能性比较大，故在运用被告人供述认定案情时，必须有其他证据予以补强，方得作为认定案件事实的根据。从现有的补强证据规则分析，规则本身还有许多需要完善的地方，如作为补强证据的证据应当符合什么条件、补强证据的特点，以及补强应达到的证明程度等。[125]
综合分析上述刑事证据规则，可以发现，由于我国现代刑事诉讼制度的研究和立法都处于尚在发展之中的初级阶段，许多实用、有效的刑事证据规则尚未在我国立法体系中确定，或者虽然确定，但是相关规定非常粗陋、不具体，缺乏完整性和可操作性，不能有效地限定证据材料的证据能力和证明力。因此，立法上的缺陷给我国刑事证据规则的司法实践带来了问题。具体来说，我国刑事证据规则存在如下缺陷：第一，证据规则本身缺乏系统性、完整性，内容过于粗糙，缺少严格而审慎的规定，可操作性差。如法律规定“证人有作证的义务”，但此规定没有明确当庭作证的内容，也没有规定拒不作证的后果，从而使得此规定只有指导性，而无规范力。近几年的司法解释对证据规则的规定，多为“临事而设法”、就事论事，难以形成完整、和谐的证据规则。第二，证据规则体系不完善，许多证据规则与国外通行做法差距甚大。如虽然法律和相关刑事司法解释规定“严禁以非法的方法收集证据”，但是由于法庭在审理活动前对审前阶段不具有任何控制力，因此即使侦查机关在庭审前的活动严重违法，法庭也只能忽略，侦查机关获得的证据材料几乎毫无例外地都可以在法庭上作为证据使用。这与国外较为严格的非法证据排除规则做法差距甚大。
（三）我国刑事证据规则体系的完善
面对我国司法实践中存在的问题，我国司法实务部门在理论界的推动下开始借鉴英美法系的经验，以现行立法为基础开始了创制证据规则的尝试。法学界在如何完善我国证据制度的构想中明确提出，将一些经过司法实践检验、在运用证据方面行之有效的带有规律性的重要经验上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。[126]此后，随着我国政治、经济等社会条件的变化，我国审判方式也开始在职权主义模式的基础上，吸收、借鉴当事人主义的某些制度和理论，呈现一定程度的当事人主义化倾向。以此为契机，理论界和实务部门要求建立、健全证据规则的呼声越来越高。[127]建立、健全我国证据规则体系作为完善我国证据立法的重要组成部分已经成为当前法治建设的急需。
如前文所述，我国已经确立了少量刑事证据规则，如原物或原件优先规则、非法言词证据排除规则、补强证据规则、相关性规则等，我国应当确立、完善的刑事证据规则必然包括它们。在研究、确立新的刑事证据规则之前，我们的首要任务是根据“完善我国刑事证据规则的原则和要求”中提到的原则和要求完善我国现有的刑事证据规则，使其更具操作性。其次，增设新的刑事证据规则。我国刑事证据规则体系并不完善，需要借鉴国外先进经验和司法实践中的成功经验，增设部分刑事证据规则。我们认为，除了我国已经确立的刑事证据规则外，要完善我国刑事诉讼规则，至少还应确立传闻证据排除规则和自白任意性规则。
第一，完善相关性规则。相关性规则是英美法系证据法中的一项基本规则，我国刑事诉讼法也初步体现了该原则的基本精神，但在法律上还没有明确将“证据应当与所证明的内容有法律或事实上的联系”作为一项原则进行规定，审判长对无关内容发问的制止与控辩式诉讼普遍采纳的对无关发问的“反对”权还有距离。我们建议未来在刑事诉讼法中确立相关性规则，规范证据的可采性。具体我们可以借鉴美国的做法。美国法官在判断一项证据是否具有关联性时，应当依次考察以下三个问题：（1）所提出的证据是用来证明什么的？（问题是什么？）（2）这是本案中的实质性问题么？（在刑事案件中，实质问题的范围取决于刑事实体法的规定；在民事案件中，则取决于原告的具体主张内容）（3）所提出的证据对该问题有证明性么？（它能帮助确认该实质性问题么？）[128]应该说，上述做法在美国和我国是类似的，并不存在什么本质区别，司法实践中我国法官也主要依据上述标准来审查判断证据的关联性问题。因此，我们可以直接予以借鉴。
第二，完善非法证据排除规则。随着2010年两个证据规定的出台，我国基本建立了有限的非法证据排除规则，主要是排除非法言词证据，对于非法取得的物证和书证则规定了补正或解释程序，只有那些无法补正或没有合理解释的物证、书证，才不能作为定案的根据。对于上述两个规定，学界总体持肯定态度，但有些学者认为我们应百尺竿头更进一步，实现从非法证据有限排除到自动排除的转变。我们认为，当前两个证据规定对非法证据排除规则表现出的审慎态度是符合我国刑事司法实践的，而且在未来的非法证据排除规则构建中，我们仍应当坚持有限排除主义，严格限制非法证据排除规则的适用范围。那些“重大违法”的取证行为不仅损害了相对人的合法权利，也侵犯了宪法保障的基本个人权利和利益，理应被排除。至于何谓“重大违法”，我们认为可以借鉴德国“权衡”原则，综合考量案件中的具体情况，如综合权衡违反程序的程度、状况与是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性等。[129]此外，虽然我国刑法、国家赔偿法以及侦查机关的内部条例等都对侦查人员的非法取证行为进行规范，初步建立起遏制侦查人员违法行为的实体规范机制，但总的来说，在当前司法实践中这一机制的运行不尽如人意，因此，我们应当强化非法证据排除规则配套措施的完善，建立起遏制非法取证行为的实体规范机制。
第三，完善补强证据规则。2012年《刑事诉讼法》第53条第1款规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定要求对被告人的有罪供述以其他证据作补强证明，从而确认了对口供的补强规则。我国补强证据规则规定了应予补强的证据类型，至于作为补强证据的证据应当符合什么条件、补强应达到的证明程度，尚缺少必要的规定，有待立法进一步予以明确。一般说来，对补强证据不要求其达到单独使法官确认犯罪事实的程度，但也不是仅仅要求对口供稍有支撑。在理论上和司法实践中主要有两种主张：一种是要求补强证据大体上能独立证明犯罪事实的存在。这是较高的要求。另一种是要求达到与供述一致，并能保证有罪供认的真实性。这是低限度要求。我们认同第二种观点，即只要能够保证有罪供认的真实性就行。我们确认一个人是否有罪，主要是通过是否存在完整证据链并能得出排他性结论来实现。口供作为直接证据能够直接证明案件主要事实，本来完全能够依其定案，但法律考虑到该证据没有经过原供述人的宣誓，缺乏确实性或可靠性。所以，只要能够证明该证据的真实性就可顺利完成证明。
第四，适当借鉴传闻证据排除规则。传闻证据排除规则是英美证据法上最重要的排除规则。根据传闻证据排除规则，除非存在例外规则，传闻证据不具有证据资格，不得将传闻证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。一般认为，英美法系确立传闻证据排除规则的理由主要有以下3个：其一，未经当事人交叉询问；其二，并非在裁判官前之陈述；其三，存在事实偏差的危险。[130]我国现行刑事诉讼法中并未确立传闻证据排除规则，而且我国大部分证据在英美证据法上都属于传闻证据。在证人出庭率一般不足10%的我国，不可能确立美国那么严格的传闻证据排除规则。我们认为，对案件定罪量刑有重大影响的证人证言应当由证人出庭作证，否则适用传闻证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》也作了类似规定，其第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
第五，确立自白任意性规则。自白任意性规则，即不得强迫自证其罪规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白，才具有证据能力。它与沉默权紧密相关。在英美法系，不具有任意性的自白都将被法庭自动排除，这对于保障人权有着非常重要的作用。如前所述，2012年《刑事诉讼法》第50条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。但《刑事诉讼法》第118条第1款又规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”虽然法律没有规定在起诉和审判阶段被追诉者是否有如实回答的义务，“当然，在起诉、审判阶段，被告人对检察、审判人员的讯问，也应当如实回答”[131]。这与上述的不得强迫自证其罪的规则显然是矛盾的。因此，我国要确立自白任意性规则，就必须给予被告人“沉默权”。当然，考虑到我国刑事司法实践的适应过程，我国确立沉默权时，可以先行建立有限制的沉默权，将沉默权主要适用于侦查阶段。在审判阶段，被告人依然享有沉默权，但如果公诉人认为被告人对某问题的回答关系到案情能否澄清而被告人又能加以说明时，经法官许可被告人必须如实回答。如果被告人坚持沉默，法官可根据案情作出对其不利的推定。[132]
三、刑事证据知识传统的发展与启示
“证明问题同法律本身一样古老而又无处不在”[133]，但真正致力于证据和证明问题的深入研究，才仅仅只有三百余年的历史而已。纵观整个英美证据法学的历史，如果以威格莫尔为分界点，我们可以大致将其分为3个阶段：（1）前威格莫尔时期，包括：1800年之前的证据法学；19世纪上半叶，以边沁的著作为标志的时代；19世纪后半叶，美国第一代证据法学者的出现，标志着美国证据法学者开始统治证据法学这一领域。（2）威格莫尔统治时期：20世纪初至20世纪60年代。（3）后威格莫尔时代：20世纪60年代至今。[134]这三百余年来，经历代证据法学者们薪火传承的努力，证据法研究呈现出一派欣欣向荣之气象，也塑造了英美证据法学的理性主义传统。
（一）英美证据法学的理性主义传统
在英美证据法学的历史中存在很多争论，但从吉尔伯特以降，经由边沁、塞耶和威格莫尔直至克罗斯和麦考密克，几乎所有证据法专业著述都存在着与基本假设相关的一种真正引人注目的同质性。如英国著名证据法学家威廉·特文宁教授在其《证据法研究的理性主义传统》一书中指出，尽管这些证据法学者身处不同的时代，面临的证据法问题也各不相同，甚至有些学者的观点之间存在相当激烈的冲突，比如说在证据规则的范围和需求方面、在证据法的作用和在具体的制度细节方面，但是如果从更深层次的角度去考虑会发现，他们彼此之间分享着一些更为同质化的假设。[135]几乎毫无例外，所有的英美证据法作者们都——无论是明确还是隐含地——共享了非常相近的假设，这些假设主要有关裁判的性质与目标、有关过去事件的认知与信仰，以及有关在法庭场景中的争议性事实问题的推理会涉及什么。尽管他们在诸如证据规则的适用范围和需求、一般层面上证据法的角色和基本原理以及具体规则的细节和其他许多问题上会出现分歧，但这些分歧已经发生在一个共享的基本假设和概念框架的内部。这些假设被特文宁教授归纳为：“认识论是一种可知论而非怀疑论；真理反映论比真理融贯论获得更为普遍的认同；相比于像决斗、免罚宣誓审判（compurgation）或者痛苦考验这样的‘非理性’模式来说，裁判制作模式一般被视为是‘理性的’；推理的主要特征是归纳；通过追求真相达致正义是法律的最高命令，但在所有社会价值中又不是必然的、压倒性的或优先的价值”[136]。
1.理性主义的前提假设
长期以来，对于法律事实，尽管在具体问题上观点有分歧，但英美的证据法学界主流依然具有共同的前提预设——真实或者真理是能够获得的，并且，获取的方式是经验观察与理性，特文宁称之为乐观的理性主义。也就是说，几乎所有的英美证据学者，从1754年吉尔伯特出版《证据法》起，对于审判的性质与目的以及在审判中证明事实主张为真的问题上，就法律中的正义、理性以及真实观念，有着大致相同的看法。这些假设可以主要分为两个维度：第一个维度是有关裁判模式的假设，即众多学者都默认证据法是在一种理性主义裁判模式下运行的，这种裁判模式具有说明性和描述性两个特征；第二个维度是有关证据与证明的理性主义理论。具体来说：
第一，在审判性质与目的的前提预设方面，这种理性主义的审判理论可以简单表述为：审判的首要目的是判决公正，判决符合法律规定，即根据某种事实，正确地适用实体法规则，其中，根据达成一致的真实的或者概率的标准，可以证明这种事实。在特定理论中，这种理性主义的审判理论具体表现为两种形式：首先是，理想意义、规定意义上的理性主义审判模式，程序法的直接目的是判决公正，具体包括有能力的又不偏私的审判者正确适用现行实体法，依照法律预先确定的具体范畴，准确地确认过去真实的事实，有充分预防腐败和错误的措施，也有完备的审查和上诉为保障；其次是，描述意义上的理性主义审判模式，即，一般而言，很大程度上，公平地、可预期地实现了上述目标。
第二，具体到证据与证明理论的前提预设方面，普遍认可了这种理性主义的如下前提：法律事实的证明是一种理性过程，衡量证据证明力的概率大小。据此，证明过程中的首要难题主要来自于实践而非理论：困难在于发现证据，在于向负责认定事实的审判者提交证据，也在于评估证据的可靠性或者判断证据何时是不可靠的。因此，详细阐明证明责任、证明推定以及证明标准的设置规则，有助于减少审判中的不确定性。这种理性主义的前提决定了英美证据法学界讨论审判事实证明过程的论题范围。这里，可以将证据与证明理论的这种理性主义的前设具体阐述为：（1）特定的过去事件的知识是可能的；（2）确立特定案件事实的真实性是获取审判正义的必要条件，而不正确的结果是一种非正义；（3）审判中，证据与证明的观念涉及决定事实问题的理性方法，因此，在操作上，需要区分事实问题与法律问题、事实问题与价值问题、事实问题与意见问题；（4）事实主张真实与否，事关概率问题，而非绝对的确定性；（5）从相关证据推理，能够也应当能够判断对过去事件的主张的概率大小，与概率推理相适应的推理是归纳推理；（6）对概率的判断一般基于人们对日常事件的通常认识；（7）寻求真实或者事实确立的最准确度是首要的价值；（8）评价“发现事实”的制度、规则、程序以及技术的关键在于事实确立的准确性；等等。[137]
2.理性主义传统在证据法中的体现
对待理性主义有3种态度：一是理想的理性主义，二是满足现状的理性主义，三是乐观的理性主义。在英美证据法学发展的主流中，几乎所有的重要证据法学者都是理想的理性主义者，其中绝大多数在绝大多数时间内，又都是乐观的理性主义者，其中又有相当一部分学者，但是绝非全部学者，对他们那个时代以及他们那个司法辖区的对抗制的运作状况，是相当满意的。[138]
理性主义传统主要在如下三个方面得到集中的表达：（1）理性主义在认识论上的表现：第一，时间和事态发生并存在于人们的观察之外，真实的陈述是同事实相符的陈述，也就是同外在世界中的真实事件或事态相符的陈述；第二，对过去事件的当下认识原则上是有可能的，在此背景下，“认识”意味着有保障的确信；第三，对过去事实的当下认识，典型地只能基于不完全的证据；第四，对过去事实主张的真实性的盖然性判断，一般地说，必须基于对外在世界中事件通常过程的“库存知识”来进行。（2）理性主义在案件事实认定上的表现：第一，特定的过去事实主张真实性，也即案件中系争事实的真实性，必须根据提交给决定者的相关证据获得证明；第二，基于证据，通过对事实主张的决定实施实体法，乃是实现补救的正义也即法律正义的必要条件；第三，既然对于事实主张的决定一般只能发生在不确定的条件下，那么，法律正义便只能满足于缺乏绝对确定性的证明标准；第四，决定的正确性，也即，将有效的实体法正确地适用于被证明为真实的事实，乃是一个重要的社会价值。（3）理性主义在审判推理上的表现：第一，在并且只有在对于争议事实主张真实性的盖然性判断，是基于提交给决定者的相关证据获得推论而作出之时，审判中的事实认定方法才是“理性的”；第二，由证据所作的推论是否有效是由逻辑法则来规范的，适应于对事实主张盖然性判断的形成和确证的典型的推理模式是归纳法，而演绎法起着第二位的作用；第三，将归纳法运用于现有的证据，对过去事实主张赋予盖然性的真实价值，乃是有可能的。[139]
（二）西方对英美证据法学理性主义传统的反思
传统的英美证据法学的主要特征是一种理性主义的理论前设，但是，证据法学界存有理性主义共识，并不意味着，从其他角度看，这种理论前设是没有问题的，是不会受到质疑的。特别是自20世纪80年代以来，现代证据理论一直面对着一种颇具影响力的思潮的冲击，垄断证据理论达数百年之久的现代传统证明方法与事实认知模式因此而发生了改变，对证据理论理性主义正统思想颠覆的呼声几乎瓦解了证据理论现代化的进程，甚至有学者宣称，现代证据理论已经寿终正寝。概括来说，这些怀疑学说主要体现在以下几方面：（1）针对理性主义的“可认知”的认识论，提出认识怀疑论；（2）针对理性主义的符合论真理观，提出融贯论真理观；（3）针对理想主义的理性的判决过程，或者质疑理性在任何条件下或者在审判中的可能性，或者主张寻求审判理性是一种托词或者错觉，或者提出应该追求其他目的；（4）针对判决基于相关证据，提出相关性是一种没有意义的概念，或者说法律人的相关性概念过于狭窄或者令人奇怪；（5）针对真实事实的确立基于常识，要么对常识表示质疑，要么对普遍认知共识提出质疑，要么对普遍认知能力表示质疑；（6）针对事实的归纳推理，质疑理性是否可能，质疑归纳法，以及质疑数学推理是唯一有效的推理形式，或者代之以其他的理性概念；（7）针对审判中寻求事实的真实的优先地位，不是质疑所有对“真实（或者真理）”的诉求，就是反对在规范意义上区分事实与价值，或者提出真实与冲突的解决无关，或者认为对抗制中寻求真实并不处在优先地位上；（8）针对法律上的正义要求，提出伦理相对主义或者主观主义，或者提出应当遵循其他目的。[140]
近些年，西方证据学理论对事实的探知开始转向对“知识客观性”的研究，它们认为，如果现实世界独立于人的理性思维而客观存在，那么在审判中裁判者收集到的任何信息必然不会是纯粹的客观性知识，它们都或多或少地烙上了人类主观思维的痕迹，然而裁判者的职责不同于科学家，他们无须寻找这种形而上学的知识，他们的职责在于证明在这个以社会形态创造的世界中发生的事实与现象。[141]面对这些反对方案的质疑，原有的理性主义的内容也需要作出相应的回应与调整，尽管仍然坚持理性主义观念，但是，却要谨慎地对理性主义观念进行调整性解释。这种调整的第一个方面表现在：传统理性主义的法律事实理论主要将其目标定位为寻求案情的真实，即事实的准确性，过于忽略其他社会价值对法律事实理论的要求，要求发展一种极端的发现事实的制度，反而成为攻击传统理性主义前设的一种论据——既然这种必然的确定性只有在种种苛刻条件下才能达到，甚至在现实的审理条件下这种确定性是无法达到的，为何不放弃这种希望渺茫的理性主义前设呢？传统理性主义的法律事实理论开始反思自身，放弃对目标的过分单一的定位，认可法律事实理论中其他目标的存在。调整的第二个方面是，法律事实或者证据理论的场景依赖性，对证据的研究不能仅仅局限于审判阶段，还应当延伸到法院的审判之外，比如，侦查阶段、起诉阶段以及假释阶段等。原有的理性主义的证据理论研究仅限于审判程序中的证据问题，这样造成原有证据理论过分简单，不能为反对上述种种司法怀疑论提供理由。这种场景依赖性的研究进路用诉讼中信息运作的观念、代替了审判中的证据与证明的观念。这是唯一可以避免传统理性主义的法律事实理论中某些弊端的方式。由此，现代证据研究分为广义和狭义两种，狭义的研究关注审判中的证据规定问题，而广义的证据研究将对象扩大到前审判领域的证据问题。调整的第三个方面是，证据学界的主要研究对象从证据规则转向证明原则。[142]值得关注的是，“在威格摩尔司法证明科学理念的影响下，特文宁和戴维·舒姆于新世纪之初明确提出或许可以将证据和证明领域的跨学科探索建构成为一个‘证据科学’的硬科学，并且组织了一个跨学科的研究小组进行了初步的探索。……他们当前的研究范围包括以下九个子项目……”从大的时代背景来看，特文宁和舒姆等人所倡导的证据科学研究其实是证据法学研究整体知识转型的一个突出例子而已。20世纪80年代，随着陪审团审判范围的日益缩小、法典化运动的完成以及其他因素的影响，证据排除规则的范围也在日益缩小，这似乎正在逐步朝着边沁所努力的方向前进，而威格莫尔当年的担忧似乎正在慢慢变为现实。因此，整个英美证据法学界的主要学者们都在推动着这种理论范式的变化。[143]
（三）英美刑事证据的知识传统变迁对我们的启示
英美刑事证据制度以理性主义为根基经历了三百余年的发展，时至今日，其理性主义知识传统正在接受巨大挑战，甚至有学者预言英美证据制度行将崩溃。[144]无论英美刑事证据制度未来走向何方，其理性主义传统都深刻影响着证据法的构成与发展，对我国证据法具有很强的借鉴意义。
第一，司法证明科学体系研究范式的建构。英美传统刑事证据制度要求理性主义，认为法律事实的证明是一种理性过程，在证据认定过程中依据理性判断证据可靠性的大小。20世纪60年代以来，后现代证据制度对理性主义传统进行了反思，认为证据认定过程中不可避免地要介入其他非理性因素，如人的因素等，因此，主张建立综合性的司法证明科学体系。当前，我国众多专家学者正在努力建构统一证据法体系，上述研究范式对我国证据学科的发展仍然具有重要意义。我们大可以建立“规则”+“规律”的学科研究范式，在加强证据规则理论研究、完成现阶段证据法学的主要任务——制定统一的证据法——的同时，对证据科学另一部分——证据学（包括法庭科学、司法心理学、证明逻辑和概率理论等）——展开深入研究，并形成一个跨学科的证据科学交叉研究团队。这样一种现实的开放的学科研究范式，对于中国的证据学科发展，比单纯地限定在证据规则内的研究更有意义。证据法的发展同样会对证据学的发展产生作用，从而促进整个证据科学的发展。比如DNA科学技术的发展改变了有关DNA可采性的证据规则，测谎技术的发展也有可能改变目前测谎结论不可采的证据规则；而证人心理学的发展也在某种程度上证明了直接言词原则的正确性。
第二，摒弃“客观真实”与“法律真实”之争，建构证明理性。英美刑事证据中并没有“客观真实”与“法律真实”之分，坚持法官自由心证，因此，其传统上更关注证明规则，特别是可采性规则。现代英美证据法学界自20世纪70年代开始从对证据规则的解释转向对证明原则的研究，着手思考在谨慎理性主义的前提下，如何整合证据规则与证明原则的研究。在我国传统的诉讼法学和证据法学理论中，客观真实理论一直是占据主导地位的基础理论，查明案件的客观真实一直被视为诉讼证明的任务或要求。但是，学者们对证明标准问题的关注一直未曾停过，对客观真实理论的批判与反思也不时出现。在近年来的有关证明标准问题的讨论中，“客观真实”与“法律真实”的争论最为激烈，几乎成了证明标准大讨论的代名词。主张“客观真实”者认为，只有以“客观真实”为证明目标，才能防止误判，如果以“法律真实”为目标或标准，就可能导致司法的不负责任的行为。同时，主张“客观真实”者也承认，这种“客观真实”是一种受到法律规则约束的客观真实，在司法实践中，也可能是一种尚未达到的目标。主张“法律真实”者中，有人将“法律真实”理解成法律规则下的“真实”，也有人理解为案件事实符合法律规定的真实标准。近年来的理论已经不像这场讨论刚刚开始时那样针锋相对、水火不容，“客观真实”与“法律真实”的论者也看到了对方理论中的合理之处以及两大理论中的共通之处，理论上逐渐出现了一些相互借鉴的趋势。虽然“法律真实”观将法律纳入事实认定机制中，使事实认定加入了主观性成分，不再仅仅局限于客观性（或说已经意识到纯客观已非实际所能做到），但证明标准的生命在于其实现过程，而无论是“客观真实”观，还是“法律真实”观，都未针对个案事实规定具体的证明方法和论证过程。因此，这种关于案件事实的真实性质的争议可能遮掩了对证明理性问题的深入探讨，我们可以考虑引入英美证明理性。英美理性主义传统要求，应当坚持事实问题与法律问题的区分。证明活动指向的是对事实主张真实与否的证明，而司法裁判的法律维度则关心将法律规范适用于既定事实的正确性与合法性。[145]证明过程需要依照理性的标准，发现案件事实真相。同时，这种证明理性不是一种完全独特的理性，与其他非法律背景中的理性，没有太大的差别。因此，其他领域发展的、发现过去真实的理性工具，可以为司法中的证明过程所采用，比如，心理学方法、统计学方法、决策理论方法等。
