第53章 认证规则(7)

有学者认为，“高度盖然性”标准，与“盖然性占优势”标准是不同的证明标准，“高度盖然性”要求的盖然性的比率比“盖然性占优势”的盖然性比率高，“高度盖然性”是近似确然性的可能性。②而我们认为，事实并非如此。从本质上说，“高度盖然性”证明标准与“盖然性占优势”证明标准并无不同。二者的差别应当只是词语的不同以及由其所体现的诉讼模式的不同。在英美法系的诉讼模式下，法官处于中立的、消极的地位，当事人的诉讼行为对诉讼的结果有着至关重要的影响。为了赢得诉讼，当事人必须积极地提供和展示各种证据以支持自己的诉讼主张，法官（从前是陪审团）只是运用详尽的证据规则对双方所举之证据的证明力进行比较，通过对比，一方当事人证据证明力的优势自动显现，从而最终确定待证事实是否存在。而在大陆法系，法官对事实的认定并非完全依赖于当事人双方所举之证据，而主要是通过法官的心证，同时由于缺乏详尽的证据规则对法官的心证加以评判与约束，因此，是否达到盖然性只能由法官决定，而不能通过证据的比较自动显现。当法官认为这种盖然性在其内心深处已经达到相当高度时，便会对某一个案件事实作出认定。台湾学者李学灯指出，“所谓证据之优势，亦即为盖然性之优势。所谓优势，依若干法院之意见，须使审理事实之人真正置信于事实之真实，亦即需要有高度的盖然性。”①因此，大陆法系的“高度盖然性”标准只是表明了法官心证待证事实的证明特点。

①刘金友、李玉华：《论诉讼证明标准》，载于曹建明主编《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第37—37页。

②黄道主编：《诉讼法》，知识出版社1981年版，第160页。

在我国，由于传统诉讼观念中对于客观真实的追求，因此，一直将“客观真实”作为我国民事诉讼的证明标准。传统教科书一般强调：在诉讼证明上，就是认定案情必须达到客观真实，具体来讲，就是做到案件事实清楚，证据确实、充分。

三、关于我国民事诉讼证明标准的重构

（一）重构我国民事诉讼证明标准的必要性

1.重构我国民事诉讼证明标准的理论基础。

辩证唯物主义的认识论是重构我国民事证明标准的理论基础。辩证唯物主义的认识论由三部分组成：第一，物质决定意识，意识是物质的反映；第二，人的认识能够正确地反映客观的物质世界；第三，人对客观世界的认识就是从相对真理走向绝对真理、并且无限接近绝对真理的过程。因此，既然人的意识能够反映而且能够正确地反映客观的物质世界，那么，世界就是可知的，诉讼证明是可能的；但同时由于人的认识只能无限接近绝对真理，人的意识只能无限接近客观的物质世界，而永远不可能与客观的物质世界真正吻合，因此，可知是相对的，诉讼证明也就是相对的。

①毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1998年版，第121页。

不能否认，我国传统的客观真实证明标准也是以辩证唯物主义的认识论为其理论基础，但那是建立在片面理解之上的。客观真实标准片面地强调了认识论中的第一、二方面，即反映论与可知论，而忽略了第三方面辩证法的内容，夸大了人的主观能动性与认识的无限性，而忽略了认识的有限性，因此是不符合实际的，难以做到的。

2.传统客观真实标准的弊端。

脱离实际的客观真实标准在司法实务上的弊端是显而易见的。随着时间的流逝，环境的变化，客观上，证据的形式、性质会发生改变甚至灭失，证人对相关事件的记忆也会随之减弱，加之主观上由于利害关系、趋利避害等因素的影响，法官对案件事实的再认识永远无法再现案件事实。但客观真实的证明标准使得法官在对案件事实的认识未完全符合客观真实的情况下，久拖不决，迟迟不敢定案，不仅使纠纷得不到及时解决，法律关系长期处于不稳定状态，不利于当事人合法权益的保障，影响了社会经济的稳定，妨碍了市场经济的发展，也使得社会民众对于法官、法院乃至整个司法丧失了信心，压制了人们的诉讼需求。客观真实的标准也削弱了法官办案的主动性与积极性。他们不能从容的、自觉地运用自己的诉讼经验、法律学识、理性思维等一系列职业技能，及时、灵活地处理民事案件。

（二）高度盖然性标准

1.“高度盖然性”证明标准的提出。

重构我国民事诉讼证明标准已经成为我国证据制度改革的关键。舍“客观真实”标准而采用“盖然性”标准已基本达成共识。但在词语的选用上却产生了争执，究竟是采用英美法系的“盖然性占优势”还是采用大陆法系的“高度盖然性”？

我们主张采用“高度盖然性”。既然从本质上看，“高度盖然性标准”与“盖然性占优势标准”并无太大的差别，那么，就应当从一国的法律传统、现有的法律体系、法官的诉讼意识以及社会民众的接受程度上考虑。我国传统的法律，无论从体制还是制度上乃至法律术语上都与大陆法系有着很深的渊源，但诉讼模式的转变并非是单独某些法律术语或者制度的变化可以决定。况且，即使整体的诉讼模式发生了改变，根植在人们心中的诉讼观念也很难转变。因此，在法律体系、法律制度整体上仍属大陆法系的前提下，引入英美法系的但实质并无差别的法律术语，不仅会引起认识上的混乱，还会影响各法律制度之间的协调统一。

2.高度盖然性证明标准的内容

盖然性（probability）即我们通常所称的概率，是一个介乎于certainly与doubt之间的概念，是一种可能而非必然的性质。作为民事诉讼证明标准的，应当是高度的盖然性，是指当法官从证据中能够得出待证事实很可能就是一方当事人所主张那样的心证时，就可以认定该事实。

如前所述，由于证明标准的层次性特点，民事诉讼的证明标准具体又可分为两个层次：高度盖然性标准和较高程度的盖然性标准。高度盖然性是指虽未达到事实必定如此的程度，但已达到事实极有可能或非常可能如此的判断；较高程度的盖然性是指事实达到可能如此的程度，即事实存在的可能性大于事实不存在的可能性，主要适用于如交通事故、产品责任、医疗纠纷、环境污染等原告举证特别困难的特殊侵权诉讼中。

盖然性并非反对和排斥客观真实。客观真实是司法所追求的终极目标，是司法者的最高理想。高度盖然性只是民事诉讼证明的最低要求，是从实际考虑退而求其可以操作的标准。因此，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系及其合理性为前提，是我们对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。①

法官认定的事实是否具有高度的盖然性，并非从证据的数量上来衡量，而是以证据证明力的大小，即“质”上来进行的判断：“所谓证据之优势，亦即为盖然性之优势。所谓优势，依若干法院之意见，须使审理事实之人真正置信于事实之真实，以及需要有高度的盖然性。此依证据可信之价值而定，与举证之数量无关。审理事实之人可以置信于唯一之证人，而对于相反数十名之证人，不予置信，唯如有相等之凭信性，则数量也可为决定优势之因素。”②

既然盖然性是人的主观思维，那么，为了避免法官的主观擅断以及同样的情况不能得到同样的判断等现象发生，就应当设立一个相对明确的、统一的量化标准。各国一般认为，法官对案件事实的盖然性认识可以用百分比来表示，但百分比的具体数字有所不同。结合我国情况而言，我们认为的民事诉讼中对实体事实的证明标准应当是70%，特殊难以证明的实体事实达到60%即可；对于程序事实的证明标准只需达到60%即可。也就是说，在穷尽所有证据之后，如果法官仍然认为不能到达到上述各标准的，就应当判定当事人所主张的事实不存在。

（三）与高度盖然性标准相关的制度

1.高度盖然性标准与举证责任。

可以说，盖然性标准是举证责任中当事人履行行为责任和承担结果责任之间的临界点。诉讼中的当事人，为了追求于己有利的判决，必须充分地履行举证责任，努力说服法官相信其所言的真实性，使之形成倾向于自己的心证，从而免除于己不利的结果责任。案件事实经当事人的举证活动证明后，大致会形成三种结果：（1）事实存在的可能性大于不存在的可能性；（2）事实存在的可能性小于不存在的可能性；（3）事实存在的可能性等于不存在的可能性。对于上述第（1）种情况，法官会认定当事人所主张的事实为真，并判决主张方当事人胜诉；而第（2）、（3）种情况，则会认定事实为假或真伪不明，进而判决主张方当事人败诉，对方当事人胜诉：因为二者均不能使法官获得“事实可能如此”的高度盖然性的心证。因此，如果当事人不积极、充分地履行其行为责任，那么必定会导致其所主张的事实不能获得证明，从而引起结果责任的发生。

①陈响荣：《诉讼效益与证明要求》，载于《法学研究》1995年第5期，第41页。

②毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1998年版，第121页。

2.高度盖然性标准与推定。

推定与高度盖然性标准之间具有内在的、必然的联系。案件事实的证明具有两种方式：证据与推定。推定是一种理性思维的结果，而非客观的必然。就证明的准确性而言，推定显然不及确切证据的证明。但受主、客观因素的限制，并非每一个诉讼案件都能够收集到充分、有效的证据。在当事人竭尽所能，穷尽所有证据之后，案件事实的存在仍然不能达到百分之百的证明，甚至会因证据的缺乏而处于真伪不明的状态时，由于不得拒绝裁判职责的约束，法官只有运用推定法则，选择其中一种较大的可能性作出判决。

3.高度盖然性标准与间接证据。

与高度盖然性标准密切相关的另一个概念是间接证据。由于并非所有诉讼都能够收集到直接的证据，因此，运用间接证据定案是不可避免的。而间接证据对案件事实证明的特点就是其结论具有或然性。证明的过程即是排除其他可能性而尽可能得出一种可能性的过程。根据传统教科书的观点，运用间接证据，应当遵守以下原则：（1）所有间接证据都必须真实可靠，不允许是虚假的；（2）仅一个间接证据不能作为认定案件事实的根据，必须有一系列间接证据形成一个完整的不能中断的证明体系，不允许有脱漏的环节；（3）间接证据所证明的案件事实具有共同的倾向性或一致性，不允许间接证据之间存在矛盾；（4）各间接证据都必须围绕案件事实起证明作用；（5）运用间接证据定案时，必须排除其他可能性，即具有排他性。但我们认为，上述观点似有不妥之处。如前所述，对案件事实的再认识是不可能达到百分之百准确的。因此，对间接证据所产生的或然性的排除也不是绝对的。随间接证据数量增加的，只能是一种可能性的增加和其他可能性的减少，而并非其他可能性的消灭。也就是说，简单的数量上的增加并不能产生其他可能性不存在的效果。因此，运用间接证据所得出的结论不可能是唯一的结论，只能是“一种可能性大于另一种可能性”的结论，即盖然性的结论。所以，对间接证据运用的第五个原则就应当修正为“定案的间接证据，能够得出一种可能性大于另一种可能性的结论”。