(4)广告中未经同意使用他人的名义、形象。该行为侵害了他人的肖像权和姓名权,也可能侵害他人的名誉权。例如,1996年,昆明卷烟厂的“红山茶”香烟在香港《大公报》上的广告未经同意使用了王军霞的肖像,法院判决昆明卷烟厂侵害了王军霞的肖像权、名誉权。
(5)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康。相比起广告侵权行为,此类侵权行为较难认定。原因是:一方面,我国对“损害未成年人或者残疾人的身心健康的”广告内容规定得过于笼统,没有具体标准;另一方面,即使认定广告中含有此项内容,但此项内容与未成年人或残疾人遭受的身心伤害之间的因果关系也难以认定。例如,在1999年杨觉诉LG电子(中国)有限公司在中央电视台上播放内容恐怖的广告使其受到惊吓侵权纠纷中,原告的代理人认为,被告的广告画面有一只形似恐龙的巨大怪物口吐火焰,原告观看后受到惊吓,给原告身心健康造成较大伤害。要求被告赔礼道歉,并支付精神损害赔偿金3万元。但法院认为,所谓“恐怖”内容的法律界定尚不明确,且原告诉所受伤害与被告播放的广告之间不存在必然的因果关系,故驳回原告的诉讼请求。由此可见,对于此类侵权行为,尚需法律细化标准,否则不利于受众对广告的内容进行监督,也不利于保护未成年人和残疾人的合法权益。
(6)其他侵犯他人合法民事权益的。这主要指广告内容侵害他人著作权、隐私权、名誉权等的情形。例如,一汽销售公司在2003年1月6日出版的《京华时报》上刊登了“明仕商务成功真朋友”汽车广告,该广告中使用了由北京嘉华苑科技发展有限责任公司享有著作权的一张图片。法院判决一汽销售公司侵害了后者的著作权。
2.承担民事责任的主体
从《广告法》的规定来看,广告侵权责任的主体主要有三类,即广告主、广告经营者和广告发布者。《广告法》第38条、第47条对此分别予以了规定。
(1)发布虚假广告的侵权责任主体
依《广告法》第38条的规定,发布虚假广告致人损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址,应当承担全部民事责任。据此,广告主承担的是一种无过错责任,即只要广告内容是虚假的,广告主都要承担民事责任;而广告经营者和广告发布者则只有在其明知或应知广告内容是虚假的,或者不能提供广告主的真实名称、地址的情况下,才承担民事责任。对此笔者认为,广告主作为广告利益的最终享有者,使其对虚假广告承担无过错责任是合理的。但是,该条对广告经营者和广告发布者责任的界定尚值商榷。根据《广告法》第27条的规定,广告经营者、广告发布者在代理广告或发布广告时,应尽到认真审查广告内容和相关证明文件的义务,其中审核证明文件是指核实营业执照、经营许可证、质量检验机构对商品质量出具的质检文件等。核实广告内容是指广告是否为虚假不实的广告,如果他们未能尽到此项义务,即使不具有故意,并非“明知”或“应知”广告内容虚假,同样应当为其疏于审查的行为承担责任。将其责任界定为一种故意责任,则未免失之过轻,而将广告经营者、广告发布者的责任界定为一般的过错责任较为合适。
但同时需要注意的是,即使将广告经营者、广告发布者的责任界定为一般的过错责任,也并不意味着他们要对广告内容的真伪承担全部的责任。一方面,由于广告经营者和广告发布者的业务能力有限,因此,他们的审核义务应当仅限于形式审查,即仅对相关证明文件是否齐全、广告内容与证明文件是否一致,以及广告内容中是否明显含有虚假成分进行审查。至于广告的实质内容是否真实则不在审查的范围之内。例如,在消费者实际购买的商品的质量与广告宣传中的商品质量不一致时,受害人并不能因此要求发布广告的媒体承担审核不实的责任;另一方面,在广告经营者和发布者明知或应知广告的内容虚假的情形(存在故意或重大过失),固然应当与广告主承担连带责任。但是,如果他们仅是因为一般过失未能尽到审核义务,则使其承担连带责任未免失之过严,比较合理的选择是使其承担与其过错程度相适应的民事责任。但广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,则应当承担全部民事责任。
此外,对于虚假广告的侵权责任承担,《广告法》还规定了另一类责任主体,即社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。此项规定有利于规范有关社会团体或社会组织的推荐行为,值得肯定。需要关注的是,虚假广告中的形象代言人是否也需要承担赔偿责任?对此,笔者认为,由于我国目前尚未对形象代言人在代言广告时的法定义务予以明确规定,故较难追究其责任。但是,如果形象代言人明知或应知其代言的广告有虚假内容,则其行为构成共同侵权,应当承担连带责任。由于形象代言人在社会公众中的巨大影响力,笔者建议今后应当通过立法的形式对形象代言人在代言广告时审核义务、谨慎义务予以明确的规定。值得注意的是,我国2009年6月1日起施行的《食品安全法》已经初步涉及了虚假广告代言人的民事责任问题。该法第55条规定:社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者随担连带责任。该条首次定了虚假广告代言人的民事责任,对此值得肯定。但是,由于该条的适用范围仅限于食品广告领域,尚不能适用于所有的虚假广告,因此,我国仍有必要在今后的立法中对虚假广告代言人的民事责任问题予以统一的规定。
(2)其他广告侵权行为的责任承担
对于其他广告侵权行为,《广告法》第47条只规定由广告主、广告经营者、广告发布者依法承担民事责任,但究竟应当如何承担责任,则并未予以明确的规定。对此,笔者认为可以比照上文对虚假广告侵权责任承担主体的分析予以确定。即广告主承担无过错责任。广告经营者、广告发布者明知或应知(存在故意或重大过失)广告存在侵权内容的,应当与广告主承担连带责任;广告经营者、广告发布者因一般过失未能尽到审核义务的,承担与其过错程度相适应的民事责任。但广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。
3.承担民事责任的方式
根据我国《民法通则》、《广告法》等法律、法规的规定,广告侵权行为的民事责任方式有停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及赔偿损失等,其中损害赔偿的范围既包括财产损害的赔偿,也包括精神损害的赔偿。
(三)刑事责任
广告违法行为造成的危害达到一定严重的程度,触犯了刑法,就构成犯罪。我国《广告法》第37、39、46条分别规定了广告违法行为情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这主要包括:(1)《刑法》第222条规定的虚假广告罪,即广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;(2)发布广告有违禁内容的,可能会涉及假冒商标罪,假冒专利罪,伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪,诈骗罪,侮辱罪、诽谤罪等;(3)广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,则可能会涉及玩忽职守罪、滥用职权罪等渎职犯罪。