2004年7月初，李教授被研究生告知，在杭州南山路发现《鲁迅》版画被用于绍兴鲁迅故里招揽游客的大型广告牌。后李教授委托中国律协知识产权委员会副秘书长、浙江京衡律师事务所陈主任及笔者处理维权事宜。经调查后发现，《鲁迅》版画于2003年9月被杭州雁南艺术品制作有限公司（以下简称雁南公司）制作成大型花岗岩景墙矗立于绍兴鲁迅故里景区，该制品造价90余万元，委托制作方是具有政府背景的绍兴鲁迅故里有限公司。为宣传鲁迅故里景区，同样具有政府背景的绍兴文旅集团有限公司（以下简称文旅公司）以及绍兴旅游局委托了浙江高速广告有限公司等浙江知名广告公司在浙江地区进行宣传，广告内容均以《鲁迅》版画为核心。
2004年8月11日，包括文旅集团、浙江高速广告公司、故里公司等十被告被李教授告上杭州中级法院，共计索赔115万元。
争议焦点本案是关于享有着作权的版画被用于商业宣传的案例。拍摄使用公共场所艺术品可以合理使用，并免除侵权责任。
法院判决
2005年9月29日，杭州中级法院一审判决如下：
1.绍兴鲁迅故里有限公司停止使用并拆除侵犯着作权的镶嵌在绍兴鲁迅故里广场花岗岩景墙中的鲁迅雕像；
2.绍兴文化旅游集团有限公司立即停止使用并销毁侵权景墙照片；
3.众被告立即停止使用李以泰教授的《鲁迅》版画；
4.绍兴市城市公交一卡通有限责任公司、绍兴市城市公共交通总公司从即日起不再发售包含侵权景墙照片的公交IC卡；
5.绍兴鲁迅故里有限公司、杭州雁南艺术品制作公司于本判决生效之日起60日内在《浙江日报》上向李教授公开赔礼道歉、消除影响；
6.绍兴鲁迅故里有限公司赔偿李教授10万元；
7.杭州雁南艺术品制作公司赔偿李教授20万元；
8.绍兴鲁迅故里有限公司、杭州雁南艺术品制作公司赔偿李教授制止侵权的合理费用2万元。
一审宣判后，原告李教授，被告雁南公司、鲁迅故里公司均向浙江高院提起上诉。
当事人在高院主持下终于达成如下协议：
1.鲁迅故里公司保留景墙，并在5月1日前以铜牌的形式在鲁迅故里景墙上注明参考了李教授的《鲁迅》版画作品字样；
2.雁南公司于4月1日前一次性支付给李教授人民币25万元；
3.雁南公司以书面形式向李教授赔礼道歉；
4.一二审案件受理费15808元，由鲁迅故里公司、雁南公司负担14500元，李教授负担1308元。
分析
一、着作权作品侵权与否的判断标准
庭审中，关于着作权侵权与否的判断标准是一个主要焦点。
对方直接引用了《商标法》、《专利法》中判定侵权的标准来链接本案，即普通公众判断标准。但版权领域侵权的判断标准恰恰与该两领域是不同的，原因在于前两者的权利取得是经行政授权，是经过公示的；而后者的权源在于自动取得，哪怕没有发表的作品同样具有着作权。实务领域中，着作权的侵权与否从某种意义上说，比前两者要远为复杂。一位资深法官曾经举过这么一个典型案例，师兄弟应征某学校的题词，字体均为仿宋体，师兄的字最终胜出，如果师弟后来状告征集学校门口的字样侵权，除非师父亲自出马或者该领域的专家进行鉴定，否则旁人（普通人，包括行外的法官）也是难以判断“侵权”与否的。所以，版权领域判断侵权成立，不应当以公众判断为标准，而是应当以专家判断为标准。
二、商业使用鲁迅景墙制品复制件的法律责任问题
这里之所以使用“制品”而没有使用“作品、艺术品”，是因为鲁迅景墙中的鲁迅形象不属于作品，属于侵权制品。
众被告引用了《着作权法》第22条的规定。杭州中级法院判定众被告停止使用“景墙照片”，但没有判决其承担赔偿责任，同样引用了该条规定，殊不知，该条规定的前提是拍摄陈列在公共场所的作品，而非侵权复制品，适用该条的前提不存在。因此，使用图样的被告，如果不存在法定免责理由，比如尽到审慎之审查义务，是不能排除侵权责任的。
三、拍摄室外作品所得成果能否商业使用问题
对此，法律没有规定，《着作权法》第22条亦没有限定使用范围。《着作权法》属于民法的特别法，根据法律没有禁止性规定即可为之的原理，拍摄室外作品所得成果是可以商业使用的。
四、室外作品的拍摄成果，能否修改后使用现代技术日新月异，在电脑上加载文件修改软件后，对数字形式存在的照片进行修改是很简单的事情。本案中，比如最初发现的南山路侵权物、绍兴市旅游局在杭州艮山路上发布的图样与景墙图样的确存在一定区别，但与文旅公司提供的现场拍摄照片又不同，所以，就此情况，该如何处理？
就拍摄室外作品而言，存在两种情况，一种情况即等同于简单复制，只是平面到平面或立体到平面；另一种情况，即拍摄者根据自身拍摄技法，对场景取舍后取得成果。第二种情况，相对复杂，照片中独创部分恰恰是着作权法要保护的，因为，我们知道，《着作权法》要保护的不是“神”，而是独创部分的“形”。所以，前种情况，修改成果后使用，就不能简单地套用《着作权法》第22条规定来免责了，修改使用人应该就该部分承担侵权责任。第二种情况，拍摄者可以就其独创部分进行修改，因为独创部分独立存在着作权。如果第三人取得拍摄者的成果后，对成果中陈列物及其独创部分均进行修改的，那拍摄者及陈列作品着作权人均可主张侵权责任。
表演者的姓名、肖像权
《中华人民共和国着作权法》
第三十六条使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得着作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得着作权人许可，并支付报酬。
使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的着作权人和原作品的着作权人许可，并支付报酬。
第三十七条表演者对其表演享有下列权利：
（一）表明表演者身份；
（二）保护表演形象不受歪曲；
（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
（四）许可他人录音录像，并获得报酬；
（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得着作权人许可，并支付报酬。
第三十八条本法第三十七条第一款第（一）项、第（二）项规定的权利的保护期不受限制。
《中华人民共和国着作权法实施细则》
第四十四条着作权法第三十七条第（一）、（二）项权利的保护期不受时间限制。着作权法第三十九条第二款和第四十二条第三款规定的表演者获得报酬权利的保护期，分别适用第三十九条第一款和第四十二条第二款的规定。
第四十八条着作权人依照着作权法第三十五条第二款、第三十七条第一款和第四十条第二款声明不得对其作品表演、录音或者制作广播、电视节目的，应当在发表该作品时声明，或者在国家版权局的着作权公报上刊登声明。第四十五条依照着作权法第三十五条的规定，表演者应当通过演出组织者向着作权人支付报酬。
表演者的权利表
演者的定义关于表演者的含义，多数承认邻接权的国家认为，表演者是指表演文学艺术作品的一切演员、歌唱家、演奏者、舞蹈家等。我国学者一般认为，所谓表演者是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的人。可见表演者是指表演作品的人，而不包括运动员、马戏演员、魔术师等人。邻接权意义上的表演者，肯定可以指自然人，但能否为公司、企业或法人等，存在争议。有学者认为，《罗马公约》所指的表演者只是自然人，不包括法人。根据法国的规定，表演者既可以是自然人，也可以是法人。
根据我国《着作权法》的规定，表演者既包括自然人，也包括法人，但都必须是对作品进行表演的人，非表演作品的人如模特不属于表演者之范畴。
（1）权利的性质
关于表演者权利的性质，在理论上存在很多的争议，主要有以下几种：
①认为表演者的权利类似于着作权，但仅为着作权的一个内容。持该观点的人认为，表演相当于创作一部“新作”，因为表演不同于原作，它已是一部富于美感的作品。该作品带有艺术家人格的烙印，表演与作者的作品同样具有独创性。
②认为表演者是作品作者的合作者。该观点认为作者和表演者互有所求，他们是在合作创作一部作品。
③认为表演者是原作的改编者。该观点认为，表演或演奏是原作的演绎作品，一个演奏者可被看作是作品的改编者。
④认为表演者权利是人身权利。该观点认为，艺术家的表演包括一系列其作为自然人所固有的成分，比如其姓名、声音、外貌等，任何人对于自己的这些成分都拥有一项被界定为人身权的权利。表演者可以反对任何未经其授权而使用他们的劳动的行为，因为那些属于他们自己的成分被利用了，上述成分是为一项更广泛和更普遍的权利即人身权所保护的，而该权利又是艺术家所固有的。
⑤认为表演权是一项劳动权。该观点认为，演奏或表演首先是艺术家的产品，他们有权要求获得这些产品的经济价值。表演者的权利就是对其劳动增值享有的财产权利，它可以对抗社会上的任何人。
⑥单独权利理论。该观点认为，表演者的权利是一种单独的权利，该权利源于一种与个人活动不可分开的、应当受到保护的艺术活动。表演具有特殊的性质，它是一种职业活动，要求制定一种专门的规章，使它与劳动关系区别开来。为了防止他人随意将表演者的劳动成果据为己有，防止歪曲表演的行为，需要通过特殊的办法来保护该权利。
（2）权利的内容
表演者是运用自己的知识、技能、技巧和自身的先天的条件，通过塑造人物、表现情节等再创作的方式来传播作品的。不同的表演者对相同的作品的表演，体现在他们的个性，法律对表演者和他们的表演之间的关系中涉及的人格利益和财产利益，均予以保护。
①表演者的人身权利
第一，表明表演者身份。表演者对其表演所享有的表示姓名的权利，类同于着作权人所享有的署名权。不同艺术形式表演的署名习惯不同，通常有以下几种方式：1.在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演团体和演员的名称和姓名；2.有些节目在表演之前由主持人介绍表演者的姓名；3.由广播电台、电视台播报表演者的姓名；4.通过字幕在屏幕上显示表演者的姓名。
第二，表演形象不受歪曲。表演形象是由表演者所表现的艺术作品中的人物形象，不同于表演者的本身形象。前者是着作邻接权，即表演者权的问题。后者属于公民肖像权问题。由于表演者所塑造的艺术形象，相当于他创作的作品，二者有密切联系。表演者就表演形象享有的权利，亦应有人身利益的因素，法律保护表演者经过创造性地活动所塑造的人物形象具有不受歪曲的权利。
②表演者的财产权利
第一，许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬。即许可他人通过广播或电视系统等通讯手段把现场表演直接传送给用户的权利。各国邻接权制度都把现场直播权作为表演者对其表演的一项重要财产权予以保护。在我国，广播电台、电视台如果直播表演应当取得表演者的授权，双方应当约定直播者向表演者支付的费用。需要说明的是，所谓现场直播是一次性的。如果考虑其他因素，如时差影响收视率和收听率，可由广播电台或电视台先将表演录音或录像，然后再择时播出。但是这种播出仅限一次，即等同于一次性的现场直播。
第二，许可他人录音、录像，并获得报酬。表演者对自己的表演有录音录像的权利，各国法律均有此类规定。表演者也可以将此项权利授予他人行使。凡是对他人的表演录音录像的，均应取得表演人的许可，对录音录像复制发行的，同样需取得表演者的许可，并约定对表演者的付酬标准和付酬办法。
第三，表演者复制发行其表演的录音录像的权利。复制发行表演的录音录像，可以给表演者带来经济利益。这项权利也可以授权他人行使，并可因此获得报酬。
第四，许可他人通过信息网络手段向公众传播其表演，并因此获得报酬的权利。计算机信息网络系统作为与传播广播、电视不同的新的信息传输手段，同样可以用来向公众传播艺术表演，这种传播行为也应成为表演者支配、利用和控制的对象，并据此获得相应的回报。
此外，我国《着作权法》没有规定表演者的机械表演权和出租权。而这两项权利往往涉及表演者的很大利益。机械表演权是指表演者从机械表演其录音录像制品中获得收益的权利。出租权是指表演者从录音录像制品的租用中获取收益的权利。录音录像制品被租用后，不仅其经营者获得收入，表演者也应有权获得相应的报酬。
