被告北京移动公司在代理词中强调：北京移动通信有限公司的地位是基础电信运营商，即信息传输者；网易公司是内容的提供者，即信息发布者。我国《宪法》第40条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家机关或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”同时，《电信条例》的第63条也规定：
“使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责。”因此，其起到的只是传输管道的作用，没有义务对所传输的内容进行审查。同时，其不是内容的提供者，没有对特定信息的控制权，因此无法从技术上检查和停止对某一特定侵权作品的传输。
同时，我们还必须认清以下问题：
1.北京移动公司在涉案行为中所处的地位和作用问题
在涉及互联网的服务中，存在着三种提供商：网络内容提供商（ICP）、网络服务提供商（ISP）、网络设备提供商（IAP）。这三种提供商因其提供内容和在法律行为中所起到的作用的不同，承担责任的方式也有所不同。根据世界知识产权组织的有关规定、美国《数字千年版权法》和包括我国的一些做法：ICP是作为网络内容的提供者，对信息内容有选择、编辑、控制和上载等行为，因此应该对其所提供的内容进行审查，对于所提供的侵权内容应该承担相应的赔偿责任；ISP为网络服务的提供者，如网络接入、接出服务、空间服务、搜索引擎服务等，他们不直接参与互联网信息内容的选择、编辑和上载等行为，没有直接的侵权故意，因此法律规定了他们在一定条件下的免责，即在权利人主张内容侵权时，应立即停止侵权内容的提供（如删除侵权页面，取消侵权页面的链接等），在尽到了以上义务后可以免除赔偿责任，在收到通知后不履行上述义务，则推定其对侵权有故意行为，应该承担责任；IAP为网络设备提供商，仅提供网络运行必要的物理设备和载体，不参与网络信息内容的选择、编辑和上载等行为，法律规定他们对网络信息的侵权行为不承担责任。1998年美国国会通过的《数字千年版权法》中的一部分规定即是在线版权侵权责任限制的问题。
在现行美国版权法第512条的“与在线资料有关的责任限制”中规定：瞬间数字网络传输、系统缓存、基于用户指示的系统或网络信息驻留及为用户提供信息定位工具等四种网络服务的服务者均可免于承担责任，而且除了具备该法规定的特殊情节外，也不会遭遇法院颁发的禁止令。美国版权法第111条还有一项规定，即由传输通道提供者完成的所谓“二次传输”不构成版权侵权。所谓传输通道（earrier）指的是仅向他人提供电线、电缆或者其他传输通道，而不对其中传输的内容实施任何选择和控制的服务者。
根据我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）48号）第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人着作权的行为，或者经着作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”同时第8条规定：“网络服务提供者经着作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”这样的规定实际上参照了美国版权法的规定，尽管在法条上没有明确区分ICP和ISP，但是第8条的规定已经实质上认可了ISP在一定条件下的免责。
因此，原告关于“未经过许可使用他人作品，就构成过错，应该承担责任”的说法是模糊的和不正确的。在责任的确定上，我们必须区分行为各方所处的地位和对侵权行为产生所起到的作用。
通过以上的论述，可以看出：法律对于ICP的责任规定最为严格，要求其承担未经许可使用他人作品的责任，而对于ISP的要求就相对宽松，规定其在一定条件下的免责，而对于IAP则不承担任何责任。
北京移动公司的涉案行为不参与信息的选择、编辑上载等行为，不属于ISP（在涉案行为中，网易处于ISP的地位）。从广义上讲，北京移动公司通过特定的设备和技术完成了侵权内容的传输，客观上参与了侵权行为，应该属于ISP的范畴之中。然而，其所提供的服务最本质的应该是信息传输的设备和技术，其不参与内容的编辑和遴选，又具备了IAP的特性。这是一种在地位上介于ISP和IAP之间但是更接近IAP的一种提供商。
我们试图通过对三种提供商的承担责任的方式反推提供商的状态。这种方式不能够成为定案的依据，但是却有助于我们对于事物的理解。我们假设北京移动公司的地位为ISP，那么它应该承担ISP的责任，即在权利人主张内容侵权时，应立即停止侵权内容的提供。事实上，通过庭审查明的事实：网易公司向北京移动公司传输包括涉案侵权歌曲在内的生成消息是以二进制编码信息形式通过互联网发送至短信网关，在目前的实际运行中，短信网关无法对所传输的信息进行识别、记录和编辑等任何处理，亦无技术能力将已知的侵权信息予以剔除、过滤。也就说，北京移动公司客观上不能够履行一个ISP所应承担的义务。那么从逻辑上讲，确定北京移动公司涉案行为的ISP地位，并因此依据现有的法律要求其承担ISP所应承担的责任，是不合理的。
2.北京移动公司是否存在主观的侵权故意
在客观上，北京移动公司确实参与了侵权行为。但是从主观上，是否能够根据证据推定其有主观的侵权故意呢？
原告主张：二被告在签订的合作协议中约定，“对信息来源的合法性”由第一被告承担责任，从此可推知，二被告明知服务内容中存在“合法性”的问题。而这种“合法性”，就包括该信息不侵犯他人包括着作权在内的民事权益。同时，第二被告通过合同中对于责任承担的约定来规避自己的责任，是不合法的。
考察是否构成共同侵权，除了双方有共同的故意并共同完成侵权行为的类型外，还有一种是实施帮助行为的共同侵权。根据我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）48号）第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”而这种帮助行为指的是何种性质的帮助，是主观的还是客观的帮助，一直是理论界争论的一个话题。从涉案行为看，网易未经音乐作品着作权人许可上载该作品，这个侵权行为的发生与被告北京移动公司并无关系。
首先，二被告在合同中约定侵权产生时的责任承担问题，是基于二被告之间的合作关系进行的内部约定，具有相对性，而不具有对抗包括音乐作品着作权人在内的第三人的效力。当然，这种分析适用的前提是确定被告北京移动公司侵权行为成立。对于原告从二被告合同约定了“合法性”一节推断北京移动公司在主观上明知，有侵权故意是没有依据的。我们应该看北京移动公司是否意识到其行为可能会产生侵权问题，而有意的规避这一点，将责任全部推到内容提供商网易公司上去。在本案中，北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行遴选。整个接收、传输过程均是在计算机之间进行的，在客观上是机械、全自动的。在实施信息的接收和发送行为过程中，北京移动公司在主观接受程度上始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了联接平台，因此，不能推断出北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务的行为具有主观上的侵权故意。
3.从过错归责原则上讨论北京移动公司是否应该承担责任
在以上的论述中，我们仅仅说明了北京移动公司不应承担ISP的责任，仍然无法否定其ISP的地位或者否定其应承担其他形式的责任。我们试图通过《民事诉讼法》的归责原则进一步探讨北京移动公司的责任问题。要认定北京移动公司承担责任：根据我国民事责任的归责原则，构成侵害着作权的行为人必须在主观上具有过错。本案原告要求北京移动公司承担侵权责任，须证明北京移动公司是涉案侵权作品的发布者，或者北京移动公司对接收的信息的法律状态具有审查义务却疏于审查，或者在权利人告知其传输了侵权信息后，北京移动公司有能力剔除侵权信息而不作为。
在本案中，北京移动公司设置的短信网关为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供了短信平台，它成为移动终端用户与互联网之间连接的纽带，从而实现移动电话到互联网、互联网到移动电话的双向沟通功能。北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行遴选。在现有技术条件下，整个接收、传输过程均是在计算机之间进行的，在客观上是机械、全自动的。即使北京移动公司知道传输的信息是侵权的，在现有技术条件上也无法或者因成本过高而无法对特定的侵权信息予以甄别，如果北京移动公司必须停止对某一特定信息的传输，其只有完全停止所有与网易有关的全部短信业务才能够做到。这样，其对网易所传输的合法信息又将构成违约，从而损害广大用户的利益。在实施信息的接收和发送行为过程中，北京移动公司在主观接受程度上始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了联接平台，北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务的行为不能成为其承担侵权责任的依据。
4.获得利润是否应该作为承担责任的依据
作为任何一个互联网的提供商，无论其提供的是内容、服务还是物理设备，其都是一种商业运作中的行为，都存在获得利润的可能。
在讨论一个提供商对于某一行为的责任中，我们要看的是其对于该行为所处的地位以及所起到的作用。是否是商业行为以及是否赢利在确定侵权行为成立及应该承担侵权责任的前提下可以作为侵权行为的危害程度、侵权者的主观恶意以及应该承担的责任的大小的一个考虑依据。但是不能够作为确定某一行为是否构成侵权并承担责任的依据。正如道路管理部门所收缴的运输毒品的车辆的费用不需要上缴国家一样，世界上大多数国家（如美国、德国）的现行法律中，对于基础设施的提供者都不要求其承担侵权责任，而这些基础设施的提供商却都是以商业模式运作的。
5.对案件的认定应该充分考虑权利人的利益、公共利益和技术发展三者的平衡问题
知识产权权利人的利益、公共利益和技术发展的平衡问题一直是知识产权界讨论的焦点，它是伴随知识产权的产生而产生的一个非常复杂的问题，同时也是大陆法系和英美法系对于知识产权的目的和价值取向的主要分歧之处。根据各国的立法实践，基本上遵循了这样一个原则：三者关系的平衡点的确定应该在不牺牲权利人利益的前提下为技术进步提供宽松的发展环境。这也正是美国、日本等一些国家区分ICP和ISP并规定ISP在一定条件下的免责的出发点。而事实上，这种在一定条件下的免责与传统民法中的归责原则有一定的冲突，这正是知识产权制度中在三者利益的冲突和平衡过程中追求更高层面的价值取向的例证。
依据传统民法的归责原则，技术上不能够实现停止侵权和因成本过高而不能够实现的情况，不应该成为确定其是否承担责任的考虑的依据。但是这恰恰是知识产权制度中需要平衡的一种利益，法律的精神不能够牺牲大的利益去保护小的利益或者牺牲多数人的利益去保护少数人的利益，除非在这两种利益之上有更高层面的利益或价值存在。
就本案而言，如果确定北京移动公司侵权，必然要其承担停止侵权的责任。而在现有的技术条件下，由于缺乏对侵权信息的遴选机制，停止侵权的后果必将是停止所有的信息发送服务，包括大部分的非侵权内容。这无疑有悖于社会进步和技术的发展。
