1.损伤参与度的概念
损伤参与度是指损伤与疾病共同存在的情况下，出现暂时性或永久性机体结构破坏或功能障碍、死亡等后果的人身损害事件中，与人身损害事件相关的损伤或者损伤所致的并发症、继发症在现存的结果中的介入程度，即原因力的大小。
医疗损害与原有疾病之间的关系，就是损伤与某些疾病的发生、进展、恶化之间的因果关系，在确定医疗侵权责任的因果关系时非常重要，有的损害结果是患者原有疾病的自然发展和不当的医疗行为共同作用的结果，可以应用损伤参与度来加以区分。损伤参与度的实质是确定导致患者人身损害的侵权行为与损害后果之间的因果关系，所要解决的是医疗侵权案件中由于多种原因而导致患者损害的情形下，各种原因对损害结果所要承担责任的比例问题。
2.损伤参与度的分级
损伤参与度是从日本学者率先提出的“事故寄与度”概念演化而来的，日本学者先后提出了各种不同的分级标准。主要有渡边富雄教授的十一级分类标准和若杉长英教授的五级判断标准。前者采用确定性、盖然性和可能性作为信赖度的等级，把事故在导致后果中的作用划分为“作为原因”、“作为主要原因”、“作为决定性原因”，制定出独创的标准，然而该标准较为抽象，其实用性较差。后者将外因发生以前存在的肉体、精神障碍作为构成原因要素，采用“外因直接导致”、“主要由外因导致”、“外因和既往疾患共同作用”、“外因为诱发因素”、“与外因无关”作为划分标准，简洁地判定外因的相关度。
目前，损伤参与度的概念正逐步在我国医疗纠纷处理的实践中得到运用，对于不当医疗行为所导致的患者人身损害的结果，我国大部分学者都赞同采用五等级的分类标准进行损伤参与度的鉴定。具体来说，有以下五个等级：
第一等级：损伤参与度为100%，即死亡、后遗障碍完全是损伤所致。具体分为三种情形：其一，在导致死亡的结果中，损伤是根本原因和直接原因；其二，在导致死亡的结果中，损伤是根本原因，而损伤的并发症是直接原因；其三，损伤或损伤继发症、合并症是导致伤残等后遗障碍出现的直接原因，自身疾病伤残等后遗障碍无任何影响。
第二等级：损伤参与度为75%，即死亡、后遗障碍是损伤和既往疾病共同所致，但损伤是主要因素。在导致死亡的结果中，损伤是主要因素，原有疾病使损伤易于发生或加重了损伤的后果而致死。在导致伤残等后遗障碍的结果中，损伤是主要因素，原有疾病使损伤易于发生或加重了损伤的后果。
第三等级：损伤参与度为50%，即死亡、后遗障碍是损伤和既往疾病共同所致，二者的作用相同。在作用程度上，是损伤和疾病都不能单独导致死亡、后遗障碍的发生，属于二者协同作用的结果。
第四等级：损伤参与度为25%，即死亡、后遗障碍是损伤和既往疾病共同所致，但疾病是主要因素。在导致死亡的结果中，疾病是主要因素，损伤是导致死亡的诱因或者促发因素；在导致后遗障碍的结果中，疾病是主要因素，损伤促进原有疾病的程度加重，治疗期限延长。
第五等级：损伤参与度为0，死亡、后遗障碍完全是由疾病导致的结果，损伤的作用可以排除在外。在导致死亡的结果中，疾病是根本原因和直接原因，损伤与疾病的发生发展没有直接的关系；在导致伤残、后遗障碍的结果中，疾病是直接原因。
第五节 医疗过错
一、过错概述
以1804年《法国民法典》为代表的近代民法，确立了侵权行为法中的过错责任原则，以过错为归责的构成要件和最终要件。但法国民法的过错认为包括主观因素和客观因素两方面，“客观因素指违反法定或约定的义务，主观因素指歉疚及非难之感受。”后有学者提出过失包含违法因素，但由于违法的概念难以界定清楚，将其纳入到过错的概念中并无实际的意义。德国学者耶林对法国民法典中的过错概念进行了进一步的深化，将其主客观方面一分为二，其中主观的违法即我们现在所称的过错，客观的违法是行为的违法，即我们现在所言的违法。耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”这一学说为德国民法典所采纳，将违法和过错分别作为侵权行为归责原则的独立要件，过错成为纯粹主观的范畴，并成为归责的基础。进而体现了过失责任的真谛：具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志作出的选择承担法律后果；对因自己主观状态上的疏忽或者懈怠造成他人侵害的行为应当承担民事责任。
在主观过错理论之下，按照通常的理解，所谓过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。邱聪智先生则认为，所谓过失，是指在行为人从事某项行为时，对于某种损害结果的发生，应当预见而且能够预见，但却没有预见。由于思想状态是一种主观的东西，因此对过错的判断必须通过一定的行为来进行，在预见可能性的判断上，其采纳的是主观标准，即通过行为人行为时主观状态的考察来进行，即确定行为人对其行为的后果有无预见或认识，如果有预见或认识，则确定其对这种结果持什么样的心理态度，如果没有预见或认识，则确定其是否应当预见或认识。这也就是所谓的过错的主观判断标准。也就是说，在行为人实施侵权行为时，由于不同的行为人内在的心理过程对其行为及其后果所持的态度是不一样的，考察过错，需要根据案件的具体情况，分析行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，从意志的活动过程来确定行为人应当具有的注意义务以及其是否违反了这种注意义务，从而判断行为人是否有过错以及过错的程度。
在现代社会中，随着社会发展和科技进步，人类的活动范围迅速扩张，人类之间的交往也以前所未有的频率急剧加强，人与人之间的关系也日渐密切。这种情况下，有必要对人们的行为提出更高的注意标准，而且再像过去那样考察行为人的主观状态既不必要，也不现实，过错的判断标准日渐客观化。法国学者安德烈·蒂克认为：“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为。”我国也有学者认为过错应该是指行为人未尽到一般人所能尽到的注意义务，也即违背了社会秩序要求的注意。在过错判断标准上逐步的客观化，使得人们无须考虑行为人在行为时的主观状态究竟是不是存在故意和过失，只要存在违反注意义务的行为，就可以认定过错的存在。这也就是所谓过错的客观判断标准。
必须指出的是，过错的本质属性是主观的，所谓过错的客观判断标准并不是说过错的本质属性就是客观的，正如王利明先生所说的，“主观过错是以一定的心理状态作为衡量过错的标准”，而“客观过错说是以人的行为为判断标准”，杨立新先生也指出：“检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然。但是检验过错标准的客观化却不能导致过错的本质属性发生质的改变而使过错本身客观化。”
二、医师的注意义务
（一）注意义务的认定
侵权行为法领域内，过错包括故意与过失两种情形。所谓故意，是指行为人预见到了自己行为的后果，但是仍然希望或放任结果的发生。但是在医疗损害赔偿纠纷之中，医院在主观上不存在故意；所谓过失，是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或已经预见到却轻信某种结果可以避免。在侵权行为法理论中，过失又包括了疏忽与懈怠两种情况——行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信能够避免，为懈怠。疏忽与懈怠都是过失，都是行为人对其所应负担的注意义务的违反。
所以，可以说过失就是一种“不注意”的心理状态，就是行为人对其应当负担的注意义务的违反。一般来说，大陆法系的民法上有三种不同层次的注意义务：
普通人的注意。所谓普通人的注意，是指在通常的情况下，依社会常识判断，为大多数人均可注意的情形。在通常的情况下，作为一个普通人应该履行必要的注意义务，如果没有履行，即可认为存在过失。反之，在一般的情行下，作为一个普通人难以预计情况，即使其尽了注意义务也不能避免损害的发生，就不能认为行为人有过失。普通人的注意判断标准就是社会常识，按社会常识应注意而没有注意的就有过失。
应与处理自己事务为同一注意。所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。如果行为人证明自己在主观上已经尽到了注意义务，就可认为其没有过失，反之，则有过失。
善良管理人的注意。所谓善良管理人的注意义务，是指具有相当知识经验的人，所能尽到防止他人损害的最大努力。这种注意义务要求以社会的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件所用的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，仅依其职业性质给予考虑。一般来讲，某一民事主体所负善良管理人的注意义务与其所从事的职业、所承担的职责联系比较紧密，比如，医师、律师、会计师等，在其所从事的职业或在其承担的职责范围内，其所负的注意义务，都应当是善良管理人的注意义务。
违反此三种注意义务，则构成三种过失：
违反普通人的注意义务，存在重大过失。重大过失指完全不注意，连最低的注意义务也没有尽到，其原因就在于普通人的注意义务的要求很低，只要稍加注意，即可避免，行为人如果对很低的注意义务都不去履行，其过失当然就很重。
违反应与处理自己事务为同一注意义务，构成具体轻过失。行为人须证明自己在主观上已经尽到了注意义务，否则就存在具体轻过失。即欠缺与平时处理自己事务所具有的同一注意，一般来说，普通人在处理自己的事务时，总是比处理别人的事务更为谨慎，所以在某些情况下，法律要求当事人应该具有比善良管理人的注意更高的注意义务，即与处理自己的事务一样的注意，如果当事人未尽此种注意，则有具体轻过失。
违反善良管理人的注意义务，则存在抽象轻过失。这种注意义务的要求最高，不依行为人在主观上是否尽到了注意义务为标准，而是以客观上应不应做到为标准，因而是抽象的。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，当事人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即有抽象的轻过失。
（二）医师的注意义务及其产生的依据
1.医师的注意义务
注意义务，抽象地说，指不使有害结果发生，而使意识集中谨慎行事之义务。医师的注意义务包括客观的结果预见义务和客观的结果回避义务。医疗行为的目的在于治疗疾病，恢复患者的身体健康，但由于医疗行为具有一定的人身侵害性，易对患者造成一定的损害。为了避免医疗行为对患者的损害，医师在治疗前必须对医疗行为可能带来的一切损害有所认识，并采取措施防止损害的发生。如果应该预见到损害结果而没有预见到，或已经预见到了损害结果却没有采取措施回避损害结果的发生，就可认为医师有过失。
（1）客观的结果预见义务
医师的预见义务在于预见损害结果发生的可能性，指在医疗领域内一般的医师在从事医疗行为时负有预见其医疗行为可能带来的损害后果的义务。该可能性的判断应以一定社会范围内一般医师的医学知识作为判断标准（当然也要考虑地域性、专门性等因素，笔者后文将谈及），而不能以医师自己主观的医学知识及经验为判断标准。所以，医师应努力使自己的医疗技术水平达到医疗行为当时的医疗水准。而预见义务从本质上来讲，在于预见一种可能性，结果是否发生，其几率有大有小。发生的几率越大，应注意的程度就越高，但即使危险发生的几率很小，但有发生的可能性，且为一般的医师所了解时，就存在预见义务。“医疗行为，包括诊断、治疗前之检查、疗法选择、治疗行为、处置后之管理、指导等行为。以上各个行为对人身均可能带来危险，因此注意义务之范围，应及于医疗行为之全部。”
（2）客观的结果回避义务
医师的注意义务的另一内容就是在已经预见到了损害结果发生时，应采取措施回避损害结果的发生。一般情形下，回避结果的发生有两种发生：一是舍弃危险行为；二是提高注意力并采取安全措施。其一是舍弃危险行为，如果医师在实施医疗行为时意识到其行为将对患者带来损害时，为了履行其注意义务，最简单的方法就是舍弃该危险行为。比如一医师自知不具有某种专科医师的手术能力，在欠缺其他违法阻却事由的情形下，贸然为患者手术，造成患者损害的，就属于对客观的注意义务的违反。其二是提高注意力并采取安全措施，医师在医疗过程中认识到其医疗行为具有一定的危险性，仍然继续其行为并不意味着就违法。如果医师提高警觉而保持更高的注意力，并采取了各种必要的安全措施后，而使其危险没有发生，或其发生的危险在公认的可以接受的程度，也认为该医师履行了注意义务。
