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第10章 医疗侵权行为(2)

第二,医疗不当是一种过失,不包括故意行为造成的损害。

第三,医疗不当造成了伤害的后果。如果没有造成损害后果,即使医疗服务的提供者有过失也不是医疗不当。

(二)我国对医疗事故的界定

1987年的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)对医疗事故的概念作了这样的规定:“是指在医疗护理过程中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍。”此后,在一些论着和文章中,均以此界定医疗事故。但1987年以后,随着《民法通则》的颁布实施以及医疗纠纷的增多,人们发现以此界定医疗事故与民法的基本精神不符,同时,对患方也不公平,于是在学术界,有学者试图扩大医疗事故的范围。以后经过多年的争论,理论与实践逐步达成了共识,即《办法》对医疗事故所作的定义已无法满足理论与实践的需要,应对其扩张,但具体的做法有不同意见,有学者主张保留医疗事故的概念,同时扩大它的范围,即将医疗差错并入医疗事故概念,但另有学者主张引入医疗过失的概念,并将医疗过失划分为医疗事故与医疗差错。直到2002年4月14日国务院发布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》),对医疗事故这一概念作了重新界定,实际上是采取了前一部分学者的主张,即保留了医疗事故的概念,同时扩大它的范围。

《条例》第二条规定:医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”与原来的《办法》第二条规定的医疗事故“是指在诊疗护理工作中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”的概念相比,有了很大的变化,基本上能够保障医疗过失行为造成患者人身损害后果时都获得赔偿救济。

1.明确规定医疗事故的客观后果为“人身损害事故”,删除了“导致功能障碍”的限制。

将《条例》与《办法》对医疗事故概念的界定两相对照,最明显的改变是《办法》规定构成医疗事故必须是“导致功能障碍”,《条例》则规定医疗事故是“过失造成患者人身损害”。这种变化,显然使医疗事故的概念宽于原来《办法》的界定。按照《办法》的规定,仅仅造成人身损害后果还不足以构成医疗事故,还必须具备导致功能障碍的,才具备构成医疗事故的客观后果要件。而按照《条例》的规定,凡是违法、违章医疗行为过失造成患者人身损害的情形,都属于医疗事故。这样,对于过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但是没有造成功能障碍的医疗损害,现在就可以定为医疗事故。

2.不再坚持“直接”造成后果的表述,涵盖了在适当条件下导致人身伤害事故的为相当因果关系。

在《办法》对医疗事故概念的界定中,特别强调“直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”,意指医护人员的医疗活动与导致患者功能障碍的损害后果之间,必须具有直接因果关系。事实上,很多问题仅仅适用直接因果关系作为确定责任的根据,并不科学。因此,学界主张适用“相当因果关系”理论,坚持行为构成损害后果发生的适当条件,即成立因果关系。在医疗事故概念界定中删除“直接”的表述,就为适用相当因果关系创造了基础条件,对医疗事故的界定更为准确。

3.采用过错责任原则,造成患者人身损害后果并具有主观上的过失的,均应承担赔偿责任。

在《办法》中,对医疗事故的界定排除了医疗差错的赔偿责任,规定“虽有诊疗护理错误,但未造成病员死亡、残废、功能障碍的情形”,“不属于医疗事故”,因而不予赔偿。这种规定的不当之处最为明显,这就是在医疗事故的赔偿中,否定过错责任原则的适用,即使是具有医疗过失造成损害后果也不予赔偿。为此,《条例》对医疗事故概念的界定,突出了“过失”造成患者人身损害事故的表述,将凡是由于医疗过失行为造成患者人身损害的,都认定为医疗事故,应当获得相应的赔偿。

4.主张医疗行为的违法性,以违背法律、法规和规章、规范作为判断违法性的标准。

《条例》在对医疗事故概念的界定中,增加规定了《办法》中没有的医疗事故中医疗行为的违法性,即“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。医疗行为的违法性,是客观衡量医疗行为有责性的标准。医疗机构的行为具有违法性,就具有了构成医疗事故的可能性。这里规定的违法性,分为三个层次,一是国家法律,二是行政法规,三是部门规章和规范、常规。但是,还应当强调医疗行为违反了保护自然人合法权利的法律,这是医疗行为违法性的主要之点。

5.强调医疗机构是医疗事故的责任主体,肯定了医疗事故的主要责任性质是替代责任。

值得注意的是,《办法》规定的医疗事故主体为“医务人员”,《条例》规定的是“医疗机构及其医务人员”。这一变化的意义在于,确认医疗事故责任的基本性质是替代责任(也称为转承责任),而不是一般侵权责任。凡是医务人员受聘于医疗机构,在执行职务的时候过失造成医疗事故,承担赔偿责任的主体,应当是其所在的医疗机构,而不是医务人员个人。构成医疗事故,患者应直接向医疗机构请求赔偿,而不是向医务人员请求。只有个体行医的医生造成医疗事故,才不是这种替代责任。

二、医疗事故的构成

《条例》第二条的规定:医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”根据这一规定,医疗事故应由以下要件构成:

(一)主体是医疗机构及其医务人员

关于医疗机构及其医务人员的界定和范围,笔者在第一章已经展开了讨论。《条例》将医疗机构作为医疗事故的主体,体现了医疗事故的责任主体与行为主体一致的原则,《办法》规定的医疗事故主体为医务人员,将医疗事故的行为主体定位为医护人员及从事医疗管理、后勤服务等人员,这显然与基本法理相背离,因为法律要求每一行为主体应对自己的行为负责,而不是对他人的行为负责。因为一旦医疗合同成立,医院是作为合同的一方为患者服务的,医护人员只是作为医疗单位的雇员代表单位履行义务,医护人员的行为应视为职务行为。医护人员的过失行为造成的事故是医疗事故,而医院的其他人员或医院自己的过失行为造成的事故却不是医疗事故。这显然在逻辑上说不通,而且从医疗单位的内部管理来讲,对医护人员也是不公平的。所以,一般来讲,医疗事故的行为主体与责任主体应是同一的,即应该是医疗机构。医务人员受聘于医疗机构,在执行职务的时候过失造成医疗事故,承担赔偿责任的主体,应当是其所在的医疗机构,而不是医务人员个人。只有个体行医的医生造成医疗事故,责任主体才是医务人员。

(二)医疗机构及其医务人员必须有过失

过失,是行为人实施某种行为时的一种主观心理状态,是构成医疗事故必备的主观条件。所谓过失,是指医务人员应当预见自己的行为可能发生不良后果,但因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。主观上的过失应当具备以下两个基本特性:

其一,有关的医务人员应当预见也能够预见自己的行为可能发生不良后果。如果医务人员不能甚至根本无法预见自己的行为可能发生不良后果,则不构成过失。

其二,有关的医务人员主观上既不希望也不放任不良后果的发生。过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

1.疏忽大意的过失

疏忽大意的过失指医务人员应当预见自己的行为可能发生对患者的不良后果,因为疏忽大意而没有预见,以致产生这种后果的心理态度。构成疏忽大意的过失须有几个条件:医务人员应当预见自己的行为可能发生对患者的不良后果;医务人员因为疏忽大意而没有预见;因为疏忽大意导致了不良后果的产生。

2.过于自信的过失

过于自信的过失是指医务人员已经预见到了自己的行为可能对患者产生不良后果,但轻信能够避免,以致产生这种后果的心理状态。构成过于自信的过失也须几个条件:医务人员已经预见到了自己的行为可能使患者产生不良后果;医务人员轻信能够避免不良后果;由于轻信导致了不良后果的产生。

(三)医疗机构及其医务人员必须有违法行为

所谓医疗机构及其医务人员的违法行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。诊疗护理规范、常规不仅包括相关法律法规中规定的规范,也包括医疗单位内部制定的具体的操作规程。如果医疗机构及其医务人员没有违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,纵然造成了事实上的损害结果,也不能按照医疗事故来处理。《条例》做这样的规定,实际上是在主张医疗行为的违法性,以违背法律、法规和规章、规范作为判断违法性的标准,而以违法作为构成医疗事故的要件。

医疗机构及其医务人员的违法行为有作为和不作为两种基本形式。就不作为的违法而言,指法律法规要求医疗机构及其医务人员在某种情况下必须做某种行为,而医疗机构及其医务人员消极地不去履行的行为。如:值班医护人员擅离职守;因患者病情恶化,医师接到通知后无故不诊治或处理,延误抢救时机;医护人员推诿、不负责任、草率从事等等。关于医务人员的违法行为还须注意一点,即医务人员的行为是否应以职务行为为限。《条例》中规定了违规行为必须是在医疗活动中,但是否限于职务行为则没有提到。笔者认为,按照前述的医疗事故的责任主体与行为主体一致的原则,医务人员以个人名义、在医疗机构规定的职责范围以外从事诊疗活动因违法造成患者人身损害的,不能认定为医疗事故,该责任由医务人员个人承担。实际上,卫生部在1990年10月20日下发的《关于对湖南省临武县卫生局〈关于医疗事故处理中几个问题的请示〉的答复》中就已经明确了,医疗事故的认定只适用于已经卫生行政部门确认资格的合法医务人员在正常工作中所发生的医疗事故。

(四)必须有人身损害后果发生

作为医疗事故构成上的损害后果,指医方违反义务的行为给患者造成人身损害后果。一般来讲,医疗事故的损害后果主要指因医方违反义务的行为给患者造成的、使患者利益减损的后果,这种损害后果主要包括如下几项内容:(1)对患者的生命权、健康权、身体权的损害;(2)对患者及其近亲属的财产权的损害;(3)对病人及其近亲属的精神损害;(4)对患者的名誉权、隐私权的损害。这些损害后果一般情况下同时发生,但有时也仅发生其中的一项或数项。尽管医疗事故的后果往往不限于人身损害,但这些都在确定赔偿问题上才有意义,对是否构成医疗事故则不产生影响。倘无人身损害后果的发生,即使医方有违反义务的行为也不构成医疗事故。人身损害后果通常包括以下几点内容:死亡;健康损害;身体损害。所谓健康损害应当包括两方面的内容:一是组成人的身体的躯干、肢体及器官受到损害而使其正常功能得不到发挥的;二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损害,但却使其功能出现障碍。身体损害是指一些虽未影响到患者肢体、组织和器官的功能,但确对患者的身体器官、组织有一定的损害,给患者造成了身体痛苦或精神痛苦的情形。

(五)医疗机构及其医务人员的行为与患者的人身损害后果之间必须有因果关系

所谓因果关系是指人们从经验中总结出来的前后两现象之间的联系,(根据经验)如果前一现象的发生必然导致后一现象的发生,那么,我们就说这两个现象之间存在因果关系,其中前一现象是原因,而后一现象是结果。作为民事责任的构成要件的因果关系的内涵在学术界有不同认识:有的学者认为是指过错与损害结果的关系;有的学者认为是指违法行为与损害结果之间的关系;有的学者认为是指行为人的行为及其物件与损害结果之间的因果关系。《条例》显然是采用违法行为与损害结果之间的关系说。

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