3.一般人格权客体说。
“人格权客体说”以德国法为代表。因而以德国为代表的很多大陆法系国家采人格权为个人信息保护的权利基础。该说认为个人信息体现的利益是人格尊严的一部分,个人信息的收集、处理、利用关系公民个人人格尊严,法律保护个人信息,很大程度上是对个人信息中蕴涵的人格权益保护。在性质上个人信息属于独立的人格权,是一种全新的人格权,对其保护应采用人格权保护模式。
在最初的理论和立法上,德国曾经一度接受了美国的隐私权理论。德国1977年《联邦个人资料保护法》规定,个人信息保护的目的在于保护隐私。随着个人信息保护在德国的深入开展,“隐私权客体说”逐渐暴露出与德国大陆法体系不相容的弊病。关于修改法律的呼声此起彼伏。“隐私权客体说”最后在1983年被德国联邦宪法法院《人口普查案判决》判决推翻。该判决认为,资料何种情况下是敏感的不能只依其是否触及隐私而论。一般人格权对精神性人格利益提供了统一的保护,因而把个人信息纳入此框架内予以保护是可行的,也是必然的。该判决书主文第一段提及:“在现代资料处理之条件下,应保护每个人之个人资料免遭无限制之收集、储存、运用、传递,此系基本法第二条第一项(一般人格权)及基本法第一条第八项(人性尊严)保护范围。该基本人权保障每个人原则上有权自行决定其个人资料之交付与使用。”这意味着一般人格权的保护包含了“基本上由自己决定其个人资料透露及使用的权利”。在此判决的指引下,德国1990年修改后的个人资料保护法第一章《一般条款》第1条规定:“本法旨在保护个人的人格权,使其不因个人资料的处置而遭受侵害。该法的目的是为了保护个人人格权在个人信息处理时免受侵害。”这一规定标志着在个人信息保护的理论基础上,德国法终于有勇气放弃了作为舶来品的隐私权理论,转而寻求本国法律体系中比较完善的人格权理论。我国台湾资料保护法也采用“人格权客体说”。该法第1条规定:“为规范电脑处理个人资料,以避免人格权受侵害,并促进个人资料之合理利用,特制定本法。”
4.基本人权客体说。
该说认为个人信息体现的是一种基本人权,即关于个人的基本权利与自由的综合权利,特别是隐私权。这种主张多见于国际组织的立法。如欧洲议会公约在绪言中指出:“考虑到在自动化处理条件下个人资料跨国流通的不断发展,需要扩大对个人权利和基本自由,特别是隐私权的保护。”欧盟95指令绪言(7)规定:“由于对个人资料处理中的个人权利和自由,特别是隐私权的保护水平不同,可能阻碍资料在成员国之间传递,并对共同体的经济生活产生不利影响,妨碍竞争和阻止各国政府履行共同体法律规定的职责;保护水平的差异是由于存在大量不同的内国法律、法规和行政规章所造成的。”联合国指南第1条规定:“不得用非法或者不合理的方法收集、处理个人信息,也不得以与联合国宪章的目的和原则相违背的目的利用个人信息。”联合国宪章的目的和原则体现的是对人的基本权利和自由的保障。
(二)几种观点评析
1.“所有权客体说”不能成立。
不可否认,由于个人信息可以进行交易并可获取一定的商业利益,因而个人信息表现出财产权的一些属性,但不能因为个人信息具有一定的财产利益就将其归入所有权的范畴。经济学家波斯纳认为,财产权必须符合三个方面的特征:一是普遍性,即任何为人们所需求的稀缺资源必须以财产权的形式界定,而不应存在一个无归属的资源利益;二是排他性,财产权在某一特定主体拥有的同时,必须排除他人同时享有该权利,并且他人不得侵犯该项财产权;三是可转让性,即财产权是可以自由转让的权利。个人信息虽然也具有普遍性、排他性的特征,但这种普遍性、排他性是基于其人身权的属性,即作为一种人格利益具有普遍性和排他性,一般表现为无形的人格利益。作为财产权客体的物一般是以有体物的形式表现出来的,且与人身是可以分离的,但个人信息不具有这种特征。此外,个人信息虽然可以进行商业运用,但正如隐私、姓名、肖像等人格权利一样,其只是在某种条件下才会体现出一定的财产利益,并不能因其体现一定的财产利益而将其归入财产权的行列。
另外,采取所有权模式也不能实现保护个人信息的目的。,对所有权进行保护主要是为了保证权利主体对物的支配权,更强调对财产利益的控制,而对个人信息权进行保护主要是保护个人信息体现的人格利益,保护财产利益其次。而且所有权强调本人对物的自由支配控制,物主要为有体物,而个人信息往往主体本人可能无法控制个人信息的产生及利用,而且个人信息不是有形的物,不容易被控制支配。最后,所有权受侵害时,可以要求恢复原状,但个人信息受到侵犯后,往往是无法恢复到原来状态的。因此,用所有权的保护方式是无法实现保护个人信息的目的的。从各国立法上看,目前尚无所有权保护模式的立法例出现,也不可能出现。
2.“隐私权客体说”具有适用上的狭隘性
如前所述,“隐私权客体说”有其特定的法律文化背景,是建立在英美法系隐私权文化基础之上的,英美法上的隐私权在范围和内容上与大陆法系国家的隐私权是不同的。英美国法上的隐私权观念,实质上相当于大陆法系的一般人格权,其无论学说还是判例,均强调隐私权之存在为人格之完整所不可或缺之要素。在大陆法系国家,无论是理论界还是立法上,隐私权都是法律所保护的具体人格权之一种,是与健康权、贞操权、名誉权、信用权等具体人格权相并列的一种人格权。美国法中的隐私权的范围和内容远远超过大陆法系中隐私权的内容。
其次,隐私的认定具有文化上的差异性,此隐私非彼隐私。由于我国的历史、文化背景与国外不同,风俗习惯也存在很大差异,在外国人眼里属于隐私的资料,在国人眼中往往是饭后闲谈碎语的佐料。即使是现在,中国大陆和香港、台湾地区在隐私的概念上也有较大的差异。
而且,从隐私权与个人信息的特点、内容以及权利救济方式来看,两者也存在着重大差异:
(1)从特征上看,虽然隐私权的内容和范围目前理论界仍在争议,但一般都认为“不愿为他人所知晓”是隐私权的基本特征,而个人信息的概念则侧重于“识别”,即通过个人信息能将个人“认出来”。个人信息的概念远远超出了隐私信息的范围。例如个人姓名、肖像、学号等是个人信息,但却不是隐私。
(2)从权利内容上看,隐私权的典型特征就是不直接表现为财产利益,而个人信息权的行使往往体现了直接或间接的财产利益。
(3)从权利的表现方式来看,隐私权一般都表现为消极的不受侵害的权利,相对人仅在法律规定的范围内负有不作为的义务,而个人信息权在很多情况下都表现为该个人对其信息予以自由支配和控制的积极性权利,该个人得以完全基于自己的意思自由地行使该权利,该权利表现为确认、了解个人信息的储存、利用与流通情况,并排除第三人对信息的不法侵害。
(4)从权利的行使情况来看,隐私权是与人身密不可分的,隐私权不能转让,不能作为交易的客体,而个人信息的显着特征就是个人信息能够作为商业交易的对象,而且在市场经济条件下,个人信息的商业运用将成为个人信息生成人行使权利的主要实现途径。
(5)从救济方式来看,对隐私权的保护通常是采用事后救济的方式实现的,而对个人信息的保护则是采用事前防范和事后救济相结合的方式达到的。