【专家评析】
本案中，张某的"节能打火机"的实用新型专利已经丧失了新颖性，专利局驳回张某申请的决定并无不妥之处。
发明创造的新颖性是以申请日（或者优先权日）为准。凡是在申请日（或者优先权日）以前发明创造已经公开的，就成了现有技术的一部分，丧失了新颖性，不能取得专利权。但这一基本原则也存在例外情况，即我国《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。而根据《专利法实施细则》第31条的规定，学术会议或者技术会议，是指******有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受******各部或者全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。张某把"节能打火机"的原理和方案在市上首次发表，不符合专利法规定的学术会议，因此张某无意中已使自己的发了新颖性。专利局确认张某研制的"节能打火机"不具有新颖性，驳回张某申然是正确的。
【法条指引】
《专利法》
第24条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
《专利法实施细则》
第30条专利法第二十四条第（一）项所称中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。
专利法第二十四条第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指******有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。
申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。
申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，******专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。
申请人未依照本条第三款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。
15.双方外观设计专利中相同与近似应如何判定处理？
【宣讲要点】
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。因此，授权文本的图片或者照片是确定外观设计专利保护范围的依据。
对外观设计侵权的判定首先应对产品进行整体的观察和综合判定，看两者是否具有相同美感，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分。
就外观设计专利而言，产品的形状、图案、色彩这三个要素或其结合是外观设计相同或者相近似性判断的对象。对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案、色彩，应视为该外观设计产品的一部分。
【典型案例】
谢某开了一家工艺美术加工厂，由于地处某风景名胜区。工艺美术加工厂设计的多种旅游纪念品都远销国内外。2005年，工艺美术加工厂为了庆贺2008年奥运会的召开，特意设计构思了一款含有某风景名胜和奥运寓意的新产品，过后工艺美术加工厂将此产品向国家知识产权局申请了外观设计专利。于2006年3月由国家知识产权局作出了授予外观设计专利权的决定，并发给相应的专利证书。同年6月，本市甲装饰品公司发现该产品十分畅销，便开始大量仿造、销售该产品。工艺美术加工厂在知道这件事后，将甲公司生产的产品与自己生产的产品进行比较后发现，两种产品形状、图案、色彩基本相同，主要设计部分类似，就是甲公司生产的产品比工艺美术加工厂生产的产品小，只是在内部结构与工艺美术加工厂的产品内部结构方面有所不同。于是，工艺美术加工厂以甲公司生产的产品与自己的外观设计专利相同与近似为由，要求甲公司停止侵权，并且赔偿损失。甲公司则认为，他们生产的产品与工艺美术加工厂的外观设计专利不相同，因此拒绝赔偿。工艺美术加工厂对此十分生气，想将甲公司告上法庭。
【专家评析】
本案中，工艺美术加工厂为了庆贺2008年奥运会的召开，在2005年特意设计构思了一款含有某风景名胜和奥运寓意的新产品，过后此项产品被工艺美术加工厂申请外观设计专利后，并被国家知识产权局授予专利权，根据《专利法》第11条第2款的规定，工艺美术加工厂的该项产品被授予专利权后，任何单位或者个人未经工艺美术加工厂许可，都不得实施其专利。
工艺美术加工厂知道甲装饰品公司大量仿造、销售该产品后，将甲公司生产的产品与工艺美术加工厂生产的产品进行比较后发现：两种产品形状、图案、色彩基本相同；产品的主要设计部分类似。而这两点恰恰是司法实践中判断外观设计的相同与近似的标准，因此，不管甲公司生产的产品在大小，材质、内部结构是否与工艺美术加工厂的产品相同，甲公司未经工艺美术加工厂同意生产、销售该产品的行为都对工艺美术加工厂的外观设计专利权构成侵权。
甲公司未经工艺美术加工厂许可使用了工艺美术加工厂的外观设计专利，其行为侵犯了其专利权，对此，该厂可以根据《专利法》第57条的规定，与甲公司直接进行磋商，在互相谅解的基础上解决这一纠纷。
从实践中来看，协商有两种做法：第一，与甲公司的负责人直接进行协商。可以面对面谈，也可以电话形式或者书面形式进行协商。在协商后应当以书面的形式作成书面记录或者书面协议。第二，工艺美术加工厂与甲公司可以派代表协商。可以是律师也可以是其他人。但是代表必须是了解基本情况、懂得法律知识的有关人员，这样便于解决有关问题。不管双方采用什么方式，都要遵循以下原则：一是必须自愿进行；二是必须依法进行；三是必须平等进行。
【法条指引】
《专利法》
第11条第l款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
第12条任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
第60条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
