一、国际植物新品种保护制度
经过长期的探索，从20世纪30年代开始，美国和德国等国家率先对植物新品种加以法律保护，并最终导致了国际植物新品种保护制度的产生和发展。虽然各国在具体的制度安排中对植物新品种的保护对象、范围、方式等等有许多不一样的设计规定，但各国在对植物新品种的权利保护应该按照知识产权来设计这一点上，已经达成了基本共识。目前，有较大影响力的规范主要有两个：一个是1961年在国际植物新品种保护联盟的推动下订立的《植物新品种保护国际公约》（International Convention for the Protection of New Varieties of Plants，简称U POV公约）。该公约于1968年生效，并经过了1972年、1978年和1992年三次修改；另外一个是由世界贸易组织主导的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreemnt on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPS协议），其中的第27条对植物新品种的保护进行了规定。【99】
1957年2月22日，法国外交部邀请12个国家和保护知识产权联合国际局、联合国粮农组织、欧洲经济合作组织参加同年5月7日在法国召开的第一次植物新品种保护外交大会，形成会议决议。在此基础上，拟订《国际植物新品种保护国际公约》（International Convention for the Protection of New Varieties of Plants），并于1961年在巴黎讨论通过了该公约。1968年8月10日该公约正式生效。以后该公约又经过1972年、1978年和1991年三次修改。【100】目前，UPOV公约的三个文本，即1961/1972年、1978年、1991年文本都同时有效。UPOV公约的目的就在于使成员国根据公约规定的原则，并考虑到国际上的一致性，承担对有关植物新品种授予育种者权利的义务；具体到植物新品种的保护，就是要求通过专门法或专利法等形式，授予植物新品种持有者一个专有的权利，以便鼓励他们继续开展革新和创造活动。【101】
从成立的时间顺序来看，UPOV公约生效于1968年，比TRIPS协议早了26年，在TRIPS协议诞生之前，UPOV公约就已经在发挥作用了。【102】TRIPS协议对于植物新品种的保护只是一般性的要求，它没有解决植物新品种保护中的具体问题，但它明确了两点：一是保护植物新品种属于知识产权的保护范围；二是保护植物新品种已经成为了WTO成员方应该履行的法律义务，各国不论采用何种形式都应该对植物新品种予以法律上的保护，不允许各国在这项智力成果的保护中留下空白。【103】
由于TRIPS协议的强制性，使得WTO成员方必须对植物新品种提供保护，从而加速了UPOV公约的发展。从1961年诞生到1991年的30年里，UPOV公约成员国数量增长缓慢，到1981年只有15个。而在TRIPS的推动下，到了1999年，UPOV公约成员国增加到44个，2003年增加到了52个，同时世界范围内对植物新品种保护的认识水平也得到了很大提升。另外，UPOV公约本身的完善与发展，也为WTO成员方制定适合自己国情的植物新品种保护制度，提供了丰富的选择，排除了不同国家在保护方式和内容上的困扰，为TRIPS协议的真正落实提供了可靠的基础。【104】
植物新品种权的内容丰富，各国根据各自国情有着不同规定。但总体来看，UPOV公约的规定是各国制定国内法时的主要参照，所以在目前植物新品种的权能包括以下几个方面：第一，育种家的权利从范围上包括繁殖材料、收获材料、由收获材料直接生产的产品；第二，保护的品种包括：派生品种、与受保护品种没有明显区别的品种和需要反复利用受保护品种进行繁育的品种；第三，育种家可以控制下列行为：生产或繁殖、为繁殖而进行的调整、提供销售、销售或其他交易、出口、进口、出于上述目的而提供存货。【105】
目前，世界各国因为自身国情不同，选择了不同的植物新品种的法律制度，但这些制度的设计在很大程度上具有相似性，总体来看，关于植物新品种的保护模式主要有三种：第一种是专门立法模式。这种立法模式是根据UPOV公约的要求通过国内法中的专门立法来对植物新品种进行保护。目前采用这种模式的国家有加拿大、德国、瑞士等许多国家。第二种是专利法保护模式。选择这种模式的国家有意大利、匈牙利等国，其通过专利法来涵盖、保护植物新品种，这种做法也符合UPOV公约和TRIPS协议的规定。第三种是既采用专门立法又通过专利法来保护植物新品种。美国是采用这种模式的典型国家。其在1930年实施“植物专利法案”专门对通过无性繁殖方式培育的植物品种，授予不同于一般发明专利权的专利保护；后又于1970年颁布“植物新品种保护法案”，开始对有性繁殖的植物品种予以品种权的特殊保护；美国于1983年加入了国际植物新品种保护联盟，1994年国会通过植物新品种保护法修正案，1999年2月22日加入UPOV公约1991年文本。【106】各国选择保护模式时考虑的因素很多，如本国已有的法律制度、经济制度和科技水平等。另外，如美国制定三种法律来规范植物新品种的做法，与其历史上对植物认识的科技水平逐渐提高有着密切的联系。虽然各国国情不同，但从世界范围来看，加入UPOV公约的绝大多数成员国仍选择以专门法保护为唯一的植物新品种保护模式。【107】
作为具有典型性的、采取双重保护模式的美国，其制定了三种制度来共同规范、保护植物新品种，但这并不意味着它的保护体系最完善、保护效果最优良。实际上，只有普通专利能对所有植物进行保护，而其他两种制度分别对无性繁殖和有性繁殖的植物予以保护，其保护力度和范围受到严重限制。这种分割的制度安排与美国对植物新品种的认识逐渐深入和科技水平的增强有密切关系。从完整的意义上说，美国现在采取的三种保护制度都与UPOV公约规定不完全符合，客观上也存在着不科学的因素。另外，值得一提的是，美国作为WTO成员方，并没有严格执行TRIPS协议，在实践中对TRIPS协议的内容有不同程度的突破。【108】
二、我国的植物新品种保护制度
随着对植物新品种作用认识的逐步深入，也为了更好地面对入世的压力、与国际接轨，越来越多的人开始呼吁构建新的法律制度来适应新形势的要求，对植物新品种予以充分的知识产权保护。在这种形势下，1993年农业部、林业部等部门开始联手起草条例，经过四年的反复论证，终于在1997年3月20日发布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，从而为中国的植物新品种保护提供了完善科学的法律基础。随后，中国在1999年加入了UPOV公约1978年版本，成为了UPOV公约的正式成员国；加入WTO后履行TRIPS协议，开始承担保护植物新品种的国际义务。为了保证《中华人民共和国植物新品种保护条例》的顺利实施，也为了统一司法、保障案件的公正的审理，我国先后颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》、《关于审理植物新品种纠纷案件的若干问题的解释》等法律文件。至此，中国已经初步建成了植物新品种法律保护体系，为育种家的利益提供了充分保障，起到了良好的社会效果。【109】
我国的《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第一章总则就明确指出：为了保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展，制定本条例。可见，保护育种家的权利和利益只是该条例的内容之一，更重要的目的是促进本国农业经济的发展，提高本国的经济社会效益。【110】在《条例》的第6条和第8条都有明确规定：第6条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。第8条规定，一个植物新品种只能授予一项品种权。两个以上的申请人分别就同一植物新品种申请品种权的，品种权授予最先申请的人；同时申请的，品种权授予最先完成该植物新品种育种的人。【111】《条例》第20条规定，外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请品种权的，应当按照其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者根据互惠原则，依照本条例办理。【112】
中国是一个传统的农业大国，农业是国民经济的基础，全国农民数量巨大，农业的种质资源非常丰富。在这样的国情下，我们必须意识到植物新品种对中国经济潜在的巨大影响，充分重视植物新品种对中国农业发展的重要意义。【113】植物新品种是权利人通过辛勤的创造性劳动才获得的智力成果，育种家要想培育研发一项新的品种，必须经历漫长而复杂的过程：首先要确定欲培育品种的性状目标，接着筛选亲本材料，在选择合适的土壤、气候环境后要进行栽培、护理和观察。得到第一代繁殖材料后要进行数据统计和分析，接着再利用第一代繁殖材料进行第二次的栽培，从而得到第二代的繁殖材料。根据第二代的繁殖材料再进行新的栽培，直到得到了遗传性状稳定的、合乎目标的植株才结束。这个过程伴随着很多不确定因素，常常是一个步骤不成功，所有的辛苦都付之东流。为了保护育种家的积极性，也为了支持新品种的开发，有必要设定特殊的权利来对育种家的利益进行保护，即应该赋予权利人以专有权，使植物新品种权利人享有其他知识产权人同等的保护，从而完善中国知识产权保护体系，为真正实现知识产权强国奠定基础。【114】
《条例》规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种以及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”这两条即“研究豁免权”和“农民特权”。应该看到，对研究豁免权的设置，虽然在一定程度上损害了育种家的利益，但由于育种事业是以丰富的种质资源为基础的，一旦缺乏研究的前提和动力，会对以后整体的育种事业发展造成严重的障碍，从长远来看容易形成市场垄断，这违背社会公共利益。所以，在平衡社会利益与个人利益的关系上，《条例》作出了科学的选择与制度安排，是值得称道的。另外，农民特权也是有着深刻的技术原因和社会历史原因的。由于植物新品种自身的生命遗传特性，使用繁殖材料的过程就伴随着生产该品种，这个特点使农民种植繁殖材料与生产新品种相融合，从技术上不可避免、也无法阻止；加之我国几千年的传统的耕作习惯，农民通过购买或培育等手段获取繁殖材料（主要是种子）后，基于此种子对自己种植生产出的植物及繁殖材料享有当然的所有权，任何人不得禁止和剥削此项权利；最后，由于我国的农民在经济上仍不富裕，如果撇开中国的现实国情，不考虑农民的经济承受能力，一味地追求育种家的个人利益，显然不恰当。总体来说，《条例》所设置的这两项对育种家的限制性权利是合理的，也符合UPOV公约1978年版本的要求。而《专利法》并没有这样的权利限制，在平衡社会公共利益与育种家个体利益方面，品种权显然比专利权要更加周密和科学。【115】
品种权也同其他知识产权一样，受到法定期间的限制，《条例》第34条规定：品种权的保护期限，自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年。但比较特殊的是，品种权的存在期间还受到植物品种自身的稳定性的限制。一旦发现该植物品种发生遗传变异而不再符合品种权的要求时，提前终止或取消该权利是合理的。这个特征在国际条约和各国的法律中都有明确规定，如《条例》规定：经检测该授权品种不再符合被授予品种权时的特性时，该品种权在其保护期限届满前终止。【116】
三、我国植物新品种保护的实效
我国与发达国家的种子产业还存在着相当大的差距，例如科研经费投入少、重复性工作多、缺乏科技创新能力；企业规模小、资金不足，缺乏具有强大竞争力的龙头企业；观念滞后、机制僵化，缺乏先进的管理和运营方法、经验等。植物新品种保护制度的建立与完善，对我国种子产业的发展产生了积极的影响。在《植物新品种保护条例》、《种子法》、《专利法》等制度的规范、调节下，中国的种子产业自2000年以来获得了长足的发展，2004年的市场规模已近300亿元。科研创新能力的提高、一批如山东登海等具有较强实力的种子公司的崛起以及种子市场的规范化调节，都离不开植物新品种制度的保障。植物新品种制度的建立与完善，通过对种子价格的影响而直接影响到了农民的生产和生活，农民要想有更多的收入，就必须引进、栽培那些具有良好市场的种子品种，选择那些能带来更大利益的优质种子，而丰厚收入的回报也会激发农民继续选择优质种子来进行种植，这样不论是对育种家还是作物产量、质量，都是有益的推动，并为形成良性的循环和互动创造了条件。可以看到在现阶段，积极研究、实施植物新品种保护制度也是更好地解决三农问题的必然要求。【117】
植物新品种与原有品种相比较，无论是在品质、抗病虫、抗逆性方面都有巨大优势，为农业发展特别是粮食产量的增加发挥了重要作用。以中国为例，1949年以来，中国植物育种者共培育出41种农作物、5000多个新品种，使主要粮食作物和经济作物品种在全国范围内更换了3～5次，每次品种更换后增产幅度都在10%甚至30%以上。在一系列增产因素中，新品种发挥了30%～35%的作用。【118】我国自1997年颁布《植物新品种保护条例》以来，截至2003年，已收到林业植物新品种申请269件，其中国内申请223件，荷兰、比利时、德国、法国、美国等国家的申请人向我国林业局递交了46件植物新品种权申请。截至2004年5月底，农业部共受理品种权申请1566件，授权465件。5年来，我国仅500个授权品种和申请品种累计推广面积6.4亿亩，增产粮食563.2亿公斤，单位所得效益达19.7亿元，社会新增效益223.7亿元。【119】
按照UPOV公约1978年文本规定，“UPOV公约成员国应当采取一切措施，逐步对尽可能多的植物属或种实施保护。每个成员国自公约在本国生效之日起，应至少对5个属或种实施保护，随后，每个成员国在自公约在本国生效的三年内，保护的属或种至少达到10个；六年内至少达到18个；八年内至少达到24个。”【120】结合我国实际，现阶段我国的保护范围是科学的，并产生了良好的效果。其原因主要有以下几点：第一，保护范围的有限性与中国的农业科技经济水平比较低有关。现阶段育种的主要目的还是解决温饱问题，对于一些观赏性植物，育种家培育成功后的市场不大，经济利益不是很丰厚，所以现在没有必要对这样的品种给予保护。第二，如果一下子将所有品种都纳入保护范围，会增加使用者的成本，从而严重影响使用者选购新品种。从长远来看，也会最终影响育种家成本的回收和利益的获取。第三，品种权的授予要求进行DUS测试。由于各品种之间生物遗传信息不同，观察、分析并最终作出DUS结论是一个相当复杂的、长期的过程。这项测试需要国家投入相当大的人力和财力来建立有资质的测试机构，培养专业技术人员并制定科学的测试指南。在我国现阶段经济实力有限的情况下，强行推出所有品种的DUS测试是不现实的，也是不科学的。第四，我国自1999年实施《植物新品种保护条例》以来，农业部门先后公布了六批保护名录，截止到2005年，受保护的属或种已达62个；与此同时，我国林业局通过公布四批保护名录，将受保护的属或种扩大到78个。以农业为例，主要的大田作物如水稻、玉米、普通小麦和一些重要的园艺作物都被纳入保护范围。通过权威部门公布的数据来看，在农业品种权申请中大田作物仍然是主要的申请内容。可见，我国现在的这种适时分批公布保护品种，逐渐扩大保护范围的方法，基本适应了我国农业发展的需要，是科学的。而不顾国情，一味地追求保护范围的扩大化会破坏我国育种经济的有序发展，不但影响农民利益、国家利益，从最终结果上也必然会伤害育种家的根本利益。【121】
像我国一样的发展中国家，农业经济并不很发达，农业的种植方式是以家庭为中心的小作坊为主，农民个体的种植水平比较低、生产能力并不强，其进行种植的首要目的是供家庭生活使用，其次才是销售。有学者担心，一些企业或个人将繁殖材料交给农民，委托其进行大规模的生产种植，再将生产出的产品销售出去盈利，从而导致农民特权的滥用。应该看到，这种规避法律规定、违背法律意图的行为会侵犯育种家的利益，也会最终坑害农民。对此，我国法律也作出了规定，首先实行的是无过错归责原则，即一旦发生了侵犯育种家权利的行为就应认定为侵权成立，根据损害结果和程度来确定具体的赔偿数额。其次，在利用农民特权侵害育种家权利的情况下，不应一味地只追究农民的责任，而是应该首先查明提供繁殖材料的人或企业，由其承担赔偿责任，只有在农民不能指出提供者的情况下，才考虑由农民来赔偿育种家的损失。我国对农民豁免权的强制性规定有着深刻的经济背景，并有着科学、完备的法律制度作为支撑和补充，这种规定在保护农民利益和育种家利益的平衡上起到了良好的效果。【122】
与我国农业经济相似的印度，也在农民特权的保护上有着丰富的理论和法律规定，很多内容值得我国重视与借鉴。印度并没有加入UPOV公约，但作为WTO的成员方，其有义务履行TRIPS协议中的对植物新品种予以保护的规定。印度在植物新品种的保护中，更重视对传统知识、原生资源和农民特权的保护。其2004年通过的《印度植物品种保护和农民权益法》就专门对农民的权利给予充分的肯定。【123】为了保护作为弱势群体的广大农民的利益，也为了保护国家的根本利益，印度作出的几个特殊规定值得我们重视和学习：第一，育种家以利用农民已有品种为前提来创造“实质上的派生品种”时，必须事先争得农民的同意，私自使用农家品种来进行育种作业的，要承担相应的法律责任。这样就可以有效地防止农民的传统知识和国家的原生植物资源被育种家非法获取并可以保障国家对种质资源的控制与管理。第二，利润共享权。一旦农民以往在育种上所作出的成果被国家认同，那么就可分享新品种的利润，分享的利润存入国家基因基金（national gene fund）。第三，为防止育种家不履行对农民的事先通知的义务，而非法地获取种质资源，法律规定，育种家在申请新品种的保护权时必须提交新品种的来源，一旦发现育种家是通过非法手段获取的，新品种的保护权将被废止。第四，农民因为对新品种保护情况不熟悉，可能在不知情的情况下对育种者构成了侵权，法律规定对不知情侵权不予起诉。【124】
结语：合理平衡育种家权益与农民权益
中国是UPOV公约的成员国，现在履行着UPOV公约1978年文本规定的国际义务。而经过修改的UPOV公约1991年文本在很多内容方面都加大了对育种家的保护、强化了品种权的效力范围和强度。所以，在目前中国是否应该加入UPOV公约1991年文本是我们必须面对的一个问题。应该看到，虽然1991年文本在对育种家权利保护上比1978年文本要先进得多，但是从历史背景上来分析，1991年文本的制定是在发达国家的强烈要求和推动下才完成的，是发展中国家对发达国家的妥协结果。即在一定程度上来说，1991年文本更多地体现和保护了发达国家的利益，在许多方面是对发展中国家的牵制与强迫。在农业仍然是基础性产业的中国，作为发展中国家，更应该根据自己的国情，综合分析加入1991年文本的利弊，从而更好地平衡和保护育种家和国家的双重利益。【125】
UPOV公约1991年文本规定：各缔约方仍可在不影响育种家合法权益的情况下，在适当的范围内，对任何品种的品种权予以限制，允许农民用自种自收的形式，繁殖受保护的品种、派生性品种或者与受保护品种没有明显区别的品种，以供自用。这样，在农民特权的问题上，UPOV公约1991年文本把原先的强制性的农民豁免变更成了非强制性的豁免，各个成员国可以根据具体情况作出相应的规定。应该看到，把对农民的豁免变成非强制性的豁免更符合发达国家的利益。在发达国家，其农业科技化水平比较高，农业机械的使用也很普遍，其生产方式是农场主经济，农场主种植大面积的农作物或经济作物的目的并不是自种自用，而是完全作为一种经营方式。他们种植农作物的最终意图是进行销售以获取经济利益，在这种情况下，如果仍以农民特权的方式来对其进行保护的话，显然侵犯了育种家的合法利益，也与设立农民特权的目的背道而驰。所以，发达国家更倾向于限制、取消农民特权。【126】
一方面，UPOV公约1991年文本代表了品种权将来的发展趋势和方向，是科学的、先进的。它为我们在未来的发展提供了很好的模本和制度，如其在强化育种家权能等许多方面都有值得我国重视和学习的内容；另一方面，我国作为一个以农业为基础的发展中国家，现阶段所采取的保护品种权的法律手段基本上适应了我国的发展要求，在现实中也起到了良好的效果。如果照抄UPOV公约1991年文本，将保护范围扩大到所有植物的属或种，取消对农民特权的强制性规定，则并不适应我国现阶段的国情。总而言之，我们对于UPOV公约1991年文本应该有全面周密的认识，待时机成熟时再适时引入，使其真正发挥先进制度的作用。如果抛开国情不顾，一味地追求最先进的法律制度，强行加入UPOV公约1991年文本，并不是最科学的选择。【127】
知识产权证券化【128】
导读：资产证券化作为“债”的一种特殊形态，将预期收益进行证券化，使得未来的资产可以迅速变现。由于《公司法》、《证券法》都没有赋予特殊目的机构发行证券的权利，我国的知识产权证券化只能采用信托的模式，通过发行受益权证来规避这一规定，然而我国《信托法》由于制定得较早，难以适应实践的要求，阻碍了知识产权证券化的开展。破产隔离是知识产权证券化的核心理论，投资者正是基于对知识产权证券化不受发起人或特殊目的机构破产影响的信赖，愿意进行投资行为。然而发起人（知识产权所有人）负有为知识产权的接受方提供后续服务的义务，因此，知识产权证券化难以实现较为彻底的破产隔离，这也是知识产权证券化的监管中面临的法律风险。
引言：知识产权证券化的意义
从世界范围来看，资产证券化基础资产的演变大致经历了四个阶段：20世纪60年代的基础资产以住宅抵押贷款为主，20世纪80年代的基础资产以银行信贷资产为主，20世纪90年代的基础资产主要是各种企业应收款，至20世纪90年代末产生了最早的一例知识产权证券化——1997年发生在美国的“鲍伊债券”。英国超级摇滚歌星大卫·鲍伊因卷入一场与政府的税务纠纷而急需现金，以1990年演唱的287首歌曲的未来收益权为担保，在美国发行了10年期、总额度为5500万美元的债券。【129】美国进行的资产证券化主要以专利、版权、计算机软件等为主，“鲍伊债券”之后比较成功的案例有：2002年，“梦工厂”以已经发行和旗下工作室将要制作的部分电影利润为支持，发行的10亿美元的版权资产证券化债券；2003年耶鲁大学以13种药品为资产池实施的专利许可费证券化。现在的知识产权证券化中，专利和商标比著作权占有更大的份额，而且在其中扮演重要角色的是金融机构和知识产权证券银行。【130】
知识产权证券化连接了技术领域和金融领域、研发阶段和生产阶段，有利于形成知识经济的良性循环，有利于改善我国的产业结构和解放生产力。越来越多的民营企业家开始注重对本企业品牌和知识产权的保护，但是国内融资的困境阻碍了这类高科技企业的成长，一些企业家不惜花重金聘请中介机构取道海外上市募集资金。这就造成了国内投资者难以分享科技进步带来的利益，大量的财富被转移到海外。这是知识产权资源的一种流失，因此我国必须要加快知识产权证券化的步伐。【131】
