三、对企业破产管理人的监督
破产管理人在破产程序中占有十分重要的地位，为了能使破产管理人忠于职守，保证破产清算顺利开展，各国破产法都对破产管理人的法律义务作出明确规定。如当管理人接受职务后，没有正当理由不得辞去职务。破产管理人除了要履行其作为破产管理人的职务外，还要承担其他法律上的义务，如纳税义务等。【155】
破产事务往往异常繁杂，所选任的破产管理人均具有高于普通人的专业素质，因此破产管理人在处理破产事务时，其注意程度显然要高于普通人。因此各国破产法为破产管理人规定了良心上的注意义务，也即设定了高标准的注意义务。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺正常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应对利害关系人负损害赔偿责任。【156】
新《破产法》对管理人职责的规定主要集中在第25条，赋予管理人的职权相当广泛，如接收债务人移交的破产财产及与财产有关的一切簿册文件，管理、清理、处分债务人的财产，行使营业管理权、撤销权及对抵销权和取回权予以确认，诉讼权，拟定和提出破产分配方案等；并且将职责细化到重整程序中，如在重整期间，债务人自行管理破产和营业事务的，管理人负责对债务人进行监督；管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务，这些规定无疑有利于破产管理人对破产事务的高效处理。但是仔细研究后会发现，新《破产法》对管理人职责的规定还是有些遗漏的地方。破产管理人对债务人财产的处分关系重大，一般情况下都要求这种处分要征得法院或监督人的同意；但是当发生紧急情况时，需要对债务人财产作紧急处分而又不能征得法院或监督人许可时，破产管理人应享有紧急处分权，如按行情应立即抛出债务人所持有的股份，或食品即将变质应立即出售且对方出价较高，但新《破产法》对此项职权却只字未提。此外，对和解程序中管理人的职权没有作出具体规定，而和解在现代破产程序中具有重要意义。【157】
破产事务具有很强的专业性，这些专业知识可能为一般人所不了解，而破产管理人是具有专业知识的特殊主体，同时又具有很多职权，负责破产事务的具体处理，对破产事务处理的具体进程有充分的了解；因此让破产管理人负举证责任在实践操作上比较容易实现，也有利于保护破产程序其他各方的合法权利，实现利益平衡。【158】破产管理人有违反职责的行为时，除依法承担民事责任外，还可能同时承担行政责任。承担责任的方式主要有罚款、暂扣或吊销从业人员资格证、责令停业整顿、取缔经营资格等。【159】
管理人在破产程序中的使命为对债务人的财产实施管理和变价措施，以满足债权人以货币的方式公平分配破产财产的要求。因此，凡符合破产程序进行的目的，凡与其作为破产企业财产管理人身份相适应的一切行为均应视为其职责的一部分，没有必要也不可能列举穷尽。然而，在破产管理人管理、处分破产财产的过程中，难免会出现破产管理人的过失乃至违法犯罪的行为，为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循，同时也便于相关利害关系人对其进行制约和监督，各国立法都或繁或简地对其职责的内容作出了列举性规定。大多数国家都规定为：接收债务人移交的此案财产及与财产有关的一切簿册文件，管理、清理、处分债务人的财产，营业管理权，行使撤销权及对抵销权和取回权予以确认，诉讼权，拟定和提出破产分配方案等。【160】
依据我国新《破产法》，管理人执行职务要接受债权人会议和债权人委员会的监督。债权人会议是表达债权人意志、统一债权人行动的机构；我国采取债权人委员会意定的立法例，即债权人会议自行决定是否设立债权人委员会。如设立的话，债权人委员会就是我国新《破产法》上用来监督破产管理人行使职权的监督人，是债权人会议的执行机构，行使着具体的监督事宜，在债权人会议闭会期间肩负着主要的监督职责；两者监督权的行使主要体现在对管理人重大行为的监管上，但其权力的行使大都是通过向法院行使异议权和申请撤换管理人的形式来实现的。也就是说，在我国目前的破产制度的框架内，债权人会议的监督权缺乏具体的操作措施，这种监督权能否实现在很大程度上取决于法院。应当说，债权人作为破产财产的最大利益相关者，最有动力追求企业财产价值最大化，作为债权人组织的债权人会议及其委员会的监督权应该是广泛而有保障的。如果在破产管理人的选任时债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法保护债权人利益的价值目标是不相符的。【161】
各国破产法均未向我国这样赋予法院如此全方位的监督权，而是将大部分事情都交给管理人，仅在有需要的时候才去找法院，比如遇到争议；相比而言，国内法院的任务就比较重。【162】我国应借鉴其他国家的做法，一方面明确法院的监督权，但法院、法官也无需大包大揽，无需事必躬亲；另一方面管理人也要放弃对法院的依赖，独立履行管理人职责。【163】
对于破产管理人的外部监督，我国应借鉴其他国家的做法，建立专门的行政机构对破产管理人进行监督。建立专门的监督机构，首先可以填补法院受理破产申请到债权人会议成立期间的监管空缺；其次，由专门的监督机构对破产管理人进行监督和管理，有利于破产管理人专业化队伍的建设；再次，与法官相比，专门监督机构的监管人员更具专业性，更能满足破产实践复杂性的要求。此外，就是要理顺不同监督机构之间的关系，合理分配监管职责，让三者很好地配合。【164】
新《破产法》第131条规定：“违反本法的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是我国《刑法》第162条只规定了“妨碍清算罪”，《刑法修正案（六）》补充了虚假破产罪；从其法条分析来看，该罪似乎只是针对公司或企业的主管人员和直接责任人员，而非针对破产管理人的专门犯罪。这说明我国的《刑法》对破产管理人的犯罪还没有相应的、完善的刑事罚则，不利于破产犯罪的预防与惩治。【165】
结语：构建破产管理人行业自律组织
在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的。行业自律机制在管理人制度中有着重要作用，它是管理人的自我监督管理机制，在保障管理人在追求自身利益的同时，又能为社会创造最大的价值。国家应当鼓励破产管理人成立自己的行业协会，建立良好的自律机制，防止管理人自我利益和权力欲的过分膨胀，有效控制管理人利益和破产当事人利益的冲突。但由于我国破产管理人制度在法律上刚刚确立，很多制度的建设还没有到位，现阶段我国还没有破产管理人行业协会的相关规定。【166】
行业协会内部有一定的组织性，对破产管理人有一定的管理职能，如组织资格考试、培训、资格确认工作，制定破产管理人行为的纪律准则、职业道德要求，接受债权人会议等对管理人的举报，制作破产管理人名单，并且负责管理人的奖惩事宜，可以对破产管理人实施纪律处分。这种自律组织一方面有利于管理人表达心声，另一方面可以加强对管理人的管理和监督，更好地发挥破产管理人制度的作用。仅有外部监管难免挂一漏万，而且监控职责逐渐从法院向社会转移，也有助于将来我们的破产管理人优胜劣汰。因此，我国需要建立起管理人行业自律组织，实现对管理人监管的自律和他律的完美结合。【167】
我国农村土地的流转制度【168】
导读：土地制度是中国农村现在面临的所有问题中的核心问题，而土地使用权流转是当前制度变迁的焦点。农地承包经营权流转，是农村劳动力大规模转移、农业产业规模经营的扩展以及城市化的推进等因素导致的必然结果。按照现行法律规定，我国农村集体土地由三个部分组成：一部分是农用土地，主要是通过家庭联产承包形式；一部分是宅基地，由集体组织无偿划拨给农民建房使用；一部分是农村集体建设用地，由乡镇企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，以及其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地构成。
引言：中国的耕地减少情况
我国国土总面积为960万平方公里，约占世界陆地面积的1/15，居世界第3位。但由于人口多，人均占有国土面积不到世界人均占有量的1/3。在我国国土总面积中，不能或者难以利用的沙漠、冰川、戈壁、石山和高寒荒漠又占去相当大一部分。我国的耕地资源有以下几个显著的特点：一是人均占有耕地的数量少。目前，我国耕地的统计数为18亿多亩。按统计数计算，我国人均耕地1.4亩，不及世界人均耕地的1/3。在全世界26个人口5000万以上的国家中，我国人均耕地仅高于日本和孟加拉国，居第24位，相当于美国的1/9，泰国的1/4，印度、巴基斯坦的1/2。二是耕地总质量差，生产水平低。我国长江流域及其以南地区，耕地占全国的38%，水资源却占全国的80%以上；淮河流域及其以北地区，水资源不足全国的20%，而耕地却占全国耕地的62%。耕地中有灌溉设施的不到40%，抗自然灾害的能力差。耕地中还有近亿亩坡度在25度以上，需逐步退耕还林、还牧。三是耕地退化严重。由于我国许多耕地处于干旱和半干旱地区，受荒漠化影响，这些地区中40%的耕地不同程度地退化。全国有30%左右的耕地不同程度地遭受水土流失的危害。四是耕地后备资源匮乏。我国耕地后备资源还有近2亿亩，但大多为质量差、开发难度大的土地。耕地资源状况如此，每年因各项建设占用、农业结构调整以及灾害等还在造成人均耕地面积不断减少。与此同时，我国人口的不断增长造成耕地不断减少。在现阶段粮食生产技术水平没有重大突破的情况下，人增地减的趋势已经成为我国经济社会发展中的一个重大问题。【169】
我国当前在土地管理上存在的主要矛盾和带有倾向性的问题，是保障供地工作做得比较充分，而保护耕地却得不到应有的重视，结果造成耕地的严重流失，造成对粮食安全的严重威胁。因此，我国当前的一项重要任务，就是要采取果断措施，坚决刹住乱占滥用土地、大量侵占耕地的歪风，支持国家进行宏观经济调控，以保证我国经济和社会的全面、协调和可持续发展。【170】据国家统计局统计，从1958年到1986年，全国累计减少耕地6.11亿亩，平均每年减少2107万亩，扣除开荒造田增加的耕地，每年净减少800多万亩。1986年至1995年，因建设占用、农业结构调整以及灾害损毁等共减少耕地10266万亩，平均每年减少1140万亩。这期间开发复垦耕地7368万亩，增减相抵，耕地净减少2898万亩，平均每年净减少320多万亩。据国土资源部和农业部统计，1996年我国耕地为19.51亿亩，到2003年减到18.51亿亩，7年间耕地净减少1亿亩，平均每年减少1400多万亩。现在我国的人均耕地已经降到1.42亩，不及世界人均耕地3.75亩的一半。我国耕地的减少，固然有农业结构的调整和退耕还林还草以及灾害损毁等因素，但是因建设大量占用耕地尤其是占用优质耕地也是不争的事实。【171】按照《全国土地利用总体规划纲要》，1997年至2010年全国非农业建设占用耕地控制指标为2950万亩。然而1997年至2001年就已占用了1351万亩，占45.8%。按照这一速度，这个指标到2005年就要用完。国土资源部发布的《21世纪我国耕地资源前景分析及保护对策》指出，在严格控制的前提下，2000年至2030年的30年间全国占用耕地将超过5450万亩。而且上述用地数据都是合法审批征用前提下的用地数量，还不包括违法征地的情形。据卫星遥感资料，近年来违法用地数量一般占用地总量的20%甚至30%以上，有些地方甚至达到80%。有些违法征地根本不是以国家公共利益为目的的。例如天津南坊为建大学城，批准征地近5000亩，但通过非法途径实际征到1万亩，建成了亚洲最大的高尔夫球场及大片商品房。【172】
一、城镇化趋势下的农村土地流转制度
土地制度是中国农村现在面临的所有问题中的核心问题，而土地使用权流转是当前制度变迁的焦点。农地承包经营权流转，是农村劳动力大规模转移、农业产业规模经营的扩展以及城市化的推进等因素导致的必然结果。按照现行法律规定，我国农村集体土地由三个部分组成：一部分是农用土地，主要是通过家庭联产承包形式；一部分是宅基地，由集体组织无偿划拨给农民建房使用；一部分是农村集体建设用地，由乡镇企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，以及其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地构成。【173】
2008年10月12日，中国共产党第十七届**********第三次全体会议通过了《****中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，该《决定》对加快推进社会主义新农村建设、大力推动城乡统筹中集体土地流转和农民权益保障问题作出了新的规定。2007年6月7日，******批准设立成渝全国统筹城乡综合配套改革试验区。配套改革的重点领域和关键环节之一，就是如何解决城乡分立的土地制度特别是农地流转中各方利益协调问题。而农地制度改革的深层问题之一，就是如何使农民利用自己的土地财产权实现更大的价值，如何让农民以土地的权益参与工业化和城镇化，并从中获得更大的实惠，这是创新农村土地流转制度的根本目标和价值取向。【174】
我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”可见，《宪法》、《物权法》和《土地管理法》都规定土地征收必须以“公共利益”为目的。但我国立法中并没有明确规定公共利益的边界，其主要困难在于公共利益内容的广泛性和适用的复杂性。从我国土地一级市场的制度设计来看，某些土地征收行为并非出于“公共利益目的”。例如，《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。《城市房地产管理法》第99条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用（此处“征用”应改为“征收”）转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”由此可以得出如下推论：集体土地不能直接进行出让、转让，必须先征收变为国有土地方可出让、转让。当任何单位和个人进行建设时，不管是否出于“公共利益”目的，都必须先通过土地征收行为，将属于农民集体所有的土地转变为国有土地，然后由政府提供给需要土地的单位或个人使用。《土地管理法》第43条和《城市房地产管理法》第9条规定，将土地征收用于商业性和经营性项目，并不属于“公共利益”目的。【175】
中央政府作为社会公共利益的维护者，其决策目标是社会福利的最大化，“一要吃饭，二要建设”体现了中央政府对土地资源合理配置的基本目标。因此，中央政府在进行流转决策时必须兼顾经济效益、社会效益和生态效益，即那些在市场中无法体现的外部要素，如国家粮食安全、生态环境、社会保障、社会公平等，成为影响其理性决策的重要因素。相比之下，地方政府往往更看重当地的局部利益和短期利益。为追求当地经济净收益的最大化，“招商引资”、“买地——卖地”、低价出让土地、甚至默许一些项目“先上车后买票”等，通过这些途径得到的土地有偿使用费，构成了诱人的地方“第二财政”，为此，地方政府会极力主张征地。在信息不完全、不对称的条件下，地方政府有可能会违背中央意图、滥用职权，甚至影响中央政府对其的裁决。【176】
政府在通过征收获得大量城市用地的过程中，往往只看到农地的生产性功能，而忽略了农地财产性功能以及农民在此权益上的利益实现。失地农民在获得生产性权益补偿后，因无法在城市中立足，成为城市中的“新贫困”人口。同时，大量农民为了获取城市的潜在收入，进城务工经商，使得城乡二元保障制度矛盾凸显：一方面，由于农民没有城市户口，不能享有相应的社会地位和社会保障，使他们成为尴尬的“农民工”和城市中的“低收入群体”；另一方面，以发挥土地保障功能为主的、均分的农地制度安排，使得进城农民工很难切断与农村土地的关系而实现永久迁移，也使得农村劳动力转移与农地的集中不能同步，从而影响了农业生产效率的提高和农民收入的增长。失地农民、农民工以及留在农村的“纯农民”的生存现状，凸显了农地制度与相关社会保障制度失衡引发的矛盾，已成为影响我国城市化进程中城乡协调发展的核心要素之一。【177】
