三、产品警示缺陷责任
产品警示缺陷责任属于产品责任之一种，产品警示缺陷责任的主体与其他产品责任的主体基本一致。我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”《产品质量法》第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”依据上述法规，我国产品责任主体包括制造者和销售者，在产品责任诉讼中受害人有较大的选择自由，即可以选择两者之一或者两者同为被告要求赔偿，为切实保证受害人权益实现，亦对销售者课加了第42条第2款规定之责，这些规定对受害人具有十分积极的意义。而运输者、仓储者不能成为产品责任主体，《民法通则》第122条规定制造者、销售者的赔偿请求权应是基于合同法而产生，不属于产品责任法的调整范围。【124】
在《产品质量法》的规定中可以明确看出立法者的态度是对生产者和消费者采用不同的归责原则。《产品质量法》第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”对生产者责任采用了无过错责任原则，对销售者的产品责任采用了过错责任原则。根据上述法律规定，发生警示缺陷产品责任诉讼时，针对不同的责任主体也要采用不同的归责原则，销售者的警示缺陷责任以过错为构成要件，而生产者则承担无过错责任。然而产品警示缺陷责任采用过失责任原则，对生产性销售者和非生产性销售者应无差别，产生这个问题与我国产品责任法未对产品缺陷作出具体分类有很大关系。我国产品责任法更加注重制造缺陷的产品责任，很多法律规范都是针对此类求偿而设计，这里的归责原则就是主要针对制造缺陷而设，所以在适用于警示缺陷时会出现问题。【125】
我国《产品质量法》第41条第2款对产品责任规定了三种免责情形：“（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。”其中第三种情形就属于无法预见的风险。美国和欧洲国家对该项免责事由比较谨慎，而我国产品责任法对此毫无保留的规定有欠妥当。【126】我国《产品质量法》对于产品责任免责作了统一规定，所以三种情形可以适用于产品制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷，然而这些免责规定主要是针对制造缺陷，所以对其他缺陷的免责难以指出其特别适用的规则，例如对显而易见和众所周知的危险、对微不足道的危险无警示义务，在我国立法中就未有明确规定，这一问题显示出我国产品责任立法偏向侧重于产品制造缺陷的规制。但是对显而易见和众所周知的危险、对微不足道的危险无警示义务，作为产品警示缺陷的免责事由是很重要的两项，直接关乎被告承担赔偿责任的范围，在立法中应予以明确规定。【127】
危险的不合理性，是认定缺陷的一个至关重要的判断标准。对于合理的危险性是否构成瑕疵，在具体情形中会有不同的判断，因为物的使用本身客观上都潜有危险性，工业社会中生产的物，危险性更是普遍的甚至是必然的。物之瑕疵担保责任的违反，应依照合同法的规定承担责任，当符合侵权责任构成要件时亦可以受侵权法的调整。合理的危险造成的损害是否应当承担责任以及承担何种法律责任，对其事实关系的判断是首要的。产品具有不合理危险性而造成损害的，可以直接依产品责任法追究责任，所以对缺陷的不合理危险的本质的发现，是产品责任法得以独立构建的基础，围绕缺陷这一概念才创设出产品责任的诸多法律概念。【128】
合理性标准在警示缺陷中非常不容易确定，一种合理性的警示，会受许多因素的影响：不同包装的产品所需要的警示不一样，例如玻璃瓶装的食品要比塑料包装的食品更轻地放置；不同用途的产品所需警示程度的要求不一样，例如具有爆炸性、剧毒性的产品就应提供比其他普通产品更加醒目的危险警示；不同类型的使用者所需的警示会不同，例如供儿童娱乐的产品往往需要十分生动形象的、显要的警示；关于产品危险提供较为详细的信息，对于受过教育或者有经验的使用者会更加有效，而对于没有经验或者教育水平低的使用者提供对产品危险性较为简洁、关键的警示会更有效。警示强弱也要具有合理性，警示太强，虽然可以避免较大的事故成本，但要以吓跑本来会使用其产品的消费者为代价；警告太弱，可能会吸引本来不会使用其产品的消费者，但要增加事故成本。【129】产品的警示不可能披露所有的可能性信息，要对每一个细节都识别几乎是不可能实现的，含有过多细节信息的警示可能会让使用者无从把握重点，而使警示的效用难以发挥，而在其他情况下全面的披露会使使用者作出有效的选择。【130】对可预见范围内的危险提供的警示是否充分，很难以一个简单的规则来概括，而要针对个案的具体情况作出判断。【131】
产品警示缺陷的注意义务应系基于法律的直接规定而发生。现代产品责任法在世界各国都已经或者逐渐成为一个独立的法律部门。产品制造者或销售者应对消费者或者使用者的安全承担责任已成为共识。产品制造者或销售者负有防范产品危险的注意义务。在产品责任发展的进程中也可以看到，使产品制造商和销售商责任范围不断扩大的多次突破，实际上也是使其防范产品危险的注意义务不断突破合同义务、侵权法义务的过程。产品警示缺陷责任作为防范产品危险发生的注意义务之一，应在立法中有明确的规定，即通过警示缺陷的概念来表现，而我国《产品质量法》对警示缺陷的概念未有规定，在适用时会带来诸多不便，应当对此完善。【132】我国产品责任立法偏重于对制造缺陷的规制，在警示缺陷问题上，法律规定都指向了适用制造缺陷的规范，几乎没有关于警示缺陷特殊规则的规范。可见我国产品责任立法没有给予警示缺陷足够的重视，直接导致的问题是消费者在此类损害中很难获得赔偿。【133】
结语：美国的产品责任归责原则
1963年，美国加利福尼亚州最高法院审理了“格林曼诉尤巴电力公司”案（Greeman v．Yuba Power Product Inc．）。原告威廉·格林曼的妻子为其购买了一种多功能电动工具作为圣诞节礼物，原告按照说明书的要求使用该工具锯木头时，木片从电器中飞出击伤头部，诉诸法院要求赔偿。特雷诺大法官在判决书中指出：当一个制造商将其产品投入市场时，明知该产品将不会被检查是否有缺陷就使用，如果此项产品表明含有使人受到伤害的缺陷，那么该制造商在侵权方面负有严格责任。【134】这就是著名的“格林曼规则”。自此，产品责任完全突破了合同关系的限制而独立出来。之后，威廉·普罗舍在起草《侵权法重述第二版》中采纳了特雷诺的意见，1965年美国法律研究会发表了《侵权法重述第二版》，其中第402A和402B规定了严格责任。该判例和该著述确立的严格责任原则产生了深远影响，至20世纪70年代美国大部分州采用了该原则。与“过失责任”相比，“严格责任”注重的是产品本身的安全性，而“过失责任”注重的是制造商是否具有合理的谨慎。与“担保责任”相比，“严格责任”大大减轻了消费者的举证责任，更好地平衡了制造商、销售商、消费者之间的利益，发挥了提高效益和实现公平的功能。【135】
美国的产品责任归责原则虽然在不断更新，但不是后者完全取代前者的形式，而是采用了多元化的归责原则体系。产品责任法的设计是以缺陷认定为核心的，只要产品缺陷的功能性标准得以满足，消费者可以选择过失责任、担保责任、严格责任的一种或者多种来提起诉讼。【136】
我国的企业破产管理人制度【137】
导读：《中华人民共和国企业破产法》已于2006年8月27日由全国人大常委会审议通过，并于2007年6月1日施行。其中最值得关注的是，该法引入了国际上通行的破产管理人制度，并且为了配合该法的实施，最高人民法院及时就破产管理人的指定和报酬问题制定了司法解释，至此破产管理人制度在我国基本构建成形。我国破产管理人应定位为倾向于债权人，而在一定程度上公正独立的特殊专业机构。
引言：企业破产法的意义
企业破产是市场经济条件下的一种客观经济现象，它是指企业在市场竞争中，由于各种原因不能清偿到期债务，通过重整、和解或者清算等法律程序，使得债权债务关系依据重整计划或和解协议得以调整，或者通过变卖债务人财产，使得债权人公平受偿。在现代市场经济中，破产法已经成为一个国家、一个社会信用法制状况优劣的主要标志，而破产管理人制度作为西方国家破产法中最为成熟的一项制度，在破产案件的处理过程中更起着举足轻重的作用。【138】
近现代，各国在打击破产犯罪方面的立法趋势是：越来越多地把破产犯罪规定从破产法移入刑法典中，对破产犯罪的构成要件、刑罚也规定得更为具体完备。我国采用的也是在刑法典中规定破产犯罪的立法例，这样可以增强对犯罪人的威慑力量和预防犯罪的效果；但是我国针对破产管理人犯罪的专门规定几乎是空白，因此应当根据实践需要并借鉴其他国家的经验对破产管理人的犯罪加以规制。【139】
一、企业破产管理人的资格和权利
所谓破产管理人，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价和分配，总管破产清算事务的专门机构。【140】依据新《破产法》第24条的规定，破产管理人由有关部门、机构组成的清算组，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和有关社会中介机构中具有相关专业知识并取得职业资格的人员构成；并且《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》从申请信用、职业过错、专业能力、承担民事责任能力等方面对此进行了细化。【141】就消极资格而言，一般要求不能与债务人和债权人有利害关系，各国多采取消极的排除方式，即规定何人及具备何种条件时不能担任破产管理人的方式。【142】
就我国而言，随着市场经济的发展，破产的企业会越来越多，对破产管理人的市场需求会越来越大，必须走管理人的职业化道路，建立高素质、适应破产程序不同阶段与不同要求的管理人队伍。【143】由于破产管理人肩负着破产财产的管理、评估、分配等诸多事务，既涉及会计、经济方面的理论与实务问题，也涉及法律问题，所以各国一般都要求破产管理人是具有专门知识和技能的专业人才，多规定为律师、会计师，或者其他通晓计算、经营、法律、经贸知识的专业人才。【144】
现代公司制的企业形式，使得债权人要承担债务人企业经营失败的风险，一旦企业破产，债权人的利益将受到极大的威胁，他们的债权会因此全部或者大部分化为泡影；并且他们也是脆弱的、分散没有组织的，因而破产法要给予债权人最大的保护，使其受损程度缩小到极致。当然，一部良法不可能忽视社会公共利益，不能不保护社会一般人的利益和债务人的利益。只不过在对管理人的法律地位进行定位时，应将债权人的利益保护置于首要位置，不能抹杀破产法律制度的价值目标，而过分强调对债务人和社会公共利益的保护。基于此，管理人应被定位为倾向于债权人，而在一定程度上公正独立的特殊专业机构。【145】
破产清算、重整、和解三大程序各自的目的和功能不同，管理人在三大程序中的职责也不同，因而对管理人的专业能力上的要求也有差异。在破产清算中，管理人的主要职责是调查破产企业的财产状况、采取法律措施维护破产财产，这要求管理人具备法律、财务方面的知识和技能；而在重整程序中，管理人要负责或者监督债务人的营业事务，这就要求管理人具备经营管理方面的才能；和解程序可能涉及债权、债务的一系列重组事项，管理人就要具备这方面的业务能力。而新《破产法》没有根据三大阶段的不同特点对管理人分类规定其任职资格，这无疑是立法的一大疏漏。【146】
总体来说，破产管理人被委任后有获得资格证书的权利、有申请辞职的权利，履行职务遭受损害时有要求赔偿的权利、聘用必要工作人员以及获得报酬权等权利。这些权利基本上各国规定大致相同。【147】破产管理人对破产事务的处理，需具备相应的专业知识与能力，不仅耗时费力，而且责任重大，因而各国立法均规定管理人有取得报酬的权利，作为其所付出的劳动和承担风险的对价，从而激励管理人更好地工作。但在实践中各国对报酬的确定机关、确定方式、确定标准的规定又各有不同。【148】
新《破产法》确认了管理人取得报酬的权利，有利于提高破产管理人工作的积极性，让高素质的专业人员参与其中，并为破产管理人承担赔偿责任提供了依据。依据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《报酬规定》）的规定，管理人按标的额取得报酬，并分阶段限制了管理人报酬的比例，由法院通过事先确定方案、事中观察调整和事后实际支付的程序确定管理人的报酬，并赋予了债权人知情权、协商权和异议权。按标的额计酬并且分阶段规定了上限，为法官确定管理人的报酬提供了技术标准，可以鼓励管理人更多地收回财产，在一定程度上可以防范管理人的道德风险，比较适合我国现阶段的个人信用状况。为了避免管理人只花费时间和精力做与债务人财产相关的事项，《报酬规定》规定了法院确定或调整管理人报酬应考虑的因素，如破产案件的复杂性、管理人的勤勉程度、管理人承担的风险和责任，但这些因素的大部分标准都非常模糊，在实践中都很难把握，极易成为司法腐败的高发区。债权人对管理人报酬的知情权、异议权和协商权，在一定程度上保证了债权人在管理人的报酬决定中的介入权，尤其是规定了债权人会议与管理人协商确定的报酬，一般情况下优于法院确定的报酬；但是依据该规定，管理人仅仅有异议的权利，最后的决策权仍然在法院，管理人的异议甚至有可能被法院置之不理而毫无其他的救济办法。可见，管理人报酬请求权的制度设计还有很多不合理的地方有待完善。【149】
在管理人法律地位的定位中，应将债权人的利益保护置于首要位置，并且债权人利益是依赖管理人的专业服务来实现的，两者有利益一致的方面，那么在确认管理人的报酬时就要充分考虑债权人的意见。破产事务在实质上仍然属于私法事务，我们应赋予债权人和破产管理人协商决定报酬的权利，以体现市场经济的自由竞争和当事人意思自治原则，正如我们因需要法律服务而聘请律师时，律师的报酬是根据行业准则由当事人和律师双方协商决定一样，但由于破产事务涉及的利益主体众多，不仅仅是债权人自己的事情，久拖不决会耗费更多的破产财产，所以法院要有审核权和一定的决定权。【150】
二、企业破产管理人的选任
破产管理人的选任制度包括破产管理人的选任时间、选任主体和选任范围等，是产生合格的管理人的第一关。【151】我国新《破产法》第13条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应该同时指定管理人。由此，破产管理人的选任时间大大提前，从而更好地保护了债权人的利益，是一大进步。但是我们也应看到，此时债务人尚未被宣告破产，也就是说尚未完全丧失对财产的管理权和处分权，直接规定由破产管理人来接管财产，不利于债务人的利益保护，况且我国新《破产法》并未对破产管理人此阶段的职权和破产宣告后的职权范围做区分。【152】
我国新《破产法》第22条规定，管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。由此条可以看出，依据新《破产法》破产管理人的选任权由人民法院行使，并且赋予了债权人会议一定的异议权，这在一定程度上有利于债权人利益的保护。另外，最高人民法院根据授权已经颁布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。该规定指出，各高级人民法院可以根据各地的实际情况，自己或者授权所辖中级人民法院编制管理人名册，并就管理人名册的编制规定了严格的程序，如编制管理人名册应当由编制法院组成专门的评审委员会，根据申请人的实际情况，结合其职业业绩、能力、专业水准、规模、经验等因素综合评定其分数；管理人一般要从管理人名册中指定，多数情况应采取轮侯、抽签、摇号等方式产生管理人。由法院选任管理人可以保证高效率地产生管理人，并且有利于管理人的独立；管理人名册的编制可以对候选人初步把关，在一定程度上保证了管理人的业务能力，并且避免了法官选任管理人的盲目性和任意性；摇号、抽签的方式产生管理人，可以防止法官徇私，获得债权人和相关利害关系人的信任。但是我们在仔细分析该选任制度的设计后，仍发现有不完善的地方。例如按照现行的法律规定，法院在管理人名册的编制中权力过大，由审理破产案件的审判人员、法院司法技术辅助工作部门人员、相关审判委员会委员、监察部门人员组成的评审委员会采取评定综合分数的办法，来决定进入管理人名册之人选的做法问题颇多。【153】
由于大多数企业破产时已经资不抵债，不能清偿到期债务，并且企业财产往往要低于其实际价值才能变现，而企业破产本身所需费用较多、时间较长，所以企业破产会使债权人蒙受较大的经济损失，因此能否选任高素质的管理人与债权人的利益关系最密切。我们在管理人选任的制度设计上必须充分考虑债权人的利益，要强化债权人会议对法院选任的管理人的异议权。当债权人会议以多数决议反对法院选任的管理人时或者提出证据证明管理人有不适合介入此案件的情形时，法院必须更换破产管理人。此外，为了方便管理人执行职务，应当明确在多人担任管理人时，管理人的职务执行方式。一般情况下，破产财产管理人为多人的，应当共同执行任务。但是在取得法院的许可后，可以各自单独地执行任务，也可以进行分工。【154】
