（第一节）建设工程合同簦订环境
一、建设工程合同的概念
《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。’
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
建设工程合同，又称基本建设工程合同、基本建设工程承包合同、基本建设工程承揽合同，指基本建设工程的建设人为完成工程建设任务与承建工程的承建人订立的关于承建人进行工程建设、建设人支付价款的合同。
二、建设工程合同的法律特征
建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征：
1.合同的标的物仅限于基本建设工程。
即主要作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装建设。如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于工程建设合同。正是因为建设工程合同规制的是基本建设工程，而基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，其工程建设对合同方当事人有特殊的要求，这才使建设工程合同成为与一般承揽合同不同的一类合同。
2合同的主体是有限制的，只能是建设工程合同的双方当事人。
发包人是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是有从事勘察、设计、建筑、安装资格的法人。自然人个人不能成为建设工程合同的当事人，因为工程建设合同所需完成的工程是投资大、周期长、质量高的建设项目，公民个人无能力承揽。
3建设工程合同具有较强的国家干预性。
由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的曲方面面影响较大，从建设工程合同的订立和履行上，从资金的投放到最终的成果验收都受到国家严格的管理与监督，具有强烈的国家干预的色彩。
4建设工程合同应当采取书面形式。
三、建设工程合同的签订
如何签订建设工程合同
根据《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”因此，订立建设工程合同必须严格地按照一定程序进行。其订立过程一般分为以下4个步骤：
第一，立项。由业务主管部门或建设单位提出项目建议书，对工程方案、选址、资源、资金筹措、经济效益提出初步设想，并报国家计划部门批准。
第二，进行可行性研究。项目建议书被国家计划部门批准后，成立筹建委员会，委托有关机构对工程方案、选址、资源、资金筹措、经济效益进行可行性研究，编制计划任务书，并报国家计划部门审批。
第三，订立勘察、设计合同。根据《合同法》第274条的规定：勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
第四，订立施工合同。勘察、设计合同履行后，依据被批准的技术设计、施工图和总概算等订立建筑、安装合同。《合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工丁程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围、质量保证期、双方相互协作等条款。”
建设工程合同虽然可以由当事人自由协商订立，但根据1992年12月30日建设部《工程建设施工招标投标管理办法》第2条的规定，政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应实行招标投标。因此，建设工程合同的订立一般采取招标投标的方式，即严格地经过招标、投标和决标3个阶段。《合同法》第271条也规定：建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。不允许任何徇私舞弊、透露标底的行为。另外，依《合同法》第273条规定：对于国家重大建设工程合同，还应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立。
（二）建设工程合同订立的一般程序
对于建设工程合同的订立，当事人可以采取协议的形式，但由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价教等可变因素较多，为减少和防止国有资产的流失，法律提倡该类合同的签订采用公开、公平、公正的招标、投标形式进行。
建设工程的招标有以下几种形式：一是全过程招标，即从项目建议书开始，包括设计任务书、勘察设计、设备材料询价与采购工程施工、生产准备、投料试车，直至竣工投产、交付使用，实行全面招标；二是勘察设计招标；三是工程施工招标，施工招标可实行全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标、专业工程招标等形式；四是安装工程招标。在通过招标、投标方式订立合同时，通常要经过招标、投标、决标等阶段。招标可以采取公开招标和邀请招标等方式进行。
发包单位应当将工程发包给依法中标的承包单位。根据我国有关招投标的法规规定，承发包方都应严格执行招投标程序，通过严格审查投标方的资质才能允许其投标，投票单位要根据招标文件的要求认真编制投票文件，并经过开标、评标、定标的程序，确定中标单位。对于已中标的承包单位，发包方无正当理由不得解除。并应在中标通知书发出30天内，依据招标文件、投标书等签订工程承包合同。违反了上述程序和规定而将工程发包给中标承包单位以外的其他单位，就是对招标投标程序的否定，就是破坏国家建设行政主管部门对工程项目发包管理和监督的权力，是法律所禁止的行为。
（三）建设工程合同的订立
1.建设工程承包合同的订立。
《合同法》第27条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作变由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
从该条可以看出，建设工程承包合同主要采取两种形式：
(1)总包合同。总发包人可以与一个承包人签订建设工程合同，由一个承包人对全部工程向发包人负责，这种合同称为总包合同。可采用总承包形式进行施工，但总承包人必须自行完成建设工程主体结构的施工，而不能将施工工程的主体部分分包给他人承担，这与其他承包合同中只要求承包人完成部分工作，其余均可分包给他人完成是有区别的。在实践中，一般只有大型的建筑安装企业才具有足够的技术力量和设备独立承包大型基本建设工程，对于大型工程和结构复杂工程，也可由两个以上的承包单位共同与发包方签订此种总承包合同。
关于这种联合承包《建筑法》第27条作了规定，依该条之规定：①进行联合承包的工程项目必须是大型或结构复杂的建筑工程，而对于一般中小型建设工程或结构不复杂的工程由一家承包单位就足以完成而无需采用联合承包方式；②共同承包的各方对承包合同承担连带责任。联合承包各方要签订联合承包合同，明确联合双方在承包合同中的权利义务，井推举承包代表人同甲方签订工程承包合同，各承包方共同对甲方承担连带责任；③联合承包方的资质要求，应以资质等级低的业务许可范围承揽工程。企业的联合承包同样受到资质等级的限制性，不同资质等级的企业只能在其等级范围内承揽工程，当几个联合承包方资质等级不一样时，必须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围，这样规定，可有效避免在实践中以联合承包方式为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。
(2)平行发包。实行平行发包，发包人也可以分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，即由两个以上的承包人共同对发包人负责，也称为分包，各承包人独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间不发生直接的法律关系，只要尽到一般的协助义务就行。也就是说，各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权、债务关系。
(3)关于发包方禁止性规定。①禁止肢解发包建筑工程。《合同法》第272条第1款规定：“一发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《建筑法》第24条亦规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”；“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几十承包单位。”发包单位肢解发包，可谓目前建筑市场混乱的主要原因之一，它不仅导致了工程质量没有保障，而且容易导致人身安全和财产安全丧失保障。因此，为法律所严格禁止；禁止发包方非法干涉承包方的建材设备采购权。在工程建设过程中，建筑材料、建筑配件和设备的采购权一般由发包方行使，发包方不得越极强行指定承包方采购用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备，也不得指定材料、设备和构配件的生产厂或供应商，否则不仅违反了法律规定，也构成了违约，要承担相应的法律责任和违约责任。③禁止发包方受贿索赔。《建筑法》第17条第1款规定，发包单位及其I作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或索取其他好处，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
2建设工程分包和转包合同的订立。
(1)建设工程分包。建设工程分包，是指工程的承包方（古勘察人、设计人、施工人）同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。分包建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同必须符合以下条件：
第一，工程分包须经过发包人的同意。发包人对分包的同意方式一般有两种：一是在建设工程总承包合同中明确约定了分包的内容即在合同中事先约定了分包事项，承包方的分包征得了发包方的同意并写入承包合同；二是在总承包合同中没有规定分包的，在合同签订后，如任务工程的勘察、设计、建筑或安装等部分需要分包给其他单位完成的，须取得发包方的认可。
第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、设计人、施工人承包的部分工作。换言之，勘察人、设计人、施工人须自行承担其承包工程的部分工作。
第三，分包人须具备相应资质，且只能分包一次。因此，总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包人将其承包的工程再次分包的行为，均为法律明文禁止，以确保工程质量的安全。
(2)建设工程转包。《合同法》还规定了转包合同，即承包将其已经接手的工程的一部分转包给第三人完成。转包的法律结果是承包人成为新的发包人，而第三人成了承包人，由第三人对其所承担的工程部分对承包人负责，由第三人及承包人共同对发包人负连带责任。工程建设是一种高度社会化的生产活动，其生产过程具有连续性、不间断性，生产的产品又具有整体单一性，而且生产期长，质量要求高。因此，参与工程建设的各企业之间必须明确分工，密切协作，但须注意的是：
《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”这种转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给他人，使他人实际上成为恢建设工程新的承包人的行为。转包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料出现“豆腐渣工程”，一些建设工程转包由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。
四、建设工程勘察设计合同的签订
（一）建设工程勘察设计合同的签订
建设勘察设计施工合同是委托方与承包方为完成已确定的勘察设计任务，明确相互权利和义务关系的协议。
工程勘察是指对工程项目进行实地的考察或查看。其主要内容包括工程的测量、水文地质勘察和工程地质勘察，其任务是为建设项目的选址、工程设计和施工提供科学、可靠的依据。
工程设计是指在进行工程的建筑、安装以前，预先确定工程的建设规模、主要设备配置、施工组织等内容。工程设计合同实际上包括两个合同：一是初步设计合同；另一个是施工设计合同。依我国法律规定，从事设计工作的，必须是获得国家或省一级主管部门颁发的“设计许可证”的企业。
勘察设计合同除了签订当事人的名称或者姓名和住所、履行地点和方式、勘察、设计工作的范围与进度，违约责任，解决争议等基本条款外，特别要对以下条款明确的约定。
1.提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限条款。
提交基础资料是发包人的义务。基础资料是指勘察人、设计人进行勘察、设计上作所依据的基础文件和情况。勘察基础资料包括可行性报告，工程需要勘察的地点、内容、勘察技术要求及附图等。设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告）、燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料。为了保证勘察设计工作的顺利进行，应当在合同中明确提交与勘察设计有关的基础资料的期限。提交勘察设计文件是勘察人、设计人的基本义务。
2.质量条款。
质量要求主要是指发包人对勘察、设计工作提出的要求。勘察人、设计人应当按照勘察设汁规范和约定的质量要求进行勘察设计工作，按时提交符合质量要求的设计文件。设计质量要求条款明确了勘察设计成果的质量，也是确定勘察人、设计人工作责任的重要依据。
3.费用条款。
费用是发包人对勘察人、设计人完成勘察、设计工作的报酬。支付勘察、设计费是发包人在勘察、设计合同中的主要义务，因此在勘察、设计费用条款中应当明确勘察、设计费用的数额或者计算方法，勘察、设计费用支付方式、地点、期限等内容。
4.其他协作条件条款。
