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第8章 法官

这是一个奇怪的标题。如bai果没有法官,du谁来解决纠纷、裁zhi决案件呢?因此,法官是一种十分古老的dao职业,自从有了文明以来就存在。他起码要比外交部长、比计委主任的资历老得多。

那时的法官用什么解决纠纷,暂且按下不表,今天的法官解决纠纷得依靠法律,所谓“以事实为依据,以法律为准绳”。这里所说的法律,当然就是立法机构正式制定颁布的法律、法规。然而,让我们仔细想一下,假定法官严格地依照这些法律、法规的条文规定,他是否能够解决纠纷?

容我斗胆说一句:假如法官严格地照搬法律条文,绝大多数纠纷是无法解决的。套用一句话,现实总在变化,而法律是灰色的。事情是明摆着的:立法颁布的法律通常并不能准确地预测未来可能会发生什么,因而,它在某个时候作出的某个规定,过了一些时日,可能非常荒唐。今年年初就发生过一件很滑稽的事情:某地铁路部门曾根据1979年的一份文件,对被火车撞死者,最多赔偿300元或解决粮票,家庭生活确有困难者,酌情给予80至150元火葬费或埋葬费。

很滑稽。但在目前中国所奉行的法律制度下,却是完全合乎法律程序的,即使官司打到法院,一个遵纪守法的法官,也只能这样判决。因为,我们所实行的是大陆法,在这种法律制度下,法律是由、并且只能由立法机构制定,法官只能机械地适用法律,而不能对法律进行解释。即使要进行司法解释,也必须要最高人民法院出面进行,而普通法官是没有这种权力的。于是,一旦一个小小的案件暴露出某部法律的荒唐,人们很自然地呼吁,立法部门应当及时地清理过时的法律,应当及时地制定颁布适应新情况的法律。

然而,假如立法机构是负责任的,那么,它必将被这样繁重的立法、清法的活动给压垮。情况似乎也确实如此,这是一个急剧变动的时候,我们的社会存在一种“法律匮乏焦虑症”:从立法者到法官,从当事人到舆论,人们总是感到,有无数法律亟待制定;刚颁布没有几年的法律,又得赶紧修订;过时的法律,也得及时清理,否则会闹出笑话;即使大体上有效的法律,也被发现似乎总有各种各样的漏洞,但也只能将就了。当然,法官很苦恼:严格依法裁决,有时显然会得出荒唐的结果;但自行根据现实情况对法律作出解释,又显然不合程序。当事人当然也一样觉得苦恼:撞死人就赔几百块钱,给几十斤粮票,这是什么意思?

这个极端的案例确实凸显了目前法律制度所面临的困境。当然,任何一种法律制度都会面临这样的问题。不过,至少从经验上看,普通法制度似乎没有我们这样的“法律匮乏焦虑症”。

要克服这种焦虑症,我们可能需要回到原点:究竟什么是法律?谁、如何制定法律?

法律就在人民中间

《普通法的本质》一书探讨的是普通法的本质。其实,通过它对普通法法官创制法律规则的过程的描述,我们可以比较清晰地理解法律的本质。

根据作者的描述,普通法法官在审理一个案件时,不仅是在对具体的纠纷进行裁决,他也同时在生成新的法律规则:“即使解决纠纷是法院的惟一职能,那么也会出现以司法方式设立法律规则的情况。当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时,它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。”

请注意这里的措辞,“宣告过的法律”。这正是普通法制度赖以存在的根本性事实:法律并不等于立法,法律仅仅是为某种程序所承认的,社会中具有正常的理智与情感的普通人在频繁的交换与合作关系中所形成的规则。也就是说,法律其实是普通人在其日常活动中生成的。

听起来有点奇怪?是的,因为,我们已经习惯了法律实证主义的法律观。中国的法家早就告诉我们,“法自王生”,只有君主可以制订法律,也只有君主制订的规则才是法律。近代以来的法律理论家也一遍又一遍地告诉我们,法律就是国家、通常是国家的立法机构正式颁布制定的文件,是主权者的命令,只有国王、议会才能制定法律。法律体现着国家的意志,是统治者用来维护自己利益的工具。如果立法机构没有公布那张印着字的纸,这个世界上就没有法律,社会就处于无法无天状态,法官当然也就没有办法判案,当事人也就找不到解决纠纷的标准。

然而,这样的观念其实跟我们日常的经验是不符的。在大多数情况下,人们并不知道法律,但在出现了纠纷的时候,他们很容易地就按照某种规则解决了。当然,法律实证主义者说,这样的规则是民间习惯或行会习惯,是道德习俗,是常识,它们确实是社会运转所不可或缺的规则,但它们绝对不是法律,因为,它们不是国家颁布的。

但这样的规则与法律之间的区别,果真是根本性的吗?普通法法官不这么看。当然,严格说来,普通人在日常中活动中所生成的规则,只是创制法律的原材料。法律是通过某种程序被法官所发现和确认的。但这并不意味着是法官创造、发明了法律。相反,他会说,他只是发现、阐明了社会中已经存在的法律,并使其系统化、保持前后一致性,且能够普遍地适用于每个人。

也就是说,在普通法制度下,法律规则在法官通过司法程序立法之前就已经存在了,法官只是通过一种理性的过程,将那些人们尽管在遵守但却没有意识到、也说不清楚的规则,接受、加工为明确的法律而已。因此,在这样的制度下,没有普法的必要:法律本来就在人民中间。一个人根本不需要知道法律说了些什么,而依然能是个守法的好公民,而一个具有正常的理智和情感的人所认为正当的事情,大体上就是法律所认可的事情;而这样的人认为应予惩罚的事情,就是法律应当禁止的:“如果一个人按照社会认为正确的方式行事,他会被认为是在做合法之事;如果一个人被社会认为是错误的事情所伤害,他将受到法律的保护。”

法律的最佳制定者

而由于分散在各个地方、数量比立法机构的成员多得多的法官,时刻在解决提交到他们面前的纠纷,因而,他们能够比较敏捷地对社会的变动作出反应,从而使法律在合乎正常人的预期的情况下,又保持足够的灵活性。让我们设想,在这样的法律制度下,被火车撞死的家人会得到什么样的赔偿?具有正常的理智与情感的普通人都会觉得,铁路方面即使没有责任,也应当给点抚恤性质的赔偿,起码应当支付丧葬费,今天,这笔钱好赖也得几千块吧?赔偿几百快钱加几十斤粮票的事情,是不会出现的。

归根到底,就像本书作者所说的,法律是建立在社会普遍认可的道德规范、有利于社会发展的政策性考虑以及地方或专业的习惯的基础之上的(参见第四章的论述),法官的任务就是按照这些标准发现、阐明、确认和系统化这些蕴涵在人们的交换与合作关系中的规则,把他们加工成为法律。

一个称职的法官恐怕不得不如此,否则,他无法解决纠纷。毕竟,立法机构正式制定颁布的法律,其实只是法律规则体系中的一部分,仿佛海面上露出的冰山一角。而大量的法律规则,是人们损遵守的,但却是谁也说不清楚的。立法者往往不能及时地了解这些规则,从技术上说,也不可能随时修订法律。因此,如果要求法官只能机械地适用现有法律,法官就将寸步难行。事实上,即使在欧洲实行大陆法的国家,也不断地从法官只能机械适用法官的原则一步一步向后退,逐渐给予法官以解释法律的较大自由裁量权。但是,由于那里不实行遵循先例的原则,因而,每个法官根据现实对于立法所做的解释,就只限于解决他面前的纠纷。这其实是一种知识的浪费。如果通过先例制度把法官们在司法过程中的智慧集中起来,所形成的法律是否会比几百个议员所制定的法律更优良呢?

一、按照《中bai华人民共和国法官法》第四十六du条规定,法官有下列zhi行为之一的,应当给予处分;构成dao犯罪的,依法追究刑事责任:

1、贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的;

2、隐瞒、伪造、变造、故意损毁证据、案件材料的;

3、泄露国家秘密、审判工作秘密、商业秘密或者个人隐私的;

4、故意违反法律法规办理案件的;

5、因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的;

6、拖延办案,贻误工作的;

7、利用职权为自己或者他人谋取私利的;

8、接受当事人及其代理人利益输送,或者违反有关规定会见当事人及其代理人的;

9、违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务的;

10、有其他违纪违法行为的。

法官的处分按照有关规定办理。

二、第四十七条规定,法官涉嫌违纪违法,已经被立案调查、侦查,不宜继续履行职责的,按照管理权限和规定的程序暂时停止其履行职务。

《中华人民共和国法官法》第二十条规定,法官有下列情形之一的,应当依法提请免除其法官职务:

1、丧失中华人民共和国国籍的;

2、调出所任职人民法院的;

3、职务变动不需要保留法官职务的,或者本人申请免除法官职务经批准的;

4、经考核不能胜任法官职务的;

5、因健康原因长期不能履行职务的;

6、退休的;

7、辞职或者依法应当予以辞退的;

8、因违纪违法不宜继续任职的。

bai按照我国《法官法》规定,法官有违法违纪行为的du,可根据具体情节给予zhi行政处分,构成犯罪的,依法追dao究刑事责任。

《法官法》第三十二条法官不得有下列行为:

(一)散布有损国家声誉的言论,参加非法组织,参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动,参加罢工;

(二)贪污受贿;

(三)徇私枉法;

(四)刑讯逼供;

(五)隐瞒证据或者伪造证据;

(六)泄露国家秘密或者审判工作秘密;

(七)滥用职权,侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益;

(八)玩忽职守,造成错案或者给当事人造成严重损失;

(九)拖延办案,贻误工作;

(十)利用职权为自己或者他人谋取私利;

(十一)从事营利性的经营活动;

(十二)私自会见当事人及其代理人,接受当事人及其代理人的请客送礼;

(十三)其他违法乱纪的行为。

第三十三条法官有本法第三十二条所列行为之一的,应当给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

法官判错案,需要看bai是否是故意行为,du法官在审判工作zhi中,故意违反法律法规的,或者因重大dao过失导致裁判错误并造成严重后果的,依法应当承担违法审判责任。

根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》

第三十七条规定:对应当追究违法审判责任的相关责任人,根据其应负责任依照《中华人民共和国法官法》等有关规定处理:

(1)应当给予停职、延期晋升、退出法官员额或者免职、责令辞职、辞退等处理的,由组织人事部门按照干部管理权限和程序依法办理;

(2)应当给予纪律处分的,由纪检监察部门依照有关规定和程序依法办理;

(3)涉嫌犯罪的,由纪检监察部门将违法线索移送有关司法机关依法处理。

免除法官职务,必须按法定程序由人民代表大会罢免或者提请高官会作出决定。

法官承担违法审判责任主要有两种类型:

1、审判活动中故意违反法律法规的行为。

“故意”在刑法和民法理论中均有详细而专业的解读,在此主要强调法官在审判活动中“明知违法而有意为之”。法官作为精通法律的专业人士,在裁判过程中应当严格遵守法律的规定。如果法官在履行审判职责的过程中故意违反程序法和实体法的规定,均应当承担相应的违法审判责任。

2、审判活动中因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的行为。

“过失”是与“故意”相对应的一种主观过错,指应当预见自己的行为可能发生危害后果而因疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

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