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第39章 毕业生就业权益保护(3)

张小姐半年前通过网络求职,应聘某贸易公司的行政专员工作。经过面试后被该公司录用。在签订合同时,劳动合同上明确写明合同期限为1年,试用期为3个月,试用期薪资为1200元,转正后为2000元,还有其他福利。试用期间,公司不给张小姐缴纳四金,待转正后,再办理录用手续,同时补缴3个月试用期的四金。但就在试用期快要结束时,张小姐却接到了辞退通知,说张小姐的工作能力不能达到公司的要求,公司招到了更合适的人员。由于公司以张小姐没有转正为由,没有办理录用手续,所以连试用期3个月的四金公司都没给缴纳。后来,张小姐无意间发现该公司仍然在招聘行政专员。

(八)用人单位在哪些情况下,才可以约定违约金

用人单位利用其优势地位,常常预先在劳动合同中设定高额违约金,限制劳动者在职业上的自由流动,也侵害了劳动者的择业自主权,并由此引发大量劳动争议。《劳动合同法》对违约金条款给予了严格的限制,明确规定只有两类劳动者可以在劳动合同中约定违约金。

一是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。如果劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

二是对负有保守商业秘密和知识产权义务的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,用人单位可以与之约定竞业限制,如劳动者违反竞业限制的约定,应当按照约定支付违约金。

除这两类劳动者外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这也是《劳动合同法》的一大亮点。

三、就业协议

就业协议书一般包括以下条款:(一)服务期;(二)工作岗位和工作内容;(三)劳动保护和工作条件;(四)工资报酬和福利待遇;(五)就业协议终止的条件;(六)违反就业协议的责任。另外,学生和用人单位可在就业协议上附加双方认为需要增加的条款。就业协议在学生签字盖章后生效,经学校鉴证登记后列入学生就业计划。

——吴松强:《就业协议中的法律问题》,《中国大学生就业》

就业协议书一经各方签字、盖章,即具有法律约束力,任何一方均不得擅自变更或解除,否则应承担违约责任。签订就业协议,是确定当事各方权利和义务关系的必要程序,也是日后处理就业纠纷的主要依据。因此,各方在签订就业协议书时务必持慎重态度,应遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

就业协议书的法律特征:从法律意义上说,协议书若要具有法律效力,它就要具备合同(或契约)的性质和特征。就业协议书是毕业生和用人单位之间确立关系(聘用关系),明确各自权利、义务的书面文本。第一,协议书双方当事人意思表示必须相一致。协议是毕业生和用人单位双方的民事法律行为,必须双方当事人意思表示相一致才能成立。只有一方当事人的意思表示,或者双方当事人都有意思表示,但相互之间意思表示的内容不一致,协议都不能成立。第二,协议双方当事人法律地位平等。协议的双方当事人,一方是毕业生,另一方不论是行政机关、事业单位还是大型企业集团等,毕业生和用人单位的法律地位一律平等。第三,协议应具体明确双方当事人的权利和义务。协议是双方当事人为确立一定的民事权利义务关系而订立的。因此,不产生任何法律后果、不涉及当事人之间权利义务的协议是没有法律意义的。第四,协议是具有法律效力的行为。协议既然是双方当事人依法达成的,就会产生相应的法律后果,因而对双方当事人都具有法律约束力,同时也得到国家法律的承认与保护。因此,双方当事人必须认真、严格地履行各自应承担的义务。

毕业生签订协议时应注意的问题。第一,要查明用人单位的主体资格。签订就业协议的当事人必须具备合法的主体资格。一般而言,用人单位必须具有从事各项经营或管理活动的能力,单位应有录用指标和录用自主权。第二,要按规定程序签订协议。一般来说,毕业生应凭学校发放的就业协议书,在与用人单位签约后交学校就业工作部门盖章审核并纳入就业计划。此程序由学校作最后把关,更有利于维护学生的合法权益。第三,有关条款的内容必须明确。要明确就业的具体工作部门和工作岗位与具体地点、明确毕业生考取研究生或公务员后的处理办法,如同时面临多种选择机会应注意向用人单位说明以取得用人单位的理解,不能以欺骗手段先签约后违约,明确工作和生活条件。因现行就业协议书内容较简单,毕业生和用人单位也可将另行协商达成一致的补充条款写入协议中并确保在日后签订劳动合同时得以体现。如在就业协议书补充条款栏中约定:“本协议当事人日后一旦签订劳动合同,协议中的有关约定将视为劳动合同的必要补充。”第四,注意与劳动合同的衔接。由于毕业生就业协议签订在先,为避免在日后订立劳动合同时产生纠纷,应尽可能将劳动合同的主要内容体现在就业协议的约定条款中,并明确表示在今后订立劳动合同时应予以确认。

四、劳动合同与就业协议的异同

根据《劳动法》规定,就业协议发生在学生毕业之前,由学生、学校、用人单位三方共同签订,以确定毕业生的就业意向和相关权益,包括擅自解除约定方应支付的违约金。一旦学生毕业离校后,学校将脱离三方关系,毕业生就要和用人单位双方确立劳动关系,签订劳动合同,这时就业协议则同时终止。就业协议不能替代劳动合同,这是因为就业协议与劳动合同有着本质的区别。

(一)主体不同

就业协议适用于应届毕业生与用人单位、学校三方之间,学校是就业协议的鉴证方或签约方,就业协议对用人单位的性质没有规定,适用任何单位;而劳动合同只适用于劳动者(含应届毕业生)与用人单位(不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统)之间,与学校无关。

(二)内容不同

毕业生就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业,用人单位表示愿意接受毕业生,学校同意推荐毕业生并列入就业方案,不涉及毕业生到用人单位报到后享有的权利义务。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面,劳动权利义务更为明确。

(三)时间不同

一般来说就业协议应在毕业生就业之前签订,而劳动合同往往在毕业生到用人单位报到后才签订。

(四)目的不同

就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定,是对双方的基本条件以及即将签订的劳动合同的部分基本内容的大体认可,并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意,一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章,即具有一定的法律效力,是编制毕业生就业方案和将来双方订立劳动合同的依据。

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