（3）何种类型的ISP
从理论上说，任何一种网络传播方式都对应一种网络侵权方式。所以，应当对于各种典型的网络传播方式引发的侵权责任问题分别进行研究。在现实中，ISP大致可分为以下的具体类型：（1）普通链接，即链接到他人网站的首页；（2）深度链接，又称纵深链，是指设链者绕过被链网站的主页直接访问次页面的链接；（3）普通搜索服务，即根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的搜索功能，且对搜索的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为；（4）特殊搜索服务，即互联网信息服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对作品、表演或录音录像制品通过分类、列表等方式进行体系化构建；（5）提供信息存储空间，即为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品。
在司法实践中，应当正确判断涉案服务的具体类型。在本案中，虽然原被告双方都主张阿里巴巴公司为涉案电视连续剧提供了信息存储空间，但含义完全不同。成功公司认为阿里巴巴公司为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供涉案电视连续剧。这一主张符合《信息网络传播权保护条例》中关于“提供信息存储空间”的相关规定。而阿里巴巴公司则认为其仅仅提供了其他网站存储的涉案电视连续剧的地址编码这一信息的存储空间服务。笔者认为，阿里巴巴公司关于“提供信息存储空间”的理解是不符合《信息网络传播权保护条例》中关于“提供信息存储空间”的相关规定的，这一理解混淆了“提供信息存储空间”与“提供链接服务”的区别。
因此，一审法院认为：“就涉案电视剧而言，无论是阿里巴巴公司所谓的只是存储了视频的引用编码，还是成功公司所谓的存储了视频本身，阿里巴巴公司提供的服务本质上是信息存储空间服务。”这是错误的。前者应是“提供链接服务”，后者才是“提供信息存储空间”。而且，从适用法律的角度看，前者应适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，后者应适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定。
（4）能否进入“避风港”
在明确网络服务提供者的性质从而正确适用法律的前提下，就应当确定其责任的问题了。
就本案而言，首先应当判断的一个问题就是“小影”上传的涉案电视连续剧是否是合法的。如果是合法的，阿里巴巴公司提供信息存储空间的行为当然也是合法的；否则才应考察其侵权责任的问题。二审法院认为，鉴于成功公司主张，其从未自行或授权他人在网络中上载、传播涉案电视剧，且阿里巴巴公司就此未提出反对意见并举证证明，故确认阿里巴巴公司网站中存储的涉案电视剧《奋斗》的第1－15集系未经成功公司许可而上载和传播的。一审判决没有考察这个前提性问题，在逻辑上是不周延的。
其次，应当根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定考察阿里巴巴公司能否进入“避风港”，即能否免除其赔偿责任。
该条中规定了五种具体情况。首先应当了解这五种具体情况之间的逻辑关系。笔者认为，作为进入“避风港”的要件的角度来说，这五项应当是并列关系，即必须全部满足方可进入“避风港；反过来说，从承担赔偿责任的角度来说，这五项是选择关系，即只需违反其中之一即应承担赔偿责任。
其次，应逐一判断案情与这五项之间的关系。
①服务对象的确定问题
由于网络的虚拟性，用户上传内容并未采用实名制，故用户具有隐身性，司法实践中无需网络服务提供者举证证明上传涉案内容的服务对象在现实世界中的真实身份，只需证明涉案作品确系存储于其服务器中的BBS等信息存储空间以及上传涉案内容的服务对象的网络身份即可。
②改变内容的问题
司法实践中常见的问题是数字水印的问题。
A.删除或改变权利人的数字水印
该行为无疑侵犯了权利人的权利管理电子信息标识权，但确认该行为的主体究竟是服务对象还是网络服务提供者则存在一定的困难。
B.添加数字水印
笔者认为，首先应当判断数字水印与服务对象及被诉网络服务提供者之间的关系，如果数字水印系服务对象上传涉案内容时即存在而非被诉网络服务提供者添加的，则不应因此认为被诉网络服务提供者改变内容。其次应当判断添加的数字水印是依附于涉案内容还是依附于播放软件上，如系前者应认为是改变了内容，否则应认为没有改变内容，二者的区分方法是下载涉案内容后用其他软件播放，看有无该数字水印。
③明知、应知的问题
A.明知、应知什么？
“明知、应知”的法律渊源之一是《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（三）项的规定，即“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。在司法实践中，不同法院掌握的标准并不一致。笔者在司法实践中经常遇到ISP“诉苦”，他们表示虽然知道涉案作品很知名，一般人都会认为在某个时期内权利人不会将涉案作品上网传播，但却并不知道涉案内容已经存在于ISP提供的信息存储空间之中；还有部分ISP表示，虽然ISP进行了选择、编排，甚至做了“排行榜”，但在“排行榜”中并未出现涉案作品，在这种情况下，也不应判定ISP符合明知、应知这一要件。
笔者认为，提供信息存储空间的ISP明知、应知的内容应当具有个案意义上的确定性，即具有涉案内容的确定性和涉案服务行为的确定性，具体包括两个方面。一是明知、应知涉案内容存在于ISP提供的信息存储空间之中；二是明知、应知涉案内容具有非法上传的高度盖然性。
B.明知、应知的判断标准
明知是指网络服务提供者明确知晓上述情况的主观状态。应知是指作为专业服务提供者的网络服务提供者根据涉案具体情况应当知晓上述情况的主观状态。
C.司法实践中判断应知的常见证据
对于涉案内容存在于ISP提供的信息存储空间之中的应知判断，可以通过ISP实施了编排、推介等行为来认定，但笔者认为，只有当编排、推介的具体内容中包含了涉案作品时，才能认定ISP对此系应知。
对于涉案内容具有非法上传的高度盖然性的应知判断，可以通过涉案内容具有较高的知名度以及提供服务的时间在涉案内容的热播期间或院线放映期间来认定。
④直接获利的问题
笔者认为，当ISP向用户收费，例如按照时间、流量、内容为标准收费时，应认为是直接获利。而如果ISP免费向用户提供内容，在网站页面上甚至是在线播放的窗口上存在广告，则应认为是间接获利。
当然，笔者充分地认识到，早期互联网服务直接向用户收费的情况较常见，现在的网络服务通常对用户是免费的，网站的盈利是靠大量用户的访问量、下载量等为基础，为他人做广告实现的。但笔者认为，如果将网站为他人做广告也看作是直接获利，将出现两个问题。一是在立法上承认直接获利和间接获利的区别，而在司法实践中基本上（甚至全部）是直接获利；二是现实中的ISP基本上（甚至全部）将无法进入“避风港”。
在本案中，阿里巴巴公司在其网站上明确标示其信息存储空间是为服务对象所提供，并公开阿里巴巴公司的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的涉案电视剧；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，及时删除了权利人认为侵权的涉案电视剧。故本案的焦点在于阿里巴巴公司是否不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的涉案电视剧侵权。
根据二审法院查明的事实，2007年4月至12月，涉案电视剧《奋斗》在各地电视台首轮播出，其中北京电视台于2007年9月30日开始播出涉案电视剧《奋斗》。而证明阿里巴巴公司提供涉案电视连续剧的存储空间服务的公证时间是2007年9月19日，正处于其全国热播期。阿里巴巴公司在其电视剧栏目的首页上将上述电视连续剧进行了分类，即“内地剧专区”、“欧美剧专区”、“港台剧专区”等栏目，每个专区都分别显示一部电视连续剧的介绍。其中“内地剧专区”显示了涉案电视剧《奋斗》的剧照、演员和剧情介绍。进入各专区后，显示在其BBS空间中存储了大量电视连续剧。
法律规定“避风港”原则的初衷在于，面对互联网上的海量信息，互联网信息服务提供者难以知晓其传播的信息的存在及其上传行为是否合法，在其承担过错责任原则的前提下，由于其缺乏主观过错这一要件，故而免除其赔偿责任。
这里有两个层面的问题。一是互联网信息服务提供者是否知晓其传播的信息，二是互联网信息服务提供者是否知晓其传播的信息的合法性问题。
对于第一个层面的问题而言，在本案中，阿里巴巴公司对于其存储用户上传的海量信息虽难以了解，但对于并非在其BBS存储空间而是在其直接经营具体内容的电视剧首页上显示涉案电视连续剧的剧照、演员和剧情介绍，应认为其明知其提供的信息存储空间中有涉案电视连续剧。阿里巴巴公司虽主张上述内容系由用户将涉案电视剧《奋斗》第1-15集上载至阿里巴巴公司网站时，由该网站的软件自动搜索生成的，因点击率高而被显示在该网站的电视剧栏目的首页上，但并未举证予以证明。
对于第二个层面的问题而言，鉴于阿里巴巴公司为涉案电视剧《奋斗》第1-15集提供信息存储空间服务的时间正是该电视剧在北京地区首轮播放期间，且其在用户上载涉案电视剧后在其网站的电视剧栏目的首页上对涉案电视剧进行宣传和推介，故阿里巴巴公司的上述行为具有主观故意，侵犯了成功公司的信息网络传播权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。
