经历了劳动仲裁的失利，罗某不能再掉以轻心，他来到法律援助中心求助。该中心律师帮他积极搜集证据。功夫不负有心人，从他的工友那里了解了他在工厂做工的情况，他们愿意出庭作证。另外，罗某曾在工厂做管理，曾经代老板发过工资，律师就找到了他代发工资时的签字，证明他曾经在工厂做工。有了充足的证据后，罗某满怀信心的参加了法院庭审。虽然罗某没有书面劳动合同，但向法庭提供的证人证言，其他书证，足以证明罗某与某企业存在劳动关系。最终，由于工厂老板无法提供支付相关工资完毕的事实和证据，法院支持了罗某的诉讼请求，判令工厂老板向罗某支付工资报酬及经济补偿金3万余元。
劳动仲裁的时候，明明是罗某没有提供相关证据败诉，向法院提起诉讼后，法庭为什么要求工厂应该提供相关证据呢？
在劳动纠纷仲裁、诉讼中，是否存在劳动关系的证明应该由申请人或原告完成。绝大多数情况下，劳动仲裁的申请人是劳动者。如果在劳动仲裁中，劳动者不能证明与被申请人存在劳动关系，只有一个结果：败诉。劳动关系的存在，是一切劳动纠纷是否存在的前提，不存在劳动关系，何谈劳动争议纠纷？但是，如果劳动者有证据能够证明与被申请人存在劳动关系 ，情况立刻发生转机，诸如用人单位拖欠工资、违法解除劳动合同等事项需要用人单位来举证，用人单位没有证据证明或者证明不了已经如数发放了工资、解除劳动合同合法，因举证不能就要承担败诉的风险。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
本案例中，由于罗某能够证明与某企业存在劳动关系，而该企业未能证明已经给罗某发放了工资及解除劳动关系的合法事由，结果罗某完胜，企业完败。
劳动争议中用人单位有哪些举证责任呢？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中， 因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。
上述两条规定了因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼，由用人单位负举证责任。
实践中，大部分劳动争议的发生都是由于劳动者与用人单位在上述法条中提到的矛盾产生的，该两条法律事实上是将劳动争议案件中大部分的举证责任转移到了人单位一方。作为劳动争议中相对强势的一方，用法律规定用人单位的举证责任是相对公平的。然而企业在这个过程中如果没有重视做各种证据的保存工作，则在这个过程中将处于不利地位。
根据《劳动合同法》第五十条第三款规定：用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。《工资支付暂行规定》 第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。上述规定也从侧面提示了用人单位注意，工资单、劳动合同、考勤记录等重要证据，用人单位有保存义务。
劳动合同，工资单、考勤表等作为劳动者离职1年之内追索工资、加班费的证据，企业保存好这些十分重要。如果因为未保存证据而使企业在涉诉时焦头烂额，则不但增加诉讼成本，也是对企业管理的一种否定。例如，有些企业对于劳动合同的保存工作十分不重视，保存时间短，且保存措施不健全，企业员工离职后，借用企业对劳动合同的保存漏洞，向仲裁提出申请，声称从用工之日起，其与企业未签订劳动合同，而企业一方也真的因为工作疏漏，无法提供出劳动合同，这样毫无疑问，企业的地位变得被动，承担双倍工资赔偿的概率大大增加。
另外，在做好保存工作的同时，这些材料的规范化、合理化也至关重要。实务中，一部分企业处于不利地位，并非因为提供不了证据，而多是因为证据本身存在缺陷造成的。例如关于加班费的追索案例中，有的企业将加班费与工资单上的各个项目没有分离开来，而考勤表中却原原本本地记录了员工的加班时间，这样仲裁的时候，很难认定加班费是否已经在工资中发放了，因为工资表中列项不明确。这种情况下，还要提供大量的旁证，以证明自己发放了加班费。
既然法律规定了企业的举证责任，同时也规定了企业对这些证据的保存义务，那么企业按照法条规定保存劳动合同，保存工资单，给员工提供详细的工资清单，既可以保证自己的利益，又能够加强与员工之间的沟通、理解，何乐而不为呢？企业仅仅遵纪守法是不够的，同时也应当管理科学。
为了承担起法定的举证责任义务，用人单位在劳动法律实务中应当注意以下问题：
1.经营管理行为应当符合法律、行政法规、规章及政策的现行规定。用人单位在进行具体的劳动实务行为时，应当尽量做到“有法必依”，从源头上减少违法违规行为，避免不必要的劳动争议纠纷的出现。
2.用人单位的各项规章制度应当合法并公示。规章制度切忌与强制性法律规定相抵触，否则就等于给自己埋下了定时炸弹。不可忽视地应当保留向劳动者进行公示的证据，包括但不限于保留劳动者传阅后的附日期的签名，《员工手册》领取及阅读的附日期的签名，向员工进行张贴公示规章制度的证明材料等文件。只有做好以上各项具体工作，用人单位依法建立的各项规章制度和劳动纪律，才可以作为劳动仲裁、人民法院审理劳动争议案件的依据。
3.保留做出相关劳动实务行为的证据材料。根据举证责任的规定，用人单位在对劳动者做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定时，应当收集、整理并保存好相关证据材料，避免在仲裁或者诉讼发生时，因不能提供或者不能及时提供相关证据材料，而不得不承担“举证不能”的法律责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
98.员工主张用人单位支付加班费由谁举证？
员工要求用人单位支付加班费劳动争议案件是劳动争议案件高发点。由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证倒置，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。对此，相关法律对加班费举证责任的分配是如何规定的呢？
案例135吴某要求支付加班工资劳动争议纠纷案
2009年9月，吴某与某物流公司签订劳动合同，到该单位工作，合同期限1年，约定月薪3500元。2010年9月，合同期满终止时，物流公司按法律规定支付了吴某终止劳动合同的经济补偿金，但吴某提出其工作期间存在加班情况，公司未支付加班费。后吴某到劳动保障监察机构投诉，要求物流公司支付加班费。
对该案立案调查后，监察人员询问了双方当事人，并要求双方提供证据。吴某主张单位经常性要求加班，未安排补休也从未支付加班费，但吴某提供不出其存在加班的任何证据。监察人员考虑到在举证能力方面，用人单位处于优势地位，因此要求物流公司提供考勤记录及工资支付相关证据。随后，物流公司提供了吴某的考勤打卡记录及工资支付表，但均未经吴某签字确认。对上述证据，吴某不予认可，又提供不出相反的证据。因此，根据《关于劳动保障监察案件撤销立案事项的通知》（劳社厅发〔2005〕12号）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，对该案进行撤销立案，并建议吴某通过劳动争议处理程序解决。
案例136徐某要求支付加班工资劳动争议纠纷案
徐先生于2007年8月与某公司签订了2年劳动合同，合同约定“每周工作5天，每天工作时间为9时至17时，午休1个小时”。因公司订单急剧增加，该公司决定将员工的工作时间调整为每周工作6天，每天9时至19时，午休时间减为半个小时。由于该公司没有按规定支付加班费，徐先生提出劳动仲裁申请。同时，徐先生还提供同事证言一份，并说明该公司实行“打卡式”考勤管理，员工上下班必须打卡，其加班事实有公司的考勤卡记录证明，但其无法提供。某公司则认为徐先生应对其加班事实承担举证责任。仲裁庭要求某提供徐某所说的证据，若不提供将承担不利后果。
加班费的举证责任由谁来承担？
2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）给这一争议下了一个定论。《解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《解释（三）》适当平衡了劳动者与用人单位的举证责任。
劳动者主张加班费的，首先应当提供基本的或初步的证据证明加班事实的存在。劳动者可以提供自己手中持有的考勤表、交接班记录、加班通知、工资单等证据。如果劳动者主张加班证据由用人单位掌握的，劳动者仍然要对这一主张承担举证责任，证明单位掌握着证据。当劳动者举证证明了加班事实存在的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供，用人单位不提供的，应当承担举证不利后果。
总之，劳动者主张加班费，应当承担初步的举证责任证明加班事实存在，再适用举证责任倒置的原则由用人单位提供加班的证据。
案例135中，吴某声称要单位给补发加班费，但是关于加班的任何证据也没有，对于用人单位提供的证据还不认可，根据该司法解释的规定，其主张不会得到支持。
案例136中，徐某在劳动仲裁中提供了证人证言，以及相关的证据线索，对于加班事实的证明已经提供了初步的证据，接下来需要某公司提供其掌握的证据，如果不提供将承担举证不能的后果。
在劳动者对其所称加班事实提供初步证据的基础上，用人单位应承担主要的举证责任，相关证据包括工资表、考勤记录等等。当然如果与争议事项有关的证据不属于用人单位掌握管理的，用人单位无须提供。
1.劳动者要注意对证明自己加班事实的证据进行保留，因为在加班费的劳动争议中并非完全有用人单位进行举证。
2.用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立、健全加班审批管理制度，严格加班申请流程，同时在工时的选择、工资结构的设计等方面进行完善。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
最高院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问
问：《劳动合同法》和《调解仲裁法》颁布实施后，涉及加班费的劳动争议案件占了很大一部分。新的司法解释如何分配加班费的举证责任？
