61.双方协商解除劳动合同是否需要支付经济补偿金？
劳动合同的解除是劳动合同制度中最关系双方利益的行为，目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。解除劳动合同的途径很多，协商解除是其中之一。协商解除劳动合同，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，经过平等协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。如果是用人单位提出来的，那么需要支付经济补偿金；如果是劳动者提出来的，那么用人单位无须支付经济补偿金。现在的问题是，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，向劳动者支付经济补偿低于法定标准的约定有效吗？
案例83叶某协议解除劳动合同经济补偿纠纷案
叶某2007年入职某光伏实业公司，当了一名操作工人。2012年9月，因光伏产品销路不畅，企业经营困难而欲辞退叶某。叶某也感到企业前途渺茫，离开是早晚的事。公司与其签署了解除劳动合同协议，并支付孙某经济补偿金3000元。叶某在领了钱回家后，偶然的机会，听朋友说，用人单位单方面辞退劳动者，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。叶某解除劳动合同前，已经在某公司工作近5年。叶某感觉被骗了，可自己已经签了字，领了钱，不知道是否还能再向单位要钱。叶某抱着试一试的态度，向劳动仲裁委提起劳动仲裁，要求某公司补偿解除劳动合同补偿金。结果，仲裁委裁决支持了叶某的请求。
本案争议的焦点是，在协商一致解除劳动合同的情况下，如果经济补偿金低于法定标准，是否有效？对此问题，无非是两种意见。一种意见认为，既然是协商解除劳动合同，就应当允许劳资双方对经济补偿金的标准进行协商，只要符合自愿原则，应当认定为有效；另一种意见则认为，即便采用协商方式解除合同，经济补偿金仍然要严格按照法律规定的标准来支付。本案中，劳动仲裁委采纳了第二种意见。
在解除劳动合同协议中，如果约定的经济补偿金低于法定标准时，该条款是否一定无效呢？虽然《劳动合同法》及《劳动法》并没有明确写明用人单位与劳动者是否能低于法律标准约定经济补偿金数额，但是《劳动合同法》第八十五条规定了如果用人单位没有依法足额支付经济补偿时，要承担补足差额并支付赔偿金的责任。从此条款可以看出，原则上经济补偿金不能低于法定标准。法律实务中，从仲裁委及法院在处理此类案件把握的尺度来看，用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已经明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表明放弃权利，对其主张则不应予以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对上述问题作出了原则性的规定：“劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形的，应当认定有效。”这一规定在一定程度上明确了用人单位与劳动者自行达成的解除或终止劳动合同协议的法律效力，使劳动者随意反悔受到了一定的限制。实务中，解除劳动合同协议中写明，已经明确告知了劳动者相关法律或政策规定的标准等事项，而不是仅仅写上补偿金额。这种情况下，即使员工事后反悔，将难以得到支持。
1.由于法律对协商解除劳动合同的限制较少，解除程序上也无硬性规定，因此，在法定解除理由不充分的情况下，用人单位应当尽量采取协商一致的办法解除劳动合同。
2.协议解除劳动合同，如果是用人单位首先提出，员工同意后达成协议的，用人单位需要支付经济补偿金；如果是员工首先提出来的，用人单位同意后，用人单位没有义务向劳动者支付经济补偿金，除非用人单位自愿支付。因此，为规避风险，在解除劳动合同协议中，一定要明确是谁提出解除劳动合同的。
3.单位协商解除劳动合同，解除协议中一定要写明已经告知劳动者相关法律、规定的标准，而不只是写明最终补偿金额。
4.用人单位和劳动者协商解除劳动合同时，应当遵守平等、自愿、诚信原则，避免欺诈、胁迫情况，以免解除协议无效。
《劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
62.试用期内以不符合录用条件解除劳动合同有何约束？
试用期内解除劳动合同，《劳动合同法》对劳动者和用人单位区别对待。劳动者在试用期内只要提前3日通知用人单位即可解除劳动合同，无须解除理由。企业在试用期内解除劳动合同有三种方式：不符合录用条件；过失性解除情形；非过失性解除情形。本题只涉及“不符合录用条件”解除劳动合同情形。
用人单位可以以“不符合录用条件”解除劳动合同。录用条件是用人单位确定所要聘用劳动者的最终条件，也是法律许可的解除条件。以此理由解除劳动合同，用人单位不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金。但是，用人单位需要有证据证明劳动者不符合录用条件。也就是说用人单位以此理由解除劳动合同也不是随意的。
案例84董某试用期内解除劳动合同纠纷案
在一次人才招聘会上，一大型国企招聘助理工程师，招聘条件为：（1）国家重点院校材料专业毕业的应届硕士研究生；（2）在校期间学习成绩在前10名以内；（3）具有团队合作意识，认同本企业文化；（4）形象气质好的男生。
经企业面试以后， 2006年7月，董某毕业后进入企业工作，签订了3年期的劳动合同，约定试用期3个月。董某工作后的第二个月，企业组织新进员工与企业老员工进行拓展训练，旨在提高员工的团队合作意识，增进员工间的感情。拓展活动结束后，企业评价了每位员工的表现，对董某的评价是团队合作意识差。理由是在拓展活动用餐中，董某不懂谦让而且只挑拣好饭菜。
鉴于这样的评价，企业研究决定以董某在试用期内不符合公示的录用条件为由解除了与董某的劳动合同。董某不服，随即向劳动争议仲裁委提起仲裁申请，要求该公司继续履行劳动合同。劳动仲裁委裁决，支持董某的仲裁请求。
以不符合录用条件解除劳动合同要具备四个要件：一是企业存在录用条件；二是有证据证明不符合录用条件；三是解除通知在试用期内作出；四是解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。缺乏任何一个要件，都会导致试用期解除劳动合同不生效。
这个案例中，企业的风险在于它的举证责任，是否能证明董某不符合企业当时公示的招聘条件。该企业设计的招聘条件存在很多不合理的、可操作性不强的东西，比如招聘条件的（1）、（2）就是一个客观事实的描述，（3）、（4）在很大程度上是主观判断，都很难起到试用期考察标准的作用。因此，按照这样设计的招聘条件，企业想在试用期内以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，几乎是不可能的。
企业把团队合作意识列入招聘条件是有必要的，也是常见的一种招聘条件表述，但一般是把其作为一个价值导向。如果想使这一条具有可操作性，需要进一步量化。这提醒我们，在设计招聘条件时，要具体化、客观化，使其可以通过考核等手段操作，能把证据固定下来。招聘条件设定得清晰，对入职员工来说可以起到心理预期的作用；对企业来说有个考察标准，使操作规范化。这样可以避免发生争议，对双方都有利。
需要明确的是，招聘条件与录用条件是有原则区别的。招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求，是针对不特定的应聘人员设定的，属于要约邀请，只是招聘期间考察和筛选应聘者的依据。录用条件则是用人单位确定所要聘用员工的最终条件，属于要约，一旦与劳动者达成一致，则成为试用期内考核的依据。
由于企业在招聘员工时的录用条件不够明确，或者根本没有录用条件，从而导致在适用“在试用期间被证明不符合录用条件的”规定与员工解除劳动合同的纠纷中败诉。
1.不能用招聘条件替代录用条件。招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求，是针对不特定的应聘者设计的，属于要约邀请，只是招聘期间考察和筛选应聘者的依据。录用条件则是用人单位确定所要聘用劳动者的最终条件，属于要约，一旦与劳动者达成一致，则成为试用期内进行考核的依据。
2.录用条件要明确、细致、具体，切忌空泛、简单。一般来讲，录用条件的设定可以包括：工作能力方面，如学历、工作经验、专业技能等；身体方面，没有不适合从事相关工作的疾病等；工作态度方面，如遵守公司的规章制度等；法律规定方面，如没有法律规定可以解除劳动合同的情形等；特殊条件，用人单位根据自己所需要的人才专门设定的要求。
3.各职位的录用条件应向劳动者公示，并保留相应的公示证据。
《劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
……
63.以严重违反规章制度解除劳动合同的有何法
律风险？
规章制度是企业单方制定的适用不特定主体的规则，是体现自主经营的方式。企业规章制度只要不与国家法律、法规相悖，并且经过一定程序告知了劳动者，劳动者应当遵守。规章制度与《劳动合同法》等法律法规、集体劳动合同、劳动合同一起构成了企业运作和进行劳动人事管理的依据。
通过实施规章制度，企业有效地对员工进行管理，实现企业目的。制定规章制度是企业管理的手段，也是企业的权力。有法律、法规明确规定的，企业制定的规章制度可以再进行细化、具体化，但不得与法律、法规相抵触；没有法律、法规规定的，企业可以根据自身的实际情况制定自己所需要的规章制度，但是规章制度的内容必须具有合理性，符合劳动法律精神、法律基本原则，否则可能会失去对员工的约束力。
案例85桑某劳动争议纠纷案
桑某是某食品公司工人。2008年7月，桑某在工作过程中因琐事与其他职工发生争执。同年10月9日、10日，桑某上班迟到，被车间负责人批评并责令其停工，桑某与该负责人产生争执。同年10月11 日，食品公司以桑某违反劳动纪律为由，停止桑某的工作，并与其解除了劳动合同。桑某认为食品公司解除劳动合同违法。2008年11月，桑某向仲裁委提出仲裁申请，请求仲裁委裁决食品公司支付其解除劳动合同的经济补偿金1960元。2009年1月7日，仲裁委作出仲裁裁决书，驳回桑某对解除劳动合同经济补偿金的请求。桑某不服，遂向法院提起诉讼。
庭审中，桑某认为自己并没有严重违反用人单位劳动纪律或者用人单位规章制度，因而不属于用人单位可随时解除劳动合同情形，故请求法院判令被告食品公司支付解除合同的经济补偿金1960元。
被告食品公司辩称，桑某是因违反劳动纪律而被公司解除劳动合同的；根据《劳动合同法》的相关规定，不应向其支付经济补偿金，现请求法院依法驳回原告桑某的诉讼请求。
审理中，被告食品公司向法院提交了关于桑某严重违反劳动纪律给予解除劳动合同的决定书，并主张该决定书已经送达桑某。桑某对此予以否认，认为食品公司只是口头通知其停工，并要求与其解除合同，并未以书面形式要求与其解除劳动合同。食品公司未能提供将解除合同的决定书送达桑某的证据。
法院审理后认为，被告食品公司因原告桑某两次迟到等原因口头通知其停工，并要求与其解除劳动合同关系，但桑某的行为尚不构成劳动法规规定的用人单位随时与劳动者解除劳动合同的法定条件，故桑某停工系用人单位行为不当所致。桑某在食品公司口头通知其停工，并要求与之解除劳动合同后，未能到食品公司继续工作，并在向仲裁委提出仲裁申请时提出了要求食品公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求，因而通过这一途径其实际上作出了同意解除劳动合同的意思表示，故原、被告间应视为协议解除劳动合同关系。劳动合同解除后，食品公司依法应向桑某支付解除劳动关系的经济补偿金。 法院判决支持了桑某的诉讼请求。
