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第39章 罪数形态(4)

3.牵连犯的处罚原则

对于牵连犯如何处罚,我国刑法并无明文依据。通说观点认为,应该根据“从一重处罚”的原则。所谓从一重处罚,是指在所触犯的数个罪名之间,选择最重的罪,并从重予以处罚。

由于立法规定的复杂性,一些犯罪的牵连关系在(刑法)条文中有特别规定,主要有四种情形:一是规定对牵连犯应实行数罪并罚;二是规定独立的法定刑;三是规定从重处罚;四是规定从一重从重处罚。对于这些有法律明文规定的,应当根据法律的规定进行处理。

(三)吸收犯

1.吸收犯的概念

吸收犯,是指数个犯罪行为,其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为,仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。如在日本刑法中,规定杀人罪包括杀人预备罪、杀人未遂罪和普通杀人罪,如果行为人为了杀人实施了预备行为,然后才实行杀人行为,那么他构成杀人预备罪和杀人罪,此时仅成立杀人罪,而杀人预备罪被吸收。

2.吸收犯的要件

(1)吸收犯必须具有数个犯罪行为。这是吸收犯作为处断一罪的根本前提。因为如果没有数个,也就谈不上一个行为吸收其他行为,也就无所谓吸收犯。同时,数个行为各自都具备犯罪构成的要件,独立成罪。

(2)数行为必须分别触犯同一罪名。如果数个行为分别触犯不同性质的罪名,应该成立牵连犯。同一罪名要求罪名是一致的。

(3)数个行为之间具有吸收关系,即一犯罪行为被另一犯罪行为吸收后,被吸收的行为即失去独立存在的意义,不再对其另行论罪,而只以吸收行为定罪量刑。如果数个行为都可以独立评价的话,那么构成的可能是连续犯,而不是吸收犯。

吸收关系包括:其一、实行行为吸收预备行为;其二、主行为吸收从行为;其三、重行为吸收轻行为。

3.吸收犯的处罚原则

对吸收犯,依照吸收行为所构成的犯罪处断,不实行数罪并罚。

第三节数罪的类型

所谓数罪,是指同一主体的行为人所犯之罪为数个独立的犯罪。数罪的类型,是指依据一定的标准对数罪进行的分类。在理论上,通常将数罪分为以下两类:

一、同种数罪和异种数罪

同种数罪和异种数罪,是以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同为标准进行的分类。

所谓同种数罪,是指同一性质的数种犯罪行为,即行为人多次实施同一种危害行为,且每一行为都单独构成犯罪。严格地讲,连续犯本来也属于同种数罪,但由于考虑处断效果而在理论上将之从同种数罪中分离出去,定一罪从重处罚。排除了连续犯的同种数罪,仅是指并非基于同一的故意而数次实施了同一种犯罪的情况。一般表现为数次犯罪在时间上有较大间隔、行为之间并无联系的情况。对同种数罪,如要并罚则要具体分析。

所谓异种数罪,是指数种不同性质的犯罪行为。如行为人既杀人,又盗窃和抢劫,即构成杀人、盗窃和抢劫三种不同性质的数罪。异种数罪应当实行并罚。

二、并罚数罪和非并罚数罪

并罚数罪和非并罚数罪,是以行为人已经构成的实质数罪在量刑时是否实行数罪并罚为标准进行的分类。

所谓并罚数罪,是指数罪一经成立,必须实行数罪并罚,不存在按一罪处理的数罪。刑法中的多数犯罪,成立数罪后都应当实行数罪并罚。如强奸罪和抢劫罪,在任何情况下都必须实行并罚。

所谓非并罚数罪,是指法律规定或实际处理时不实行并罚的数罪。非并罚的数罪在犯罪论上属于本来的数罪,但在处断时却出于处罚效果的考虑而不定数罪,最终只作一罪论。如一罪类型中的连续犯、牵连犯和吸收犯等,在多数情况下都是非并罚数罪。

【本章小结】

罪数,指犯罪的个数,即行为人所犯之罪是几个的问题。我国刑法理论通说认为,区分一罪还是数罪,应当以刑法所规定的犯罪构成的个数为标准。符合一个犯罪构成的为一罪,符合数个犯罪构成的为数罪。实质的一罪,即行为人实施一个犯罪行为,符合数个犯罪构成,似乎构成数罪,但由于仅仅只有一个犯罪行为,所以在实质上是一罪。它包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。其中,想象竞合犯是指行为人实施一个危害行为同时造成数种危害结果,该行为与不同危害结果的分别组合触犯两个以上罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯,通说认为应采用“从一重处断”的原则对于想象竞合犯,通说认为应采用“从一重处断”的原则。处断的一罪,即行为人实施了数个犯罪行为,但是在司法实践中,虽然没有法律的明文规定,也作为一罪处理的情况。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。处断的一罪,即行为人实施了数个犯罪行为,但是在司法实践中,虽然没有法律的明文规定,也作为一罪处理的情况。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。其中牵连犯以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。

思考与训练

一、单选题

1.甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙,两人潜入博物馆同时向丙开枪,甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物,造成文物毁损的严重后果;乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为,下列哪一选项是正确的?

A.甲成立故意毁损文物罪,因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的

B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯

C.对甲应以故意杀人罪和过失毁损文物罪实行数罪并罚

D.甲的行为属于一行为触犯数罪名,成立牵连犯

2.下列情形中属于连续犯的有()。

A.某甲和村民有仇,在三天之内先后杀死了村长的妻子、儿子和儿媳B.某乙在连续半年时间内,持续对丈夫与其前妻所生孩子以打骂、冻饿、不让吃饭等方式进行虐待

C.某丙系国家工作人员,在一个月之内,先后实施了贪污和受贿行为D.某丁以其妻子快要生小孩为由,将其年迈的父亲赶出家门,使父亲沿门乞讨;一周后又将妻子生下的女婴溺死

二、多选题

1.下列哪些情形不属于结果加重犯?

A.侮辱他人导致他人自杀身亡的

B.监管人员对被监管人员进行殴打与体罚导致被监管人员死亡的

C.强制猥亵妇女致人死亡

D.遗弃没有独立生活能力的人致其死亡

2.下列哪些情形应当实行数罪并罚?

A.甲使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏了大量财物的

B.乙为了骗取保险金,深夜放火,将已经投保的一幢房产烧毁,结果火借风力,殃及周围民房,经村民奋力扑救才避免了一场重大火灾。后来乙如愿得到巨额保险金

C.某国有公司主管财务的副总经理丙收受张某贿赂后,在其再三要求下,擅自挪用公款借给张某注册私人公司使用

D.丁在走私毒品过程中,遇边防人员检查,丁以暴力方法抗拒检查

三、案例分析题

1.2000年9月,被告人马某经事先踩点后,携带作案工具,于9月9日夜窜至A县造纸厂黄河供水站,将该站一台价值6980元的备用变压器盗拆。9月11日夜窜至B县前龙村第二砖厂,将该厂一台价值9400元的停机待用的变压器盗拆。其中将盗拆黄河供水站的变压器的铜芯于当日夜藏匿于就近的一水坑内,第二砖厂的铜芯销售给废品站,获赃款1200元,案发后赃款及未销铜芯追退失主。

问:被告人马某的行为应如何定性?

2.甲素知乙家有钱,且每天白天只有一老妇看家,遂起抢劫意念。为使抢劫顺利,甲先盗窃军用手枪一支,子弹十发。一切准备就绪后,将枪弹藏于身上,来到乙家。时逢老妇偶然外出,甲撬门入室,发现室内无人,于是窃得现金及其他财物总价值一万余元。正准备逃离时,老妇回来,曱遂开枪致老妇重伤后,逃离现场。

(1)甲的行为属于罪数形态中何种犯罪形态?

(2)该犯罪形态的处断原则是什么?

(3)对甲的行为应如何定罪?

推荐书籍

1.吴振兴著.《罪数形态论》.中国检察出版社,1996年版。

2.高铭暄主编.《刑法学原理》(第二卷).中国人民大学出版社,1993年版。

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