规则19：
公司为他人提供保证担保，后以担保行为作出前董事会决议违反公司章程应当无效为由，主张公司对外担保无效的，违反民事诉讼中的禁止反言规则，不予支持
——中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案[1]
【裁判规则】
有限责任公司的债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能影响公司的对外担保行为的效力。保证人提出董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张违反民事诉讼中的禁止反言规则，人民法院不予支持。
【规则理解】
一、我国公司法有关公司对外担保的法律规定历史沿革与解读
一家公司以其自己资产为他人提供担保是有风险的，如果其所担保的对象是该公司的股东，往往给人以关联交易的联想。特别是伴随着中国证券市场的发展，上市公司为其股东或实际控制人提供担保引发的法律问题和社会问题更是发人深省。公司法关于公司为股东担保的规定，一直引发法学理论界以及司法实务界长久的广泛讨论。笔者结合公司法关于该问题的沿革性规定以及司法实务中遇到的问题，对公司为其股东提供担保的法律问题进行深入剖析。
（一）1993年《公司法》第60条第3款规定的解读
1993年《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这是1993年公司法有关公司对外担保问题的唯一条款。关于该条款的理解，存在下列问题需要澄清：1.该条是否限制了公司的对外担保能力？2.如果公司可以对外担保（包括公司的股东和其他个人），其决议权主体是谁？
1993年《公司法》第60条第3款规定是否构成了对公司对外担保能力的限制，是当时讨论的热点问题。一种观点认为，该条款与当时的第12条关于转投资的限制一样，都是对公司权利能力的限制。[2]相反观点认为，公司的权利能力和行为能力应当由公司的设立宗旨和公司法立法目的所决定，该条款是为了保护公司以及债权人利益，不涉及到公司担保能力的限制；[3]还有观点认为，该条款仅是对特定主体（董事、经理）在公司特定决议事项权力的限制，并不涉及对公司权利能力和行为能力的限制。[4]笔者认为，从体系解释看，该条款系放在有关董事、监事以及高级管理人员的忠实、勤勉义务之中的，似与公司权利能力、行为能力的规定无关。另外，从文义解释看，也无法得出有关公司不得从事对外担保活动的结论。
如果公司有权对外担保，应以谁或者公司的哪些机关作为决议权主体？根据1993年《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。那么，董事、经理能否决定公司为法人或者其他组织提供担保？如果公司为股东或其他个人提供担保，应该由谁决定？关于该条款的适用，最高人民法院当时的裁判观点是，法律已经明文禁止董事以公司财产为股东提供担保，则董事在公司为股东提供担保上无决定权。董事会作为董事集体行使权力的法人机关，也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出该决定。[5]笔者认为，法律强调的是董事或经理个人的行为，并非所指董事会这一组织。而董事与董事会在公司法上是截然不同的两个权利主体，根据公司法理论以及当时公司法的制度设计，董事会是公司的执行机关，其有权依据公司法或者公司章程规定行使必要的职权。单个董事不能从事的事情，并不能当然认为董事会也不能为之。因此，最高人民法院当时认定董事会没有决定权的论理依据值得商榷。另外，公司的股东（大）会作为公司的意思决定机关，在法律没有明确作出禁止性规定的情况下，当然享有对外担保（包括向公司股东或其他个人）的决定权。
（二）现行《公司法》关于公司对外担保相关规定的解读
2006年《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”与1993年《公司法》第60条第3款规定相比，该第16条规定明确了以下事项：1.公司有权对外提供担保，即公司具有对外担保能力，并且对于公司对外担保对象没有任何限制。2.明确了公司对外担保的决定权主体在于股东（大）会或者董事会，并且规定了程序性的限制条件，即公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。3.特别强调了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的限制条件：第一，必须经股东会或者股东大会决议；第二，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加表决；第三，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2014年《公司法》并没有对上述内容予以修正。
此外，《公司法》第124条针对上市公司规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”根据该条规定，如果上市公司为其董事及其利害关系人提供担保，该董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权，董事会需经过半数的无关联关系董事出席，决议亦需经无关联关系董事过半数通过。如果违反上述规定，公司股东可以《公司法》第22条第2款之规定，请求人民法院撤销该董事会决议。
另外，与2006年《公司法》同时修订的《证券法》第130条第2款规定：证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。据此，证券公司的担保能力受到不得为其股东及其关联人提供担保的限制。
二、公司对外担保的内部决议瑕疵与对外担保效力问题的利益衡量
公司系一虚拟的民事法律主体，需要通过公司的意思决定机关和执行机关来形成并执行公司的意思表示，公司的意思决定机关或执行机关的行为即为公司的行为。在有关公司对外担保问题上，《公司法》一直规定公司具有对外担保能力，只是针对不同的情况作了相应的限制性规定。因此，在公司对外担保的问题上，如果出现了公司内部决议瑕疵，那么如何在内部决议与对外效力上进行利益衡量，就成为需要深入探讨的法律问题。
详细解读《公司法》第16条，该条第1款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，从中可以看出立法的态度是，公司是否愿意为其他企业或者个人提供担保，由公司章程作出规定。如果公司在设立之初或者成立以后，经过股东（大）会决议，愿意对外担保，可以在公司章程中予以规定，如果公司不愿意对外担保，则可以不在公司章程中作出规定或者明确在公司章程中规定不得对外担保。如果公司的意思决定机关、执行机关或者董事以及经理违背公司章程规定对外担保，公司、股东或者债权人能否依此主张该对外担保无效？有观点认为，如果法律未作禁止，仅公司章程禁止公司担保，则可能存在表见代理的可能性，当公司董事、经理不执行公司章程越权签订担保合同，相对人尽到谨慎义务仍不能获知公司章程的内容，属于善意无过失的话，可能构成表见代理，公司将不得不承担担保合同所带来的责任。[6]笔者认为，公司章程的规定以及股东（大）会或者董事会的担保决议均是公司的内部行为，而公司与第三人订立的担保合同乃是公司的外部行为，应当区分公司内部行为和外部行为的法律效力，区分公司的内部法律关系与外部法律关系。公司的内部行为无效并不必然导致其外部行为无效。在公司的股东（大）会或者董事会的担保决议存在瑕疵的情况下，如果相对人基于善意无过失与其签订了担保合同，并且该担保合同不存在无效的其他情形，公司股东以违反法律法规或者公司章程为由主张无效或反悔的，担保合同的相对人得以“禁反言”规则主张该担保行为有效。
关于股东（大）会、董事会违反公司章程规定作出的担保决议是否有效的问题，笔者认为，因公司章程属于议定事项，是可以事后予以修改和变更的。根据《公司法》的规定，公司章程的制定和修改权属于股东会。无论公司章程中是否明确公司不得对外担保，但事后的股东会都可以作出新的决议，对公司章程中所作的规定予以修改和变更，根据公司的实践情况作出是否对外担保的决议。由于公司章程是公司的根本性文件，对公司及其内部机关和人员具有约束力，但毕竟不同于法律，并无对外约束力。不能以公司章程已经在工商行政管理机关登记备案或者通过企业信用信息公示系统或其他系统公示相关企业信息，来推定公司的相对人知道该公司章程的规定。并且出于节约交易成本和保护相对人信赖利益的考量，也不宜苛求与公司交易的相对人负有审查公司章程的义务。因此，即使公司的股东（大）会或董事会的决议违反公司章程的规定作出公司对外担保的决议，公司的相对人如果出于合理信赖而不知晓该公司内部决议瑕疵者，也应当认定该担保合同有效。关于公司的法定代表人越权所为公司担保行为，可以适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理，即视相对人的主观状态而定。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，如果相对人明知或因重大过失不知该法定代表人越权的，那么担保合同无效；相反，如果相对人非因重大过失不知该越权行为，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。
关于公司董事、经理（非公司的法定代表人）代表公司对外担保的效力问题，根据现行《公司法》第16条规定，公司对外担保事项的决议机关限制在董事会和股东（大）会，而公司的董事、经理（非公司的法定代表人）等无权决定公司的对外担保。但现实中存在的大量问题是，公司的董事、经理以及其他高级管理人员利用其自身管理公司事务的便利条件，擅自或者仅仅在出具公司的一般性授权文书情况下对外提供担保。笔者认为，对于公司的对外担保行为，首先应当符合担保行为的一般生效要件，但是如果涉及到公司为其股东或者实际控制人提供担保的，则必须按照公司法的规定，经过公司股东会或者股东大会讨论作出决议。在相对人知悉公司所担保的对象为公司的股东或者实际控制人，且该项担保未经过股东会或者股东大会讨论形成决议的情况下，就不能认定相对人构成善意。针对此种情况，似应认定该担保行为属于效力待定状态，可待公司股东会或者股东大会作出新的决议后再进一步认定其有效或者无效。由于这种担保已经超出法律允许的范围，在没有公司的有权机关作出决议的情况下，该对外担保行为如果得不到公司追认将归于无效。当然，从公司自治理论出发，因公司对外担保并不危及社会公共利益，如果公司章程规定或股东（大）会、董事会决议转授权给董事、经理个人，则董事、经理的对外担保行为有效。因而可以得出结论，《公司法》禁止董事、经理在没有公司章程明确规定或者未经董事会或股东（大）会决议情况下，擅自以公司资产为他人提供担保。如果董事、经理擅自对外提供担保，其提供担保的行为构成无权代理，如果未能得到公司的追认或者公司明确肯定的，应当认定该担保行为属于无效行为，对公司没有约束力，对于董事、经理则具有约束力。与公司章程作出规定不同的是，如果法律或者行政法规对于公司对外担保作出了强制性规定，无论该规定属于实体性规定抑或程序性规定，比如公司为其股东提供担保需经股东会或者股东大会决议，或者证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供担保，违反上述规定则应当认定担保行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
针对上述公司担保合同效力的情况，是未生效、无效还是效力待定，司法实务中可以采取下列诉讼方式处理：
1.公司可以合同相对人为被告，向人民法院提起请求确认该担保合同因违反强制性规定而无效诉讼。
2.公司股东会、股东大会或者董事会关于对外担保的决议如果违反法律、行政法规的，公司股东可以依据《公司法》第22条规定提起请求确认该决议无效诉讼。但是内部决议无效是否会当然导致公司对外担保行为无效，应当视具体情况而定。如果公司股东滥用股东权利侵害公司利益的，应当向公司承担赔偿责任。
3.公司董事、高级管理人员违反《公司法》第149条规定的勤勉、忠实义务的，公司股东可以依据《公司法》第151条之规定，提起股东代表诉讼。
4.在公司、股东均不主张权利的情况下，公司债权人如果认为公司上述行为对其造成损害的，可以在其债权范围内依据《合同法》第74条、第75条以及最高法院有关司法解释的规定，行使撤销权。
三、对禁止反言原则的理解
（一）禁止反言概念的内涵
禁止反言原则是英美法中一项古老的原则，《布莱克法律词典》将禁止反言定义为：“由于某人先前已经作出的言行或者某些在法律上被确认为真实的事物与某人现在所主张的索赔或权利相矛盾，因此对某人现在所主张的索赔或权利加以禁止的规则”。[7]《元照英美法词典》的解释是，“指禁止当事人提出与其以前的言行相反的主张；即对于当事人先前的行为、主张或否认，禁止其在此后的法律程序中反悔。否则，将会对他人造成损害”。[8]对两部权威词典所下定义的比较，可以得出禁止反言，是指人们在进行民事活动、民事诉讼时，在作出相应的言行后，要对自己的言行负责，为已利而意欲推翻此前之言行的做法为法律所禁止。也可从中看出禁止反言原则的核心在于，禁止曾做出某种表示的人在相对人已给予信赖的情况下，做出否认表示或不一致的表示。该原则最初适用于合同领域，之后在保险法、公司法、合伙法和知识产权法等诸多法学领域得到运用和发展。其在发展过程中不断被细化，现已形成允诺禁止反言、误述禁止反言（the doctrine of estoppel by representation）、财产所有人禁止反言（Propertary estoppel）和习惯禁止反言（Estoppel by convention）四种并列形式。[9]该原则在英美法系的司法实践中经常采用，我国法律和司法解释中并无“禁止反言”的称谓和明确概念，它主要体现在一些民商事实体法和司法解释的具体条文中，人民法院在审理案件的实践中已运用到了禁止反言原则，该原则所折射出的理念和价值取向——诚实、信用，为各国法律体系所反映和追求。
（二）禁止反言与诚实信用原则
诚实信用作为道德规则，曾长期以商业习惯的形式存在，作为成文法的补充而对民法关系起着一定的调整作用。在罗马法上，诚实信用观念体现在一般恶意抗辩诉权中。《德国民法典》规定，诚实信用为履行债务的基本原则。该法典第242条规定：债务人须依诚实与信用；并照顾交易惯例，履行其给付。《瑞士民法典》进一步将诚实信用原则的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行，其第2条规定：无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。公平是禁止反言的本质，公平是禁止反言的价值基础。[10]虽然禁止反言原则在我国的法律体系中没有直接对应的明文规定，但学者普遍认为通过适用诚实信用原则，可以达到同样的效果。“人无信不立，事无信不成。”诚实信用是市场经济运行的必要条件，是民商事交易的基本要求。不仅要求民商事交易行为和过程中坚持诚实信用，而且要求交易主体或交易对象坚持诚实信用，交易者应如实地披露自身的法律性质、经营能力、营业地点与住所、法定代表人等涉及主体身份方面的基本信息，使交易者在完全明了自己的交易对象的情况下作出理性的交易选择和决策。诚实信用原则作为我国民法的一项基本原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为合同法基本原则，其作用之一就是“对合同自由原则进行全面修正”，“合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释”。从一定程度上说，这与禁止反言的精神和要义是相通的。禁止反言原则最主要的精髓是要求当事人言行一致，不得出尔反尔，这正是诚实信用原则的要求。如果当事人做出了某项意思表示，对方信赖该意思表示而采取了相对应的行动，则该当事人不得在事后擅自改变其意思表示，否则即违背了诚实信用及公平的原则，并会导致交易秩序的混乱。[11]禁止反言原则在诉讼领域同样得到了发展和应用，类似于我国诉讼法上禁止诉讼权利滥用原则的规定，即指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为前后必须一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。我国《民事诉讼法》在2012年修改时，将诚实信用原则作为民事诉讼的一条基本原则予以规定，即该法第13条第1款规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第8条第4款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”这就明确民事诉讼活动的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，或主张与承认事实相反的事实，充分体现了诚实信用原则和程序安定原则。因此，在司法实践中，法院通过适用诚实信用原则同样也可以达到禁止反言所要达到的目的或要义。
【拓展适用】
一、公司合并分立程序中对债权人利益的保护
无论是公司的合并还是分立，都有可能导致原合并分立前公司资产的减少，因此对于原公司债权人的利益影响甚巨。司法实践中由于公司的合并分立侵害原公司债权人合法权益的情况非常普遍，《公司法》针对此类问题专门作出了明确规定。针对公司合并问题，《公司法》第173条、第174条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”以上两条从公司合并的程序性要求和实体性规定两个方面明确了对于债权人保护的制度设计。同样，针对公司分立问题，《公司法》第175条、第176条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”与1993年《公司法》相比，2006年《公司法》或2014年《公司法》没有关于公司分立债权人可以要求公司清偿或者提供担保的规定，因为已经规定了除了与债权人另有约定的情况以外，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。这样据以担保债权人权利的资产总额并未减少，如果硬性规定公司分立时候就要对债权人提供担保或清偿债务，反倒对分立的公司不尽公平。
二、公司减少注册资本时对债权人的保护
（一）2014年《公司法》对减少注册资本规定的变化
2014年《公司法》实行注册资本认缴登记制后，并未改变财产责任制度，公司仍然以全部资产对债权人承担有限责任，股东以其出资对公司承担有限责任。公司资本是对于公司债权人权益保障的基础，公司系以公司的全部资产对债权人承担有限责任，而不是以公司的注册资本对外承担有限责任。公司成立后，公司注册资本并不会始终以现金形式停留在公司账户上，而是通过交易行为，转化为不同的生产要素，从事正常的生产经营，其资产状况始终是动态的、变化的。因此，公司注册资本只能体现公司设立时的资信状况，而不能体现经营中公司的资信状况。公司如果减少了注册资本，势必对于公司债权人的保障不利，因此，《公司法》作了在公司减少注册资本的时候对于债权人保护的相关规定。我国《公司法》第177条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”从该条规定看出，在公司减少注册资本时候，应当在法定期限内通知债权人，债权人在接到通知的法定期限内，有权要求公司提前清偿债务或者提供相应的担保。由于2014年《公司法》取消了注册资本的最低限额，故将“公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额”予以了删除。
（二）认缴登记制对公司减少注册资本的理解及对债权人保护的影响
在注册资本认缴登记制下对公司减少注册资本应如何理解，以及减资对于债权人行使请求权有何影响？
1.在注册资本认缴登记制下对公司减少注册资本的理解。从域外实践来看，美国的公司资本制度也经过了类似的历程。上世纪中后期，美国的大部分州都对最低资本作出了规定，通常以1000美元为最低限额，但现在各州基本上都取消了对最低资本的限制。同时，在美国法律体系中，关于减资有以下三种不同的含义[12]：第一种是指公司分配资产给股东，将公司的资产都视为资本，资产减少，包括向股东分配红利，都视为减资。这是非法律意义的减资概念，也是公司法发展早期尚未形成清晰的法定资本概念时代的粗糙的理解。第二种是指公司对于发行在外的股份通过回购、赎回、转换、注销等方式，减少股份发行数量。第三种是指公司的资产负债表中股东权益部分中设定资本的减少，这是现代公司法律体系下的减资含义。实行注册资本认缴登记制后，减资是减少认缴部分还是减少实缴的部分？首先，要确定的是公司资产范围。根据《公司法》第3条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”以及该法第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”可见，上述法律规定包括了以下几个方面的含义：一是公司的财产包括股东应缴和未缴的出资额；二是股东以其认缴的出资额为限承担责任，是对股东承担责任的限额的规定，而不是对股权承担责任的时间的限定；三是股东应当认缴而未实际缴纳的出资，属于公司享有的债权。故股东认缴注册资本的部分与实缴注册资本的部分都属于注册资本，由于减资是对注册资本的减少，所以，减资可以是对实缴部分资本的减少，也可以是对认缴部分资本的减少。
2.减资对于债权人行使请求权的影响。在注册资本认缴登记制下，减资对于债权人行使请求权最大的影响，莫过于股东认缴期限未到，公司债权人能否要求股东提前清偿？从上述法律规定来看，法律并没有规定，股东认缴期限未到，公司债权人不能要求股东提前清偿。因为，公司章程中记载股东对注册资本的认缴期限，属于股东与公司及其他股东之间的约定，从属性来看属于合同约定，从公司的内外关系来看属于公司内部关系；而公司以其全部财产对公司的债务承担责任，从属性来看属于法律规定，从公司的内外关系来看属于公司外部关系。因此，股东与公司及其他股东之间有关注册资本认缴出资时间的约定，不能对抗公司外部的债权人。同时，对于公司的资信情况判断，公司债权人只可能根据工商机关颁发的公司营业执照上载明的注册资本，或企业信用信息公示系统的公示来判断公司的责任能力，而不可能也无法通过审查股东与公司和其他股东有关出资时限的约定，来判断公司的责任能力。综上，既然股东应认缴而未实缴的出资，属于公司的全部财产范围，构成公司的责任财产基础，依据法律规定，公司以其全部财产对外承担责任，如果公司不能偿还外部到期债务，股东应当承担补足其出资责任。同时，公司债权人可以资本不足为由，适用揭开公司面纱制度来保护其合法权益。
三、公司破产、解散清算程序对于债权人利益的保护
作为法律拟制的法人，公司的存续依赖公司的资本充足且符合法律、章程规定的存续要件。当公司资产不足以维系公司存续，或者法律、章程规定的解散要件齐备，或者公司的决议机关决定解散时，公司将进行破产或者解散程序。另外，《公司法》第182条规定了股东请求法院解散公司的诉讼，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。因此，公司法人资格的终止可以分为破产或者解散两种情形。公司进入破产程序，债权人可以依据破产法以及最高人民法院有关企业破产的司法解释寻求法律保护。包括申报债权、提起破产派生诉讼、参加债权人大会、审议公司资产负债情况、决定破产管理人以及按照法律规定领取公司剩余资产等等。
有关公司解散程序中债权人权利的保护问题，主要规定于《公司法司法解释二》（法释〔2014〕2号），根据该司法解释，在公司解散清算程序中，债权人享有下列权利：
1.具备法定情形的，债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算，或者申请人民法院更换清算组成员。
2.清算组应当按照《公司法》第185条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人可以向人民法院主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。
3.公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人可以以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认。
4.债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持，但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。
5.执行未经确认的清算方案给债权人造成损失，债权人可以向人民法院主张清算组成员承担赔偿责任。
6.人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，债权人可以与人民法院指定的清算组协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。
7.有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以向人民法院主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
8.有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人可以向人民法院主张其对公司债务承担相应赔偿责任。
9.如果公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人可以向人民法院主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
10.公司解散时，股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资的，如果公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
11.清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给债权人造成损失，债权人可以向人民法院主张其承担赔偿责任。
【典型案例】
中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案
上诉人（原审原告）：中国进出口银行。住所地：北京市东城区北河沿大街77号。
法定代表人：李若谷，该行董事长。
委托代理人：柳世杰，北京市惠诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：光彩事业投资集团有限公司。住所地：北京市东城区东长安街33号北京饭店8层。
法定代表人：卢志强，该公司董事长。
委托代理人：黄小媛，北京市共和律师事务所律师。
委托代理人：李勇，北京市共和律师事务所律师。
原审被告：四通集团公司。住所地：北京市海淀区海淀大街2号。
法定代表人：段永基，该公司董事长。
〔基本案情〕
上诉人中国进出口银行（以下简称进出口银行）为与被上诉人光彩事业投资集团有限公司（以下简称光彩集团）及原审被告四通集团公司（以下简称四通集团）借款担保合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2005）高民初字第1182号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员张树明、代理审判员李京平参加的合议庭进行了审理。书记员安杨担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年12月25日，进出口银行与四通集团签订（2001）进出银京（信合）字第11005号《出口卖方信贷借款合同》，合同约定：进出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度1.8亿元，期限13个月；由光彩集团提供还款保证，如四通集团不能按期偿还到期贷款本息，则由光彩集团偿还。四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与光彩集团签订（2001）进出银京（信保）字第11005号《保证合同》，约定：光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证；保证期间为贷款本息全部到期后两年。如贷款展期，保证期间随之变更。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有6人在决议上签字，其中5名董事，1名股东单位代表。四通集团董事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。
2003年12月26日，进出口银行与四通集团、光彩集团签订《贷款重组协议》，作为对上述（2001）进出银京（信合）字第11005号《出口卖方信贷借款合同》和（2001）进出银京（信保）字第11005号《保证合同》的修改和补充。协议约定：贷款重组金额为1.6亿元，初始利率为4.23%，以后每年度根据人民银行规定的贷款利率执行；四通集团保证按以下还款计划偿还债务，即2004年6月和12月各偿还2000万元，2005年6月和12月各偿还2500万元，2006年6月和12月各偿还3500万元；四通电信有限公司提供北京一处房地产作为抵押担保；光彩集团对四通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为重组协议项下全部债务到期之日起两年；若四通集团未按约定偿还债务并支付利息，或未能在2004年6月30日前办理房地产抵押手续，则进出口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务，要求光彩集团清偿债务。四通集团董事长段永基代表四通集团在该《贷款重组协议》上签字。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，内容是，同意为四通集团原在（2001）进出银京（信合）字第l1005号借款合同项下贷款本金余额1.6亿元继续提供还本付息连带责任保证。有2名董事在决议上签字。
2003年12月29日，进出口银行依据上述《贷款重组协议》重新为四通集团办理了1.6亿元的贷款手续。四通电信有限公司未为进出口银行办理房地产抵押手续。截至2005年9月1日（进出口银行向原审法院提起诉讼时），四通集团依《贷款重组协议》偿还了到期贷款的利息和2400万元贷款本金，其余本金未按约定的期限偿还。进出口银行遂依《贷款重组协议》的规定，宣布全部债务到期，并向原审法院提起诉讼，请求四通集团和光彩集团清偿全部债务本金1.36亿元及利息。在进出口银行起诉后，四通集团于2005年9月21日偿还利息1747416.01元。
另查明，光彩集团由11家法人股东出资设立，公司注册资本5亿元。其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2%；四通集团出资100万元，出资比例为0.2%。光彩集团董事会由11名董事组成，董事由各股东单位委派，大股东山东泛海集团公司董事长卢志强为光彩集团董事长。光彩集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2/3以上董事参加方能召开；董事会按出资比例行使表决权；董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。
光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的5名董事（包括董事长卢志强）和1名股东单位代表所代表的股东单位共持有光彩集团93.6%股权；2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的2名董事（包括董事长卢志强）所代表的股东单位共持有光彩集团91.2%股权。
〔一审裁判理由与结果〕
原审法院经审理认为：2001年12月25日进出口银行与四通集团签订的借款合同，以及2003年12月26日进出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定，是进出口银行和四通集团的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。四通集团未按《贷款重组协议》约定的还款期限归还贷款，构成违约。进出口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务。四通集团应向进出口银行偿还尚欠贷款本金1.36亿元及相应利息。鉴于四通集团于2005年9月21日偿还利息1747416.01元，故此笔款项应在进出口银行请求的利息中予以扣除。
光彩集团通过董事会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决定，并于2001年12月25日与进出口银行签订《保证合同》，于2003年12月26日与进出口银行和四通集团在《贷款重组协议》中约定保证条款。根据修订前的《中华人民共和国公司法》（以下简称修订前公司法）第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”的强制性规定，公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的强制性规定而无效，所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当承担过错责任。
四通集团董事长段永基在与进出口银行签订的借款合同、《贷款重组协议》上代表四通集团签字，在光彩集团提交给进出口银行的光彩集团2001年10月23日董事会决议上，段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。故应认定进出口银行在接受光彩集团担保时，对借款人四通集团系担保人光彩集团股东的事实是明知的，因此，进出口银行在法律明文禁止董事以公司资产为本公司股东提供担保的情况下，仍接受光彩集团为其股东四通集团提供的担保，对于《保证合同》及保证条款的无效亦有过错。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，光彩集团应向进出口银行承担四通集团不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。
股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，从光彩集团的公司章程上看，二者在职权上有不同的规定。光彩集团2003年11月3日召开的为四通集团提供连带担保的董事会，参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事会的最低出席比例，存在严重程序瑕疵，从程序上讲，所形成的董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的组成人员有重合性，亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系经过股东会的同意，故进出口银行关于董事会决议及保证条款有效的主张不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，修订前公司法第六十条第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条、第九条之规定，判决：一、四通集团于该判决生效后十日内，偿还进出口银行借款本金1.36亿元及利息（自2005年9月1日至款项全部付清之日止，以本金1.36亿元为基数，按《贷款重组协议》约定的年利率4.23%计息，扣除四通集团于2005年9月21日偿还的利息1747416.01元）；二、进出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组协议》中的保证条款无效；三、光彩集团对四通集团不能清偿上述判决第一项债务的部分承担二分之一的赔偿责任，光彩集团承担赔偿责任后，有权向四通集团公司追偿。案件受理费690010元、财产保全费680520元，共计1370530元，由四通集团公司承担，光彩集团对上述案件受理费、财产保全费承担二分之一连带责任。
〔当事人上诉及答辩意见〕
进出口银行不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：一、修订前公司法并没有禁止公司为股东提供担保的明文规定。光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保。光彩集团董事会决议或股东会决议内容不违反公司法及该公司章程的规定，也是合法有效的。原审判决在没有对光彩集团董事会为公司股东提供担保是否违反公司章程作出认定的前提下，确认光彩集团董事会无权为本公司股东提供担保，董事会决议无效于法无据。二、光彩集团董事会成员与股东会成员在人员构成上具有主体上的一致性和重合性，章程所规定的董事会职权与章程规定的股东会职权具有职能相同的重合性。该公司股东大会在确立公司章程时就授权董事会行使股东会权利，股东大会对董事会决议具有明确授权和追认的法律特征。因此，董事会决议的法律效力等同于股东会决议。三、进出口银行未收到有段永基作为光彩集团董事签名的光彩集团2001年10月23日董事会决议，原审判决认定光彩集团在为四通集团提供担保时提交了该决议，并据此认定进出口银行明知四通集团是光彩集团股东，推定进出口银行有过错责任没有事实依据。请求二审撤销原审判决第二项，改判光彩集团对四通集团的本案债务承担连带责任。
被上诉人光彩集团答辩称：一、光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的禁止性规定而无效。二、在无光彩集团股东会授权的情况下，公司董事会无权决定以公司资产为本公司的股东提供担保。股东会与董事会的职权、召开的程序、组成人员等均不同，不能以股东单位法定代表人与公司董事人员的重合，推定董事会决议即股东会决议或认为股东会对董事会有明确授权和追认。本案所涉为四通集团提供担保的董事会决议，因违反公司章程规定的董事会召开程序，应认定为无效。三、进出口银行在明知四通集团公司为光彩集团股东，以及法律禁止公司为其股东担保的情况下，仍接受光彩集团提供的担保，对《保证合同》及《贷款重组协议》担保条款的无效存在过错，应依法承担相应责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回进出口银行的上诉，维持原判。
原审被告四通集团未提交书面答辩意见，在最高人民法院进行的二审质证中称同意被上诉人光彩集团的答辩意见，并表示对原审判决确定的该公司欠款本金及利息均无异议。
〔二审查明的事实〕
最高人民法院二审过程中，进出口银行称未收到光彩集团2001年12月25日作出的、有四通集团董事长段永基作为光彩集团董事签名的董事会决议，不知四通集团为光彩集团的股东。光彩集团也没有证据证明其将该决议交予进出口银行，故对此事实最高人民法院不予认定。除以上事实外，最高人民法院对原审法院查明的其他事实予以确认。
〔二审裁判理由与结果〕
最高人民法院认为：四通集团系本案借款合同的主债务人，其未按合同约定偿还进出口银行贷款，进出口银行依约定有权宣布全部贷款到期，该公司在最高人民法院二审中对原审判决确定的欠款本金及利息均无异议，故对原审判决第一项应予维持。
本案光彩集团为四通集团的债务进行担保的行为发生在《中华人民共和国公司法》修订前，故本案适用修订前公司法及《中华人民共和国担保法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。
修订前《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。
根据本案查明的事实，光彩集团公司作为有限责任公司，公司注册资本5亿元，其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2%；潍坊宝顺建设有限公司出资1亿元，出资比例20%；四通集团出资100万元，出资比例为0.2%。其公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。光彩集团提供的证据表明，在该公司同意为四通集团进行担保的2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会上，分别持有该公司93.6%和91.2%股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》及《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是其真实意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会至少8名董事参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议召开无效，董事会决议亦无效问题，最高人民法院认为：分别有5名和2名董事在董事会决议上签字，并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团应对该公司2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且违反民事诉讼中的禁止反言规则，最高人民法院不予支持。进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立，最高人民法院予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，责任判处不当，应予以纠正。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项[13]之规定，判决如下：一、维持北京市高级人民法院（2005）高民初字第1182号民事判决主文第一项；二、撤销上述民事判决主文第二项；三、变更上述民事判决主文第三项为：光彩事业投资集团有限公司对四通集团公司的上述债务承担连带保证责任。光彩事业投资集团有限公司承担连带保证责任后，有权向四通集团公司追偿。本案一审案件受理费690010元，财产保全费680520元，共计1370530元，由四通集团公司承担；二审案件受理费690010元，由光彩事业投资集团有限公司承担。
规则20：
《公司法》第16条并非效力性强制性规定，公司违反该法第16条的规定与他人订立担保合同的，不能简单认定担保合同无效
——中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案[14]
【裁判规则】
《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定。在《公司法》没有明确规定公司违反本法第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
【规则理解】
一、公司担保的内涵及性质
（一）公司担保的内涵
公司与自然人虽然都是民商事上平等的主体，但与自然人存在本质区别，在于其不具有专属于自然人的权利。虽然公司作为法人，但法人的意思形成与表示均由自然人作出；公司不是严格意义上的“人”，法律赋予其类似自然人的权利能力，不在于其形体表象是否与自然人相同或类似，而是在于其有无拟制的社会价值。赋予企业法人同自然人相同的权利能力，是基于公司所产生的实际经济效益，而不拘泥于法人本质在理论上的演绎。[15]因此，公司与自然人在市场经济的功能一样，有适于拥有权利能力的社会经济价值，应该赋予公司同自然人一样的权利能力，实现其法人价值。[16]
公司是法律的创造物，法律赋予其人格，作为市场经济营利性主体，公司对外的交易行为应该满足其营利性目的。公司担保是法人行为的一种表现，从本质上讲是一种经营行为，就私法自治以及商事主体经营自由的角度而言，法律似乎没有规制的必要，应当由公司经营者依据其商业经营作出判断，自负盈亏，这只是公司以自己的财产为自己的债务提供担保的情形，属于公司为正常开展经营而直接获得融资的方式，是公司自身业务、自我发展的内在需要，一般来说这种担保对公司是有利的，法律自然没有干涉的必要。因而从世界上的现行立法例可以发现，对于任何公司为其自身的债务提供担保的行为，鲜有限制。[17]但公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保，事关各方主体的利益。这种担保有时为正常交易所必须，对公司有益；有时则被滥用，损害了公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。基于法律公平正义的精神，法律就很有必要对其各方参与主体者的利益进行平衡和规制。因此，就公司对内和对外担保的情形，在公司法理论上需要厘清的是：公司在权利能力上，是否存在对外担保的资格；如果可以对外担保，是否应该加以必要的限制。[18]然而，从公司法的性质来看，公司法属于私法。根据私法自治原则，作为私法领域的公司法，应在不违反法律精神、社会利益的情况下，坚持和体现意思自治的精神，尽量尊重当事人的意愿，赋予公司自主性的权利。
（二）公司担保的性质
关于公司担保的性质问题，目前学界有两种代表性的观点：第一种观点，认为公司担保与公司的其他经营行为无异；第二种观点，认为公司担保不同于公司的经营行为，因为担保事关相关主体的利益。笔者赞同第一种观点，理由如下：
第一，现代公司制度的一个基本特征就是股东对公司的所有权与公司管理层的经营权相对分离。除非章程另有规定，一般经营性的决策均由管理层（董事会）作出，因为管理层比股东更专业，更懂得经营。股东一旦选定了管理层，公司根据股东会或经股东会授权的董事会的决定对外提供担保，就要承担管理层经营决策的后果，即公司承担担保责任。[19]
第二，公司之所以愿意为其他企业提供担保，其目的都是追求公司自身的盈利。这种盈利既可能是显性的，如收取担保费，或要求在相关联业务中提供优惠；也可能是潜在的，如为了与被担保企业保持良好的长期合作关系，或在自身举债时请求原被担保企业提供担保。由于管理层对公司的资产负债情况、客户关系情况、以往合作情况、被担保对象的经营情况通常比股东更了解，因而管理层基于担保对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的决策，只要这种决策属于正常的商业判断范围，哪怕管理层决策失误造成公司亏损进而使股东利益受损，只要管理层不具有违反信义义务的行为，即使公司和股东利益受到损害，股东也不可要求管理层赔偿。[20]
第三，依据相关法律和司法解释的规定，公司经营范围的限制，只是在禁止经营、特许经营、限制经营的范围内有意义，公司担保不属于此范围内，即公司是否对外担保属于公司按照自己经营的实际情况决定的事项。[21]
第四，公司的目的范围是全体股东共同意志的体现，是全体股东对未来经营风险的预先控制，是公司法人自身意志的外在显现和公司自治的行为规范，具有鲜明的私法性和意定性。[22]公司担保与其他经营行为一样同样存在风险，因为担保的实现具有或然性，只有在债务人不能履行债务时适用；而正常经营行为何尝不存在风险？在市场交易中风险和盈利总是相伴相生。公司法发展和改革的趋势是自由主义、放宽管制，在一般情况下，当章程对担保有规定的情况下依据章程担保；若章程对担保事宜没有明确规定时，对外担保的决定权原则上应视为已经授予公司管理层。[23]
二、我国公司担保制度的规范属性
（一）对我国《公司法》第16条规定的公司担保制度的不同理解
我国《公司法》第16条共3款，第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上述规定较1993年《公司法》第60条第3款所规定的公司对外担保的规则，呈现出一定的特点：一是严格规范了公司对外担保的程序，尤其是公司对股东或者实际控制人担保的审议程序。明确提出对于此类担保应由股东会或股东大会决议，担保的股东或者实际控制人支配的股东不得参加有关担保事项的表决，且该表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。其目的是有效防范股东或实际控制人操纵董事会或股东（大）会要求公司为其提供担保，避免受利害关系股东股份表决权的不利影响，达到保障公司及其他中小股东的利益。二是拓展了公司对外担保的对象范围。公司在对外担保的对象选择上有了更大的自由，公司可以根据需要依法为他人提供担保，其对象既可以是“企业”也可以是“他人”，既可为本公司股东或者实际控制人提供担保，也可为公司股东或者实际控制人以外的其他自然人、法人和其他组织提供担保。三是公司对外担保数额的限制。公司章程对公司为他人提供担保的总额或者单项担保的数额有限额规定的，董事会或者股东会、股东大会作出的担保决议，不得超过规定的限额。
对于违反《公司法》第16条规定，公司对外担保的效力问题，实践中存在五种不同的观点。第一种观点认为，公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，也可以由董事会或者股东会、股东大会决议，两者有一个根据就可以。第二种观点认为，违反《公司法》第16条的规定，即是违反法律法规强制性规定，自然是无效的。其理由是根据《合同法》第52条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”公司为其股东、实际控制人或其他企业、组织、个人的债务所进行的担保只要违反本条的规定，自始无效，因为该条的规定是法律的强制性规定。[24]第三种观点认为，公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司章程与董事会或者股东会、股东大会决议的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。[25]第四种观点认为，公司违反《公司法》第16条的规定所做出的担保行为不能一概认定无效。根据合同相对性原理，公司内部行为不能对抗第三人，公司内部作出的违反法律法规的行为所产生的法律效力不能当然及于第三人，只要第三人是在善意的情况下与公司签订的担保合同应当认定有效；只有在第三人是恶意的情况下，才能认定公司的担保行为是无效的。[26]第五种观点认为，公司有对外担保的能力，公司章程仅仅是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，而没有限制对公司对外担保能力，更不能据此否定公司对外担保的效力。笔者赞同的观点是，《公司法》第16条规定是对决策机关的要求，并非对公司对外担保能力的限制。[27]《公司法》规定公司对外担保的决议由董事会或者股东会、股东大会作出，旨在明确公司内部治理问题，是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，并非对公司对外担保能力进行限制。第一，公司的行为能力只能通过法定代表人来实现，法定代表人按照公司的意思，以公司的名义所为的法律行为，其对外担保的行为主体只能是“公司”，而不是公司内部的董事会或股东会、股东大会等意思决策机构；由此发生的权利义务，就是公司所享有的权利和义务，均不构成意思决策机构对外表示权利，由其充当“行使主体”，故无论公司对外担保的决议由哪个机构决策形成，参与担保关系的只能是以“公司”名义或形式，而非该机构。第二，法律规定公司内部处理担保问题的机构，仍属任意性规定，也属于公司内部议定事项，公司章程可以作出具体规定。如果公司章程没有规定，一般情况下，董事会可以代表公司作出对外担保的决议；股东会、股东大会完全有权决定，此时，实际上是对公司章程进行了修订。第三，法律规定公司如果为控股股东或者实际控制人提供担保必须经股东会、股东大会决议，且必须坚持被担保者回避原则，该规定的确属于强制性规定。但仍然不是限制公司对外担保，而是为了更好的维持公司独立法人地位而进行的程序性规定。公司为控股股东或者实际控制人担保，可能存在控股股东为了自己利益而将公司置于承担担保责任的不利境地。为了避免此种情形的发生，法律完善公司内部的决策程序，将此种决策权强制规定为由公司权力机关行使，而董事会不得行使。只是公司内部不同机构之间权力的分工限制，不是对公司对外担保的限制。
（二）我国《公司法》第16条的规范属性
对于违反《公司法》第16条规定公司对外担保的效力问题，要回答这一问题的关键在于对该条规定的属性的判断，即该条属于任意性规范还是强制性规范的问题。
1.对公司法规范属性的不同认识
法律规范依其规定的权利义务的刚性程度，分为强制性规范和任意性规范。关于我国《公司法》第16条规定的规范属性问题，其实质是对该规定作出是属于任意性规范还是强制性规范的判断。所谓强行性规则是指人们必须按照法律规则规定的内容来行为，不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为，即不问人们的意愿如何必须加以使用的法律问题，意味着人们必须无条件地绝对地遵守这种法律规则，不允许人们自行协议地设定权利和义务。[28]即“凡法律规定之内容，不许当事人之意思变更适用者”。[29]所谓任意性规范则是指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。即“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用。”[30]商事法律法规中强制性规范和任意性规范共存，其差异性表现在以下几点：[31]第一，从效力上看，强制规范排除当事人意思自治因素的介入，私人自由受到国家强制的限制和约束，“不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵行的规定。”[32]任意性规范则允许当事人在一定范围自由选择，强调当事人意思自治和私人自由，是“可由当事人自由选择是否遵行的规定”，是“作为专家的立法者对当事人提出的建议或忠告，并无强制力。它的存在前提，是相信当事人能做出最有利于自己的判断和选择。”[33]第二，从利益体现上看，强制规范一般体现国家或社会的利益，具有极强的社会性和公益性；而任意性规范则只涉及当事人双方的利益关系，一般不触及国家、社会和第三人的利益问题。第三，从表现形式上看，强制性规范在法律术语表述上一般使用“应当”、“必须”、“不得”或者“禁止”等语句；而任意性规范则较多使用“可以”、“依照当事人约定”、“公司章程另有规定”或“当事人另有约定的除外”等语句来表达。
对于公司法规范属于任意性规范还是强制性规范的判定，许多学者尝试着进行类型化的区分，从不同的角度进行界定，笔者在此仅就相关的观点进行介绍，其区分标准与方法是否合理、恰当并不进行评判。研究者依据不同的标准，对公司法的规范有不同的分类：[34]
一是依据规范的表现形式，可以将公司法规范分为三种基本类型，赋权型规则、补充型或任意型规则和强制性规则。赋权型规则，指公司的参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力；补充型或任意型规则，指规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则；强制性规则，以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。[35]在此分类的基础上，又依据规则调整的对象，将规则分为三类：结构性规则（structural-rules）是指规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。分配性规则（distributional-rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（fiduciary-rules）规定经理人和控制股东的义务。[36]
二是依据是促进还是限制私人秩序基础，可以将公司法规范分为三个基本种类：许可适用规范，只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖作用；推定适用规范，指该种规范是推定适用的，除非受其管辖的人选择不适用它；强制适用规范，即对受管辖行为自动适用的规范，受管辖各方没有不适用的选择。[37]
三是依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准，可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。前者“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用”；后者为“凡法律规定之内容，不许当事人之意思变更适用者”。[38]但作为与任意性规范相对称的强制性规范的表述有所不同，有的直接表述为“强制性”规范或“强制性”规定；[39]有的则表述为“强行性”规范或“强行性”规定。[40]可见，强制性规范和强行法是作为同一用语使用的。
四是依据从内部性与外部性规范的角度界定公司法规范的强制性和任意性的思路，只涉及到股东之间利益安排的问题，调整内部关系的规范应当更多的具有任意性；而调整公司外部关系，涉及到外部主体利益的事项应该更多的具有强制性。另外，也可以从公司类型的角度来划分公司法的强制性和任意性，调整有限公司，这种人和性、封闭性公司的规范应当更多的具有任意性；而调整股份公司这种公开性、公众性公司的规范，应当更多的具有强制性。[41]
五是依据公司法中普通规则与基本规则作为判断标准，普通规则是指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，基本规则是指有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更。在有限公司法中，普通规则以任意性规范为原则而强制性规范为例外，其基本规则正好相反，应以强制性为原则、任意性为例外。在股份公司中，基本规则与权力分配的普通规则原则上应该是强制性规范，有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。[42]
六是从组织法和行为法区分角度判断规范的属性。从历史角度来看，有关企业活动法部分，因属行为法，主要在规范企业活动中特定人相互间行为，本应尊重当事人意思，并以自由与迅速为依归，故大都采任意规定；至于有关企业组织法部分，因属组织法，而企业组织健全与否，直接、间接影响第三人利益及社会安全，应以严格与确实为必要，故多系强行规定。[43]
上述观点是人们从不同角度对公司法规范属性的不同认识。人们讨论的目的是要处理好两者之间的关系，哪些规范的适用由当事人的意思决定，哪些规范由当事人请求法院适用，哪些规范由法院强制适用。公司法规范中，强制性规范与任意性规范兼而有之，两者之间相互渗透、相辅相成，组成公司法的特定结构。充分协调两种规范的有机运用，适用强制性规范必须受到法律赋予其刚性之约束，适用任意性规范必须运用法律赋予其弹性之灵活。但尚需注意的是，规范性质的界定在很多情况下并无绝对的标准，不能一概地认为某个规范仅具有强制性或任意性，也不能仅依据公司法条文的表述就判定规范的性质，而应根据具体情况来确定其性质。民法学者为了确定违反强制性规范的不同后果，将强制性规范划分为效力规范（效力规定）和取缔规范（取缔规定）。后者，德国人称之为“管理规范”。“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。”[44]由此可见，管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。笔者赞同在确定公司对外担保效力问题上可值得借鉴民法上的两条经验：一是以目的的不同区别效力规范与取缔规范；二是并非将违反强制性规范的行为统统认为无效，仅对违反效力规范者视为无效。[45]因此，在运用强制性规范对合同约定的有效与否进行判断时，不应因合同违反强制性规范而一律判定合同无效，而应当根据违反强制性规范的不同后果作出裁决，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。
2.对《公司法》第16条规范属性的解读
《公司法》第16条由三款构成，第1款[46]是对公司为非股东和非实际控制人提供担保的规定，属于非强制性规定。该款分号前半句仅仅是一个任意性规范（授权性规范），而非强制性规范。一是从文义来看，该款前半句的文字，并无“应当”、“必须”等字样，单从文义解释来看，并不能反向推出如果公司章程未就对外担保问题作规定，就非得由股东会对此作出决议不可；该款分号后半句的公司章程关于担保限额的规定，虽然存在“不得”字样的表述，但该款并没有任何关于违反本款将导致合同无效的表述，也不存在着损害国家利益或社会公共利益的情形，故该条款不属于强制性规范中的效力规范，而属于取缔规范。同时，公司章程对总额或者单项数额的限制，表明公司认可对外从事担保行为。如果将超额担保合同认定全部无效，显然与章程允许公司对外担保的规定相冲突。二是法律并不强制对行为人的行为模式进行要求，《公司法》在对外担保上体现的是公司的意思自治，将该项要求授权给公司章程，由公司章程根据公司具体情况予以选择。故公司章程可以规定，也可以不规定；可以授权董事会决议，也可以授权股东会或股东大会决议。在公司章程未明确规定担保需要有权机关决议的情况下，可以认为公司章程放弃这部分自治的权利，未经有权机关决议亦未违反公司章程的规定。因此，若公司担保合同违反了该条第1款规定，并不能得出公司对外担保行为当然无效的结论。《公司法》第16条第2款[47]、第3款[48]是对公司为股东和实际控制人提供担保的规定，属于强制性规定，但不属于效力性规定。理由是：第一，该款中使用了“必须”、“不得”等模态词，符合强制性规范的形态特征。第二，公司为股东和实际控制人提供担保，在担保决议作出时，已涉及到其他第三人股东的利益，致其他股东利益于风险之中，在涉及第三人利益时，该规定属于强制性规范。第三，法律明确规定此种担保只能由股东会或股东大会决议，如果章程规定公司为股东（或实际控制人）提供担保授权董事会行使，是不准许的，不能被替代。由于《公司法》规定公司对外担保所需经过的程序只是对公司内部行为的约束和行为限制规范，对外通常并不发生拘束力，除非交易相对人明知行为受到限制，这一限制在本质上只是对董事、经理行为的内部限制，对外并不发生拘束力，即其对外不具有强制效力。第四，该款项并没有明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效的表述，也不存在着损害国家利益或社会公共利益的情形，但依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。故该条款不属于强制性规范中的效力规范，而属于取缔规范。
总之，笔者认为，对《公司法》第16条规定属性的解读，无论是任意性规范还是强制性规范，在司法实践中判断公司对外担保合同效力时，可以依据以下规则：第一，如果法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效的，该强制性规定属于效力性规范，只要违反该规定公司对外担保合同就应当认定为无效；第二，如果法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效，但违反该强制性规定以后，若合同继续有效将损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，该强制性规定应属效力性规范，只要违反该规定公司对外担保合同就应当认定为无效；第三，如果法律法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效，违反该强制性规定以后，若合同继续有效也并不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益，只是当事人可能面临其他处罚或利益受损的，该强制性规定属于取缔规范，不属于效力规范，违反该规定公司对外担保合同就应当认定为有效。
三、法定代表人越权担保的法律效力认定
《公司法》第16条已经明文规定有权决定对外担保的机关只能是董事会或股东（大）会，董事、经理个人是不能享有对外担保的决策权的。如果法定代表人擅自对外提供担保，与他人签订担保合同的情况下，公司担保合同的效力如何认定？目前存在很大争议，大体上有以下四种不同的观点：
第一种主张认为，应当根据《合同法》第49条表见代理的规定，视第三人是否善意分别处理：如果第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、经理无代理权，担保合同有效；相反，如果第三人恶意，即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无代理权，则担保合同无效。第二种观点认为，[49]法定代表人无权决定对外担保，对外签订担保合同时，应当出示董事会或者股东（大）会的决议书，此时不可能存在所谓的善意第三人，也就不可能构成表见代理。根据无权代理效力待定的原理，视公司是否追认而定。如果公司予以追认，担保合同有效；如果公司拒绝追认，对公司不生效力，担保合同无效。第三种主张认为，根据我国《合同法》第52条第（5）项规定，按照“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”处理。理由是：现行《公司法》第16条已经明确规定了公司担保的条件，担保公司的公司章程也进行了工商登记，完成了对外公示，因此，法定代表人或授权代表无权对外担保。所以，仅仅有公司公章和法定代表人或授权代表签字的担保合同无效。相对人不能以公司章程为内部规定、法定代表人为公司代表等理由进行抗辩。第四种主张认为，应当根据《合同法》第50条规定，按“越权代表”制度处理，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。
笔者认为，对于第一、二种观点而言，混淆了代理制度和代表制度。代理制度是为了弥补或拓展被代理人的行为能力，为了被代理人的利益，代理人均须在授权或者法定权限范围内以被代理人的名义行使代理权，其法律效果直接归属于被代理人。在代理法律关系中，涉及三方当事人：被代理人（本人）、代理人、第三人。而在代表法律关系中，代表人与被代表人同属于一个团体，其在主体属性上是同一的，只是由于所属团体的特性不便于从事活动而由代表人为之而已，其法律效果归属于该团体（直接或间接地也会归属于代表人）。在代表法律关系中，虽呈现出涉及三方当事人（被代表人、代表人和相对人）的表象，但实质上只事涉及两方当事人：被代表人（某一团体）和相对人。而根据《合同法》第49条规定，表见代理是无权代理的一种形式，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”公司法定代表人制度是一种代表制度，代表人与法人之间是民事主体内部关系。对于第三种观点而言，《公司法》第16条第1款的规定，不是公司法上的强制性规范而属于任意性规范，适用《合同法》第52条第（5）项规定认定其为无效合同，是不恰当的。笔者赞同第四种观点，理由是：法定代表人制度是一种代表人制度，它与代理制度是两种不同的制度范畴。现行《公司法》没有赋予法定代表人以公司资产为他人提供担保的决议权。因此，法定代表人的擅自签订担保合同行为视为一种越权代表行为，应适用《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《担保法司法解释》第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。也就是说，如果第三人明知或因重大过失不知法定代表人超越职权的，那么担保合同无效；相反，如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。值得注意的是，绝不能仅凭章程的记载和备案就认定第三人应当知道法定代表人超越权限，进而断言第三人恶意；从举证责任的角度，第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；相反，如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。对担保公司来说，法定代表人的越权代表行为构成了忠实义务的违反，担保公司履行担保义务之后可以对越权行事的法定代表人行使追偿权。
【拓展适用】
一、关于公司章程的性质
根据《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则。[50]它既是公司成立的行为要件（一个公司成立必须具备三个条件：人的要件——股东或发起人；物的要件——资本；行为要件——公司章程），也是公司对外的信用证明，还是公司对内管理的依据。[51]因此，公司章程作为公司的必备性文件，是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。然而，历来法学界对公司章程的性质有争议，具体可分为以下几类：[52]
1.契约说。公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务达成的文件，是股东自由意志的体现。公司章程契约说由英美法系的大部分学者所主张，其最初来源于经济学家提出的有关“合同”公司的理论。该理论把公司看作是一种体现着个人之间契约关系网的法律机制，公司由此本质上是合同性的。而公司章程是由公司设立相关者通过面对面的谈判逐一达成的。如有限责任公司（闭锁性公司）的章程订立，或是一个相当于具备格式条款的合同，想加入公司股东行列的当事人只有在“接受”与“不接受”之间做出承诺，如股份有限公司章程的订立。
2.宪章说。该学说认为公司章程是对公司内部相关者权利、义务规范的宪章性书面文件。契约说以强制性规则永远无法穷尽的现实需要，而主张强调市场功能和当事人意思，但残酷的现实是，大多数市场是不完善的，而大多数强制性规范却是基于合理分析之下，因而是完善的。而且随着公司规模和社会作用的扩大，公司当事人未必具有完全洞悉和衡量现实与未来利益关系的能力。因而反会被控制股东或“内部人”加以利用，以实现其不正当利益需求。所以把公司章程作为公司的宪章，增加国家意志的干预，让股东对于章程的制定和修改等权利限制在较小的范围，则可以很好地弥补这一缺点。
3.自治说。公司作为法人的一种组织形式，具有社团性。所以这种性质将法人和各自成员区分开来，保证了法人形成不同于其成员的独立意志和独立行为，并独立承担责任。公司章程不单是合意的结果，更是对公司内部各利益单位进行约束与规范的具有一定稳定性、强制性的自治法规。
4.共同法律行为说。[53]该说将公司章程定性为一种共同行为，是两个以上同向的意思表示之一致而成立的法律行为。相对于契约行为，共同行为具有意思表示的同向性；主体身份的一致性；效力的整体性；关系的团体性；合作的长期性以及最重要的目标涉他性。公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示，其固然以合意为前提，且共同行为总是由隐含的契约行为作为其行为基础。但章程显然不是契约，基于前述共同行为的判断标准，公司章程行为是一种典型的共同行为，具体表现为：意思表示方向一致；意思表示针对意思形成机构或目标实体本身；对全体股东和公司机构具有普遍约束力；章程的创设或修改采多数表决制，少数异议者亦须服从。
笔者赞同“共同法律行为说”。公司章程由公司发起人制定，是全体股东共同意志的共同意思表示。公司章程的共同法律行为说既强调了公司章程的“自治”性，股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制，则尽可规定，在一定程度上体现了公司当事人的意思自由，同时兼顾了公司章程的法规性质，能够较好的规范公司各方的利益。公司自治不应该是公司自由、任意程度的管理自我，而应是在国家法律规范下的自我调节。公司章程应该既能够为公司当事人主张权益提供依据，同时可以为国家权力的适当介入寻求契合点。
二、关于章程就对外担保“沉默”时公司担保能力的判断
根据《公司法》第25条和第81条的规定，公司对外担保并不是公司章程的绝对必要记载事项，作为公司章程的任意记载事项，在制订章程时往往被发起人所忽略。笔者认为，对外担保不以章程有所规定为前提，只要公司章程没有明确规定禁止对外担保，从私法的角度，“法无明文禁止即为允许”（这里的法是指公司章程）。因此，对外担保作为公司的一项权利，即便章程对担保“沉默”，公司是有权对外提供担保的。对于公司章程没有作出对外担保规定的，是董事会还是股东（大）会作出决定对外担保？笔者认为，我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关；董事会只是代表公司行使经营决策权的常设机关，只享有对公司的日常经营管理的决策权。《公司法》第16条规定对外担保可以由董事会或股东（大）会作出决议，说明法律将决议机关的选择权交由公司章程来决定，从立法层面而言，董事会或股东（大）会都是作出决议的合法主体，法律不进行限制。但我们仍然可以看出，虽然是用“或者”来并列，由于二者的权力范围不同，因此，在决议担保问题的地位上是有着根本区别。根据《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。”我们可看出，法律赋予了股东（大）会决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权以及选举和更换非职工董事、监事、修改公司章程等较为广泛的权利。而根据《公司法》第46条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”对上述两个法律条文内容进行比较，可见在公司权力的构架上，董事会享有的是股东（大）会之外的“剩余权”；除非法律、公司章程、股东（大）会另有授权，董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内，其他权力均由股东（大）会享有。因此，公司章程没有作出对外担保规定的，如果股东大会（股东会）就对外担保作出决议的，既可以认为是公司章程的修正，也应认定公司对外担保的行为。但必须明确的是，对于《公司法》第16条第2、3款规定的内容，必须严格按照法律规定，只能由股东大会（股东会）决议。对于为非公司股东或者非实际控制人提供担保以及担保的具体数额，可以由公司的董事会决议。
三、关于公司章程对对外担保效力的影响
《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”该条规定不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了公司对外的担保行为依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。这意味着公司章程在对外担保的问题上将扮演重要角色，即章程的自主性和局限性：自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东（大）会决议外，公司章程具有选择担保的决议机关的权利；局限性表现为选择权仅在董事会和股东（大）会两者之间。[54]公司章程对于担保行为的法律效力究竟有何影响？
有观点认为，公司章程具有对世效力，主要理由：一是公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，具有公开性。二是《公司法》已明确规定由公司章程规定对外担保的决议机关，表明法律在提示第三人签订担保合同时，应按照法律的要求查阅公司章程，事实上是设定了第三人审查公司章程的法律义务，如果第三人未尽查明义务，主观上构成因重大过失而不知的恶意，恶意第三人的利益不受法律保护。笔者认为，公司章程不具有对世效力。具有理由如下：第一，权利能力限制说逐渐被各国立法和学说所抛弃。所谓公司章程的对世效力，是指在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。而公司章程的对世效力来源于英美法上的“推定通知理论”（the principle of constructive notice）和以其为基础的“越权理论”（ultra vires）。该理论认为，公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容，公司的活动不得超越章程中有关公司的目的范围，否则，公司一旦超越章程行事则行为无效。这种学说实际上就是权利能力限制说。该学说在理论上和实践中存在重大缺陷。一方面，公司可以通过修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳入其中，甚至一些公司为自己设定了一个宽泛的目的条款（all lawful business，a general commercial objects，any trade or business whatsoever），使得越权理论形同虚设；另一方面，对于一项完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应义务。该学说不仅束缚公司行动而且打破了第三人的合法期待，影响了交易安全、稳定和公平。迫使法官在司法裁判中通过扩充目的条款（construing purpose clause broadly）、发现隐含的目的（finding implied purposes）、禁反言（estoppel）、不当得利（unjust enrichment）、准契约（quasicontract）、自动弃权（waiver）等规则来避免其适用。[55]因此，导致各国在立法中将其从公司法中清理出去。[56]二是我国对推定通知理论和越权理论经历了一个从接受到抛弃的过程。对于法人超出公司章程所规定的经营范围的越权行为，无论是法学理论界还是法律规定以及司法审判实务界都是从严掌握的，曾经认定为无效。我国法律界曾将法人的“权利能力限制说”奉为公理，并长期占据主导地位，认为法人章程所限制对象是法人的权利能力，法人在章程所定之目的范围之外，没有权利能力。出现“任何超越法人权利能力的行为都不是法人行为，法人亦不能为此承担后果。”[57]我国法律和司法解释对法人越权行为也持否定态度。如《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”和1993年《公司法》第10条第3款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，这两个条文都使用了“应当”二字，属于已近于强制性的指导性规范。[58]《民法通则》第 58条规定：“下列民事行为无效：……违反法律，……”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一者，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。”1984年最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》关于“如何审查合同是否有效”中明确规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。同时，在长期的民事经济审判过程中，人民法院一直严格坚持超越经营范围的行为无效的立场。[59]随着市场经济的进一步发展，法人越权行为一律认定为无效的做法逐渐有了松动和变通。首先表现在司法处理上，对于法人经营范围无社会危害性的行为，尽可能不按违法行为作无效处理。其次是国家经济管理的相关政策和举措也渐于宽松，主要表现于主营兼营的登记方式、企业间联营、代理限制等方面予以了拓宽。在1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中明确规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。”此条实际已经废除了越权理论。《公司法》第11条明确规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这是我国公司章程效力所及主体范围的立法规定，该条并没有将第三人纳入章程所约束的范围。“公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。”[60]第三，从《公司法》和《合同法》的体系解释和逻辑推理得不出第三人负有审查章程的义务。根据《公司法》第25条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”该法第81条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述规定可以看出，对于章程的记载事项可以分为绝对必要记载事项和任意记载事项。公司对外担保并不是绝对必要记载事项，而股东的姓名或者名称作为有限责任公司和股份有限公司章程应当记载的事项，也就是绝对必要记载事项。如果按照第三人对公司章程中记载事项负有审查义务的逻辑，章程中记载的股东姓名或者名称对第三人就应当具有对抗力。但是《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”可见，章程中的绝对必要记载事项股东名称等不具有对外的法律效力，第三人无需审查章程中记载的股东姓名或名称。“举重以明轻”，公司章程中的绝对必要记载事项尚且不对第三人产生对抗力，何况作为任意记载事项的对外担保自然也应如此。同样，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而法定代表人的权限往往也在章程中规定，如果按照上述的逻辑，如果第三人对公司章程中记载的法定代表人的权限负有审查义务，进而第三人都应当知道法定代表人的权限范围，导致《合同法》第50条将无适用的余地。第四，接受公司担保一方无义务审查公司担保是否遵循了内部规定。《公司法》第16条、第121条等规定是就公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题所进行的规制，确认了公司对外担保的行为能力，明确了对外担保的意思形成机关，即公司对外担保应经董事会、股东会或股东大会决议，其中公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，强化对外担保的审慎，控制对外担保风险。上述规定实际上是明确赋予了提供担保的公司有义务遵循其内部程序审议公司对外担保，而该法第148条是进一步强化了董事、高级管理人员在该事项上的法定义务，这些规定本身只是旨在明确规范公司内部治理结构，并不规范对外担保合同的效力。同时，《公司法》没有规定接受担保的人有义务审查提供担保的公司章程、董事会或股东（大）会决议。如果违反《公司法》第16条、第121条的规定，其后果是相关董事会、股东会或者股东大会决议可依法被确认无效或被撤销。至于决议可依法被确认无效或被撤销是否影响担保合同的效力，则仍应根据《担保法》、《合同法》等的规则进行具体判断。公司违反自身章程所定之决议程序对外担保，其责罚的对象只应仅限于公司自身及其内部人员，对于并无恶意的第三人，无权仅因为公司存在过错就确认担保合同无效。
四、关于公司“违规”担保合同效力认定
（一）公司“违规”担保的情形及实质
所谓公司“违规”担保，是指公司违反《公司法》及其章程的规定对外担保。[61]具体来说可概括为四种情形：一是章程未就对外担保作出规定而对外担保的；二是未作出对外担保决议而对外担保的；三是虽作出对外担保决议，但关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决的；四是虽作出对外担保决议，但决议批准的对外担保额度超过法律或者公司章程规定的限额的。可见，“违规”的共同特点在于对外担保决策的程序、内容违反了《公司法》及章程的规定，或者章程未就对外担保作出规定而作出对外担保决策，或者未经董事会或者股东会、股东大会决议，或者董事会、股东会或者股东大会越权作出决议，或者关联董事或股东违反了有关回避的规定，或者有其他违反《公司法》及章程规定的情形。这与合同主体不适格、合同标的违法、合同形式违反法律规定等合同违法不同。公司之所以出现“违规”担保，并且本质上是公司作为担保人内部意思与外部表示不一致，即违规担保中的“违规”问题出在担保人的担保行为上，而不是出在与债权人所形成的担保合同上。[62]因为：第一，意思表示是法律行为的核心，决定了法律行为的内容、性质、法律效果。法律行为是践行意思自治的重要手段，是以意思表示为要素，依意思表示之内容而发生私法上法律效力的法律要件。[63]意思表示是由意思（内在）与表示（外在）结合而成的。意思（内在）与表示（外在）往往存在着差异，当表意人表示出来的效果意思与其内心效果意思不一致时，应着重体现于表示上的效果。因为，表意人的内部真意往往无法让外人明确得知，基于相对人信赖利益的考量，意思表示的受领人根据表意人已作出的表示来判断并与之建立相应的关系，故应当以表意人外部之表示行为为意思表示的判断基准，较为有利于社会经济交易安全的保护和交易秩序稳定的维护。同时，如果认定公司对外的法律行为无一例外地受到内部决议行为效力瑕疵的牵连，则意味着第三人在与公司的交往中无法实现自治。公司可以随时以不为第三人所知的内部行为对抗第三人，第三人的意思表示将无法控制自己所参与的法律行为的法律后果，将处于“他治”之下，不利于对善意第三人的信赖保护，不利于建构经济交往的整体秩序。[64]第二，从公司担保人的角度看，公司对外担保合同的实际发生，至少包含对外担保的内部决策、对外担保意思的表示及对外担保合同的达成等阶段，其中前两个阶段属于对外担保行为。公司对外担保行为是公司单方行为，即要约（或承诺），也就是公司对外担保意思表示中的表示，依据《公司法》第16条，由董事会、股东会（股东大会）即公司的意思形成机关作出对外担保的内部决策（决议）即内部意思，旨在形成法人单方的意思，而由法定代表人或有权代表即意思表示机关表达于外部，不调整法人与第三人之间的关系，整个过程无须其他方介入。如果要调整法人与第三人之间关系，必须以法人的名义与第三人订立合同。[65]而担保合同是双方法律行为所形成，即担保人与担保权人就担保人自身债务或第三人债务向担保权人提供担保的合意。第三，基于不同法律有其特定的调整对象，从对外担保行为的合同法意义来看，主要是要约（或承诺）；公司法的立法者将转投资与对外担保一并规定，其出发点主要在于从规范公司治理的角度，一方面允许公司转投资、对外担保，另一方面则强化转投资与对外担保的内部决策程序，规避相应的利益冲突，防止内部人通过转投资、对外担保掏空公司资产，损害中小股东及债权人利益；而不在于对对外担保合同的效力作出规范。故公司法及相关法律法规关于对外担保的规定主要解决公司的对外担保能力，即公司可否对外担保，以及对外担保这一法律行为的意思形成与表示等问题。而合同是双方当事人意思表示一致的产物，担保合同的效力如何应当视其自身是否具备法律行为的生效要件，主要是解决当事人主体的适格性、合同的成立、生效、违约及其认定、损害赔偿等问题，应当由《担保法》、《合同法》等法律法规予以解决，不宜由《公司法》予以规范。
（二）公司“违规”担保合同效力认定的把握
关于公司“违规”担保合同的效力如何认定的问题，在实践中存在不同的认识，有的认为有效，有的认为无效，似乎都言之成理，持之有据。笔者认为，虽然违规担保的情形各异，但其最核心的问题是公司对外担保行为是否受到内部决议程序的约束，也就是公司作出对外担保的行为未按公司法或公司章程的内部决议程序进行是否无效？基于上述分析，首先应当肯定的是，无论公司的章程是否规定公司对外可以进行担保，依据《公司法》的规定，公司作为民事主体都具有担保能力。其次是鉴于当今法律发展的趋势是废除越权行为一律无效的规定，我国法律和司法解释对此方面也进行了相应的规定。公司对外担保行为并不受到内部决议程序的约束，公司未按公司法或公司章程的内部决议程序所作出对外担保的行为并不一律无效。公司对内可以追究有过错的行为人的责任，但对外仍应对善意第三人承担民事责任。值得注意的是，对于股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，仍然属于对公司内部决议程序的违反。虽然根据《公司法》第22条规定股东可以提起撤销之诉，判断该行为是否成立，是对公司对外担保意思形成合法或合规性的确定，是公司内部结构治理，但对于非善意第三人，公司则不必承担责任。
【典型案例】
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案
原告：中建材集团进出口公司，住所地：北京市海淀区首体南路9号主语商务中心。
法定代表人：黄安中，该公司董事长。
被告：北京大地恒通经贸有限公司，住所地：北京市朝阳区大屯路科学园南里。
法定代表人：钟跃军，该公司经理。
被告：北京天元盛唐投资有限公司，住所地：北京市朝阳区管庄西里。
法定代表人：唐明军，该公司经理。
被告：天宝盛世科技发展（北京）有限公司，住所地：北京市朝阳区管庄西里。
法定代表人：兰仰光，该公司经理。
被告：江苏银大科技有限公司，住所地：江苏省扬州市宝应经济开发区白田北路。
法定代表人：贾银高，该公司董事长。
被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司，住所地：四川省宜宾市酒都路商业城。
法定代表人：唐明军，该公司经理。
〔基本案情〕
原告中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）因与被告北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）、北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）、天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）、江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）、四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用（包括进口代理费）。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。
2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计人民币16201656.92元，逾期利息计人民币2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15532175.94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
原告中建材公司一审提交以下证据：
1.《进口项目委托代理协议书》5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；
2.《备忘录》1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；
3.被告银大公司出具的《承诺书》、被告天元公司出具的《承诺函》、被告天宝公司出具的《承诺书》、被告俄欧公司出具的《承诺书》各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；
4.被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司《承诺书》中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交证据。
被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，《承诺书》上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
被告银大公司一审提交以下证据：
记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的《承诺书》中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。
北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的《承诺书》有异议，认为该承诺书是复印件。银大公司还主张签署《承诺书》时，银大公司名称已变更。五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。北京市第二中级人民法院认为，该《承诺书》虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。
原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。
北京市第二中级人民法院一审查明：2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。
2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。
2006年10月19日出具，加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。
2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具《承诺函》，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。
2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对被告恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。
前述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新增加的费用30519.02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用30519.02元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。
被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。
〔一审裁判理由与结果〕
本案一审的争议焦点是：1.涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；2.被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。
北京市第二中级人民法院一审认为：关于第一个争议焦点。原告中建材公司与被告恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。根据涉案《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。
综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建材公司欠款本金人民币15532175.94元；二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月30日的利息数额为人民币6304904元；自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15501656.92元的利息；自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15532175.94元未付部分的利息）；三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。
〔当事人上诉及答辩意见〕
银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：1.一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。2.一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。3.银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在《承诺书》上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且，何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的，即使涉案《承诺书》原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外，何寿山在复印件上签名时，是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此，涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4.一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反2005年修订的《公司法》第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人，但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，2005年修订的《公司法》第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第三十四条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。5.中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道” 2005年修订的《公司法》第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的《公司法》第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。
被上诉人中建材公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。2.银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否有效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。
一审被告恒通公司、天宝公司述称：上诉人银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。
一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
〔二审查明的事实〕
北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
另查明：根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
2006年上诉人银大公司的公司章程载明，鉴于2005年修订的公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第一百四十九条规定的行为。”
〔二审裁判理由与结果〕
本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。
北京市高级人民法院二审认为：首先，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，江苏广兴达银大科技有限公司的签章应当视为银大公司的签章。此外，银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案《承诺书》复印件上签名的时间，故对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。
第二，上诉人银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用2005年修订的《公司法》。2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条[66]、第一百五十三条第一款第（一）项[67]之规定，于2009年9月22日判决：驳回上诉，维持原判。
注释：
[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第7期，最高人民法院（2006）民二终字第49号民事判决书。
[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第44-46页；徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第84-86页。
[3]宫邦友：“担保合同效力及债权人过错的认定——兼评：国泰君安证券股份有限公司企业债券包销担保案”，载《中国民商审判》2002年第1卷，法律出版社2002年版。
[4]曹士兵：“我国法律对公司为其股东提供担保的限制——司法对行政监管的支持”，载《中国民商审判》2003年第1卷，法律出版社2003年版。
[5]曹士兵：“公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量”，载《中国民商审判》2002年第1卷，法律出版社2002年版。
[6]曹士兵：“公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量”，载《中国民商审判》2002年第1卷，第299-300页，法律出版社2002年版。
[7]Bryan A.Garner, Black's Law Dictionary, Eight Edition, West Group, 2004, at 589-590.
[8]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第495页。
[9]齐湘泉、姜劲蕾：“允诺禁止反言原则在涉外合同中的适用”，载《比较法研究》2004年第5期。
[10]转引自虞文燕：“禁止反言原则及在中国的适用”，载《中国律师》2009年第6期。
[11]虞文燕：“禁止反言原则及在中国的适用”，载《中国律师》2009年第6期。
[12]参见王涌：“论公司债权人对未实缴出资股东的请求权”，载国家工商总局门户网站，
[13]2012年《民事诉讼法》修改为第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项。
[14]《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期。
[15]赖英照：“公司法人本质之理论”，载《公司法论文集》，五南图书出版公司1991年版，第59页。
[16]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第140页。
[17]茅院生、李建伟：“公司对外担保行为的效力”，载《现代法学》2004年第1期。
[18]赵德勇、宋刚：“关于公司对外担保的法律问题”，载《理论探索》2007年第2期（总第164期）。
[19]周梅：“论公司担保的自治与强制——评《公司法》有关公司担保的规定”，载《四川文理学院学报》2008年11月第18卷第6期。
[20]徐子良：“公司对外担保法律效力的司法认定”，载《人民司法》2009年第14期。
[21]朱晓娟：“论我国公司担保制度的规范属性与司法适用——对公司法第16条规定的解析与适用”，载中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院2010年11月《公司法司法适用高端论坛·论文集》。
[22]刘书进：“公司对外担保的平衡博弈”，载《法制与社会》2009年第27期。
[23]徐子良：“公司对外担保法律效力的司法认定”，载《人民司法》2009年第14期。
[24]申继鑫：“公司担保的效力”，载http:www.5law.cn/blog/u/shenjixin/index.html，2009年6月8日访问。
[25]蔡晖：“新公司法对公司担保的规范”，载中外民商裁判网，
[26]崔强：“浅谈公司担保的效力及实务操作”，载
[27]赵德勇、宋刚：“关于公司对外担保的法律问题”，载《理论探索》2007年第2期。
[28]舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第89页。
[29]王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究》2006年第6期。
[30]王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究》2006年第6期。
[31]胡新建：“论商法中的强制性规范——与任意性规范的比较分析”，载《法制与社会》2008年第9期。
[32]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
[33]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
[34]王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究》2006年第6期。朱晓娟：“论我国公司担保制度的规范属性与司法适用——对公司法第16条规定的解析与适用”，载中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院2010年11月《公司法司法适用高端论坛·论文集》。
[35]参见［美］M.V.爱森伯格：“公司法的结构”，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390页。
[36]参见［美］M.V.爱森伯格：“公司法的结构”，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第391-418页。普丽芬：“从公司法规则的分类界定公司章程的边界”，载《华东政法学院学报》2007年第3期。
[37]参见［加］布菜思·R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第234页。
[38]梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局2003年版，第7页；赖源河：“学习商法与经济法需有宏观的企划能力”，载《财经法专论——赖源河教授六秩华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第4页。
[39]参见江平：“公司法从19世纪到20世纪的发展”，载郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第28页。
[40]参见赖源河等：《新修正公司法解析》，台湾元照出版公司2002年版，第3页；梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局2003年版，第7页。
[41]赵旭东：“新公司法的突破与创新”，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[42]汤欣：“论公司法的性格——强行法抑或任意法？”，载《中国法学》2001年第1期。
[43]赖源河：“学习商法与经济法需有宏观的企划能力”，载《财经法专论——赖源河教授六秩华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第4-5页。转引自蒋大兴：《公司法的观念与解释II：裁判思维&解释伦理》，法律出版社2009年版，第68页。
[44]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社1980年版，第296页。
[45]王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究》2006年第6期。
[46]《公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
[47]《公司法》第16条第2款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”
[48]《公司法》第16条第3款：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
[49]崔建远、刘玲伶：“论公司对外担保的法律效力”，载《西南政法大学学报》2008年第4期。
[50]赵旭东：《新公司法条文释义》，人民法院出版社2005年版，第24页。
[51]梁慧星：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第196-197页。
[52]王海平：“公司章程性质与股东权益保护的法理分析”，载《当代法学》2002年第3期。转引自胡颖颖：“再论公司章程之‘另有规定’”，载《江西金融职工大学学报》2010年第3期。
[53]韩长印：“共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象”，载《中国法学》2009年第3期。
[54]崔建远、刘玲伶：“论公司对外担保的法律效力”，载《西南政法大学学报》2008年第4期。
[55]Robert W.Hamilton, Corporations including Partnerships and Limited Partnerships Case and Materials, Minnesota: West Publishing Co., 1998, 213-214。转引自崔建远、刘玲伶：“论公司对外担保的法律效力”，载《西南政法大学学报》2008年第4期。
[56]1968年《欧共体第一号公司法指令》第9条第1款就规定：“成员国可以规定，如果公司能够证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围，那么公司不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据。”第2款进一步规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”英国1989年《公司法》第108条明确规定，“公司的能力不受公司章程的限制”。美国《示范公司法（修订本）》第3.02条规定：公司有权力像个人那样去做一切对经营公司业务和处理公司事务有必要或有利的事情。第3.04条规定：公司活动的合法性不得以公司缺乏权力为由予以反对。《日本公司法》第11、14、15条的规定。具体参见刘俊海：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第12页；王保树：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第30-31页。朱谦：“论我国公司对外担保立法存在的问题及其完善”，载梁慧星：《民商法论丛》（第20卷），香港金桥文化出版有限公司2002年版，第153页。周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第77页。
[57]马俊驹：《法人制度论》，武汉大学出版社1988年版，第114页。
[58]曹士兵：《中国担保诸问题的解决和展望》，中国法制出版社2001年版，第45、50页。
[59]许明月：“企业法人目的范围外行为研究”，载梁慧星：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1994年版，第165页。
[60]王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第95页。
[61]“违规担保”作为法律用语出现在《〈上市公司证券发行管理办法〉第39条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用》（证券期货法律适用意见第5号）。转引自李培华：“公司违规担保及其对担保合同效力的影响”，载《理论界》2010年第11期。
[62]李培华：“公司违规担保及其对担保合同效力的影响”，载《理论界》2010年第11期。
[63]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第306页。
[64]崔建远、刘玲伶：“论公司对外担保的法律效力”，载《西南政法大学学报》2008年第4期。
[65]德国法学家卡尔·拉伦茨指出：“应该将决议从合同中分离出来。……决议不调整团体（即全体成员）或法人与第三人之间的关系。要调整这种关系，必须以全体成员的名义或以法人本身的名义，同第三人订立法律行为。”参见：［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第433页。
[66]对应2012年《民事诉讼法》第一百四十四条。
[67]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项。
