第5章 房地产合作开发

规则4：

房地产合作开发中，因优化设计而新增的面积，当事人对此无约定的，适用公平原则确定各自比例

——长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案[1]

【裁判规则】

1.房地产合作开发中，因施工方出于优化设计考虑而新增的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有；当事人对此无约定的，可适用公平原则，处理时可参照当事人最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行中分配面积所占比例的变化等实际情况综合考量。

2.合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目为基本内容的协议。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。

【规则理解】

一、合作开发房地产合同的内涵与法律特征

（一）合作开发房地产合同的内涵

所谓合作开发房地产合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的解释，其概念应定义为当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作，是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动。房地产开发，是指以城镇土地资源为对象，按照既定目标对地上进行房屋设施的建筑安装活动，以及为此而进行的规划、设计、经营管理活动的统称。[2]合作开发房地产合同又可称为“联合建设协议”、“联合开发协议”和“合作建房协议”，这些称谓没有本质的差别，实践中时常通用。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发。《城市房地产管理法》第28条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为房地产合作开发经营的法律依据。

（二）合作开发房地产合同的法律特征

与一般民事合同相比，合作开发房地产合同具有以下法律特征：

1.合同主体为具有房地产开发经营资质的合作方。合作开发房地产合同的主体是开发资金的投入者和国有土地使用权的享有者，既可以是法人，也可以是自然人或者合伙组织。通常由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，但并不仅限于此。双方均提供资金，甚至共同出地的情形在实践中也屡见不鲜。房地产开发作为一个涉及国计民生的特种行业，国家对其经营者实行市场准入和经营资格的控制，以确保其健康有序地发展。根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1条的规定：“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。”房地产开发企业，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，根据《城市房地产管理法》第30条的规定，应当具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。同时，应当向工商行政管理部门申请设立登记，并在领取营业执照后的一个月内，到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。资质问题将直接影响合作开发房地产合同的效力，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”对房地产开发经营资质的要求，其目的是得证所开发建议房屋的安全，确保社会秩序和人民生命财产的安全保障。对此认定时应严格依法。

2.合同标的为经依法出让而取得使用权的国有建设土地。第一，我国实行土地用途的管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。房地产合作开发应使用建设用地，如待开发土地为农民集体所有土地，则应办理土地征收及农用地转用审批手续，将集体土地转为国有建设土地后，方能进行合作开发。第二，我国实行土地所有权与使用权相分离以及土地的有偿、期限使用制度，合作进行房地产开发的前提是合作方应当依法取得待开发土地的使用权，并交纳土地使用权出让金。至少有一方合作者应当享有待开发土地的使用权，否则没有开发的客体，自不可能构成房地产合作开发。第三，用于房地产开发的土地使用权应通过公开竞价的方式出让。《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”公开竞价的方式是法律明确规定的，实践中应严格执行，不能违反，否则将影响该行为的效力。第四，开发土地的使用权应通过出让而非划拨方式取得。《物权法》第137条第3款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”从目前市场经济发展方向而言，一般情况下开发土地的使用权适用出让方式。因为划拨土地的使用权国家是有严格的使用用途，违反该用途而用于房地产开发，不利于国有土地的价值的使用和实现，属于违法行为，其与他人订立的合作开发房地产合同不能得法律的肯定和保护。如要转让为有效合同，则应补办相应的审报手续。从目前的司法解释的要求看是在起诉前补办了的可以认定合同有效，如果在一审诉讼法律前，补办了相关审批手续的，笔者认为也可以认定合同有效。

3.合同基本内容为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。在合作开发房地产合同中，合作各方的权利、义务和责任是统一的，即当事人不仅共同投资、共享利润，而且对于合作项目存在的风险必须共同承担。共担风险是合作开发房地产法律关系的本质特征，如果合同中明确约定合作一方不承担经营风险，则不能认定为合作开发房地产合同。此时将出现名为合作开发房地产合同，实为其他性质合同的情形，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条至第27条的规定，典型的情形有四：第一，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第三，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第四，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是其他性质的合同，应当根据合作各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断，后文中将做详细论述。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。只是未经依法登记的合作主体，不享有开发土地及其上房产的物权。

二、房地产合作开发中的建筑面积分配规则

合作开发房地产的直接成果就是形成一定建筑面积的房产，合作各方依据一定的比例对这些房产进行分割或者对这些房产的销售所得进行分配。而由于实际开发过程中种种因素的作用，房屋的设计建筑面积和实际建筑面积通常不可能完全一致。当建筑面积增加时，双方共同享有因此而带来的收益；当建筑面积减少时，双方共同承担因此而遭受的损失。

（一）建筑面积增加时的分配规则

实际建筑面积增加的问题，实质为增加收益的分配问题和增加成本的承担问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

1.合作方须经批准后方能请求房屋分配。房地产开发及建设需取得政府主管部门的相应批准，违反建设用地规划许可而新增的超标面积，其性质属于违章建筑，如果不能在事后取得政府部门的补充许可，将被责令拆除。故此，在经有批准权的人民政府主管部门批准前，合作方不得请求分配房屋，否则其请求将不能获得人民法院的支持。

2.优先由合作各方协商确定处理方法。根据契约自由与私法自治的理念，合同是当事人意思表示一致的产物，合同的履行过程中出现了订立合同时未能预见的情形或发生其他争议时，最基本的解决办法即为当事人补充协商。法律规范根据其是否允许当事人通过约定加以排除，可以分为任意性规定和强制性规定。在效力高低问题上，法律的强制性规定优于当事人的约定，而当事人的约定又优于法律的任意性规定。因此，强制性规定为合同当事人所设定的作为或不作为义务，将直接成为合同的内容；而任意性规定所设定的规则只有在当事人没有约定或者约定不明，而事后又无法补充协商一致时，才能够成为合同的内容。司法解释所设定的建筑面积分配规则，正属于任意性规定；如果合作各方能够事后协商解决，则人民法院应予尊重，优先根据当事人的约定决定新增房屋面积的分配以及新增投入成本的分担。当事人的约定，既可以是事先在合作开发房地产合同中约定处理规则，又可以是事后就此达成的补充协议。

3.协商不成，按照约定的利润分配比例确定房屋的分配比例。超出规划的建筑面积，经政府主管部门批准后，转化为合法建筑，合作方可以请求对新增面积进行分配。房地产合作开发中，因施工方出于优化设计考虑而新增的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有。具体分配时，当事人对此无约定的，可适用公平原则进行处理，并可参照当事人最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行中分配面积所占比例的变化等实际情况综合考量。

4.协商不成，按照约定的投资比例或利润分配比例确定增加投资数额的承担比例。建筑面积的增加往往同时意味着投入成本的增加，由于合作方可以根据合同约定的利润分配比例对房屋进行分配，自然应当共同承担新增面积的相应对价。根据公平原则，遵循权利义务相统一的基本理念，合作方在协商不成时，应优先按照约定的投资比例确定后续追加投资的比例。没有约定投资比例的，则应当按照约定的利润分配比例确定增加成本的负担。

（二）建筑面积减少时的分配规则

实际建筑面积减少的问题，实质为风险和损失的承担问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”故此处遵循层层递进的三个规则，只有在无法适用在先规则的情况下，方能适用在后的规则。

1.合作方协商确定。当事人协商一致确定是解决合同争议的首要规则，该合意既可是预先在合作合同中达成的约定条款，亦可是事后达成的补充协议。

2.按照合作方的过错确定。合同法中的过错责任原则，是指一方违反合同规定的义务，不履行和不适用当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。[3]过错作为违约责任的归责原则包含两层含义：第一层含义为，以过错作为当事人违约责任成立的构成要件。确定当事人构成违约，不仅要存在违约行为，而且需考虑违约当事人在主观上有无过错。如果当事人对违约行为的发生不存在过错，如不可抗力的情形，则虽有违约行为的发生，违约当事人也不构成违约责任。第二层含义为，在违约责任确立后，以过错作为确定责任范围和大小的依据。这其中就包括因违约而发生损失时，各方当事人应根据其过错承担相应的损失，以及赔偿因此给对方造成的损失。房地产合作开发中出现实际建筑面积小于约定面积，除不可抗力或情事变更原因外，通常是因合作一方或双方的违约行为造成的。此时如果当事人不能就减少的建筑面积分配达成合意，原则上根据各方的过错进行处理。

3.按照约定的利润分配比例确定。通过利润分配比例决定损失承担数额，主要适用于两种情形：一是因不可归责于当事人的事由而造成实际建筑面积小于合作开发房地产合同中约定的建筑面积，且当事人事后协商不成；二是当事人对于实际面积的减少虽有过错，但该过错无法确定，且当事人不能就此达成补充协议。就此情形下的损失分担问题，在司法解释的制定中主要存在三种处理意见：第一种意见认为，应当根据公平原则确定。第二种意见认为，应当根据合作各方的投资比例确定。第三种意见认为，应当根据合作各方约定的利润分配比例确定。最终采纳的是第三种意见。[4]根据民法的基本理论和原则，在确定民事主体应承担的民事责任时，如果各方均无过错，则应当根据公平原则进行处理。但何为公平原则的确定标准和考量因素，理论和实践中争议较大，为限制法官的自由裁量权，司法解释将其具体限定为当事人约定的利润分配比例。因为，房地产项目的合作开发以共享利润和共担风险为基本特征，而合作的结果必然是盈利、亏损或持平三者居一。从这一角度来讲，利润的享有和损失的分担的本质是相同的，既然盈利时按照一定的标准进行分配，则亏损时也应按此标准进行分担，从而体现权利义务的相互统一。

【拓展适用】

一、名为合作开发实为土地使用权转让的合同

土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

（一）合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的联系

合作开发房地产合同与土地使用权转让合同通常为要式合同，其处分的标的均是国有土地使用权，参与的合同主体一方均须合法享有该幅土地的使用权或其处分权。两者最大的联系在于，房地产合作开发是土地使用权转让的一种特殊形式，在房地产合作开发中常常发生土地使用权的转让。房地产转让，既包括土地使用权的转让，又包括房屋所有权的转让，根据《城市房地产管理法》第37条的规定，其具体指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。所谓的“其他合法方式”，根据建设部[5]《城市房地产转让管理规定》第3条第2款的规定，既包括以房地产作价入股、与他人成立企业法人，而使房地产权属发生变更的情形，又包括一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的情形。《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条前段规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》就土地使用权变更登记手续对合同效力的影响则发生了明显转变。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。但在各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产的情况下，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。这也与《合同法司法解释一》第9条关于物权登记不影响合同效力的规定的精神相一致。

（二）合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的区别

房地产合作开发与土地使用权转让最主要的区别在于合同目的不同，而合同目的不同的本质及关键表现则在于当事人是否共担风险。房地产合作开发主要是在一方有地无钱，另一方有钱无地的情况下产生的。合作方通过投入一定的资金和资产，共同从事投资行为，各方之间是一种平行的合作关系。至于该投资行为最终是盈利还是亏损，则是合作各方在签订合作开发房地产合同时无法也不可能确定的。土地使用权转让则由原权利人一方转移用益物权，受让人一方支付相应的价金，双方之间是一种相对的买卖关系。转让人转让土地使用权能否盈利以及所能取得的利润在转让合同签订时即已确定，受让人在受让土地使用权后因市场风险而遭受的任何损失均与转让人无关。从另一个角度考察，土地使用权权属的转变是房地产合作开发的常态，但非强制性要求。未将土地使用权变更登记至项目公司名下的，不影响合作开发合同的效力，尤其在合作一方仅以金钱方式分配利润的情况下，可能合作始终均未发生土地使用权的移转。而土地使用权转让的合同目的即在于移转该权利，当事人签订合同后，必然会办理土地使用权的变更登记，此为土地使用权转让的常态。当然，未办理物权登记的，亦不影响转让合同的效力，受让方可依据合同要求转让方办理变更登记，并可在实际变更不能时以根本违约和不能实现合同目的为由请求解除合同，追究转让方的违约责任。

（三）合作开发房地产合同向土地使用权转让合同的转化

根据《城市房地产管理法》第39条第1款第（2）项的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。该规定的立法旨意在于防止土地的“空倒”和炒卖地皮行为，而对房地产转让设置了开发条件。为了规避该规定，实践中转让双方往往采用合作开发的名义，实际的受让人并不承担经营风险，而只收取固定“利益”作为转让土地使用权的对价。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，当事人意思的外在表现形式与内在真实意思并不一致的情况下，应当以真实意思确定当事人法律关系的性质。对该条规定进行理解和适用时应注意以下几点：第一，对于“不承担经营风险”的认定，应当以当事人权利义务的实质作为判断标准，而不应拘泥于合同中是否有关于不承担风险的明确约定。第二，对于“固定利润”的理解，其实质为土地使用权转让的对价，通常为金钱，但也可以为实物，或者其他有形与无形资产。第三，对于该实质的土地使用权转让合同的效力，应当以法律法规和司法解释规定的有效要件为判断标准，不具备法定转让条件时，应依法认定转让行为无效。

二、名为合作开发实为房屋买卖的合同

房屋买卖合同，又称商品房销售，根据建设部《商品房销售管理办法》第3条的规定，包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房现售应当符合以下七个方面的条件：（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（4）已通过竣工验收；（5）拆迁安置已经落实；（6）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（7）物业管理方案已经落实。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。我国对商品房预售实行预售许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。商品房预售应当符合以下四个方面的条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这说明商品房预售许可证是开发商与买受人订立商品房预售合同的前提条件，否则，所订立的合同无效。虽然在起诉前未取得商品房预售许可证，但在一审判决前已取得的，也可以认定合同有效。

由于实践中的房屋买卖行为并不一定都符合法律法规设定的前述条件，买卖双方为了规避法律的规定，便采取了合作开发房地产的形式，并以利润分配的名义达到转让房屋权利的目的。名为合作开发实为房屋买卖的合同，其本质为以合法形式掩盖非法目的的行为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”对该类合同进行认定时，应注意对“不承担经营风险”和“只分配固定数量房屋”条件的理解。固定数量房屋，具体指固定的房屋间数，或者固定的房屋面积。当事人约定分配固定间数的房屋，往往也是根据其投资比例而应得房屋建筑面积来确定的。房屋分配本身实为合作开发中的一种收益分配，在分配之前必然要先行扣减开发成本和投入。如果开发本身发生了亏损，则合作建成的房屋需用于抵债，而无所谓由合作方进行分配。合作一方无论项目是否盈亏，均可分配固定数量的房屋，其本质不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的法律特征，应根据当事人的真意将合同认定为房屋买卖合同。

三、名为合作开发实为借款的合同

借款合同，根据《合同法》第196条的规定，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”这说明司法实务中处理相关问题的思路还是根据案件的实际情况和本质特征来处理，并不是以当事人之间所订立合同名义，而所追求合同的主流内涵。

我国对金融行业实行特许经营，信用集中于银行，非金融机构不得经营信贷业务。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条确立了企业拆借无效的司法处理原则，该条第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”由于对企业之间借贷的明令禁止，银行贷款又需要提供担保并有繁琐的程序，房地产企业需要融通资金时，往往采取合作开发的名义向企业或个人借款。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，正是为规制该类规避法律的行为而产生的。对该条进行适用时，重点在于对“不承担经营风险”和“只收取固定数额货币”的理解。对于前者的认定与名为合作开发实为土地使用权转让的合同并无不同，对于后者其实质为借款利息。如果当事人约定收取的货币数额与合作开发利润相挂钩，如根据项目收益的特定比例来获取回报，提供资金的一方能否收回成本以及获利的高低取决于开发经营的具体情况，则应认定其承担经营风险。而如果合作一方对于固定数额货币的收取，并不取决于房地产项目开发经营的实际盈亏结果，而已事先由当事人明确约定，则该合同不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征。此时，应当根据合同的实质以及当事人的真实意思，将其认定为借款合同。

四、名为合作开发实为房屋租赁的合同

房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。根据《城市房地产管理法》第54条和第56条的规定，房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。同时，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，还应当将租金中所含土地收益上缴国家。

实践中，存在着一种合作合同，其约定无论项目盈亏，提供资金的一方当事人均得以使用固定数量的建成房屋，而且往往对房屋的使用期限、具体位置等进行了约定。此类合同中当事人的真实意思并非共同投资、共享利润和共担风险，而是将一方的资金投入作为日后取得建成房屋使用权的对价。故此，应当根据当事人的真实意思来认定双方法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”该条规定的租赁合同标的具有特殊性，即租赁的房屋本身尚未兴建或仍未建成，因而这种租赁显然具有预租性质，可以称为房屋预租合同。但是，租赁物本身是明确和特定的，当事人一般会明确约定供使用房屋的面积、套数、方位，甚至在建造图纸中圈定。对于该类合同的效力认定，应当按照《合同法》总则以及分则中对于租赁合同的具体规则进行把握。尤其应当注意的是，该类租赁合同往往不符合前述《城市房地产管理法》关于房屋租赁备案以及上缴土地收益的规定，但只要不违反法律法规的效力性强制性规定，即便合同本身存在一定的违法性，亦应认定合同有效。毕竟，管理性规定的违反，并不损及国家和社会公共利益，可以通过行政处罚的方式解决，而不至于影响私法行为的效力。

【典型案例】

长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案

上诉人（原审原告）：长治市华茂副食果品有限公司，住所地：山西省长治市北关街1号。

法定代表人：刘华川，该公司董事长。

委托代理人：田锐华，北京市华茂硅谷律师事务所律师。

委托代理人：韩挺，北京市汉衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长治市杰昌房地产开发有限公司，住所地：山西省长治市长兴中路302号。

法定代表人：苏福伦，该公司董事长。

委托代理人：高原，北京市中瑞律师事务所律师。

委托代理人：张树勤，山西双师律师事务所律师。

〔基本案情〕

上诉人长治市华茂副食果品有限公司（以下简称华茂公司）与上诉人长治市杰昌房地产开发有限公司（以下简称杰昌公司）合作开发房地产合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2005年6月5日作出（2005）晋民初字第1号民事判决。华茂公司、杰昌公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年9月20日进行了开庭审理。华茂公司的法定代表人刘华川及委托代理人田锐华、韩挺，杰昌公司的法定代表人苏福伦及委托代理人高原、张树勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2001年8月22日，山西省长治市建设局根据长治市城区副食果品公司《关于华茂商业园区开发改造方案的报告》向山西省长治市人民政府请示，山西省长治市计委于2001年11月28日以长计投字（2001）216号批复同意长治市城区副食果品公司对华茂小区进行开发，项目总建筑面积43787平方米。2001年12月31日，山西省长治市建委为长治市城区副食果品公司核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。2002年1月12日，山西省长治市人民政府办公厅以长政办发（2002）1号通知对华茂商业园区进行拆迁改造。2002年3月28日，长治市城区副食果品公司变更登记为长治市华茂副食果品有限公司，该公司变更登记前后的法定代表人均为刘华川。2002年4月21日，杰昌公司注册成立，法定代表人为刘华川。2002年4月27日，山西省长治市计委以长计投字（2002）172号通知同意华茂商业园区一期工程超市购物中心建设，建筑面积为28380平方米。

2002年5月25日，华茂公司、苏福伦、香港益群企业贸易有限公司（以下简称香港益群公司）签订《协议书》约定合作开发华茂商住园，但该协议未履行。2002年7月6日，华茂公司、苏福伦、香港益群公司、陈培森签订合作开发华茂商业园区项目的《房地产合作开发协议书》约定，各方一致同意合作开发建设华茂商业园区项目，各方的权利和义务通过本协议予以规范。主要条款有：一是原华茂商业园区项目已经长治市长计投字（2001）216号、长建发（2001）136号、长政办发（2002）1号、长计投字（2002）172号等文件批准，并办理了选址字58号建设项目选址意见书和长投2001年编号用地66号建设用地规划许可证。现因项目建设需要，经三方友好协商，增加苏福伦、香港益群公司对该项目进行开发建设。二是项目用地范围中包括华茂公司自有出让土地，即长治国用（2001）字第044号土地使用面积15293.9平方米及长治国用（2001）字第014号土地使用面积2451.2平方米。三是开发方式为各方商定以杰昌公司作为对华茂商住步行街改造建设的项目公司；对杰昌公司的股东股权进行变更；华茂公司应配合苏福伦、香港益群公司在本协议签订后办理杰昌公司股东变更登记手续，所发生的费用，由苏福伦、香港益群公司支付。四是开发条件为根据华茂商住步行街建设规划，该项目分两期建设并由苏福伦、香港益群公司具体实施。华茂公司负责将原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司改造建设经营，负责办理杰昌公司开工前政府所有批文；华茂公司长治国用（2001）字第044号土地面积15293.9平方米和长治国用（2001）字第014号土地使用面积2451.2平方米，纳入杰昌公司对华茂商住步行街整体开发建设；土地变更手续在拆迁协议签订后统一办理；华茂公司按一、二期开发进度负责该部分土地地上建筑物的拆迁补偿安置及“三通一平”，并承担由此发生的费用（拆迁保证金、搬迁、拆除、清运）；华茂公司协同办理杰昌公司的股权变更手续和办理杰昌公司房地产开发经营的资质，所需费用由苏福伦、香港益群公司承担。苏福伦、香港益群公司负责除华茂公司提供项目建设用地以外部分土地的拆迁、安置及费用，并交纳该部分所需补交的土地出让金，负责除华茂公司承担的费用之外的本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，负责杰昌公司具体运作，并对本项目整体进行规划设计、施工、销售，负责对其费用及项目公司注册资金的投入。五是分配与销售为华茂公司分得项目总建筑面积11070平方米房产，其中一期为商场3700平方米〔作为对华茂超市长治国用（2001）字第014号宗地及其上部建筑物的拆迁补偿安置的全部费用〕、独立店面500平方米、住宅2205平方米；二期为商场1000平方米、独立店面1500平方米、住宅2165平方米；项目开始运作，拆迁公告发布时，即由杰昌公司与华茂公司按照以上条件签订拆迁安置协议，具体补偿房产的位置、层次，在项目总图中商定；除补偿华茂公司11070平方米的房产外，其余的房产全部归苏福伦、香港益群公司所有；各方所得房产相对集中、好坏搭配，并按物业管理条例由各方各自承担应交的各项费用。协议还约定了房产销售、违约责任和期限等。

根据上述协议，2002年7月7日，杰昌公司的股东由刘华川、李钦定、李淑珍变更为刘华川、苏福伦和陈培森，法定代表人由刘华川变更为苏福伦。2002年11月20日，杰昌公司以出让的方式取得19983.19平方米的土地使用权。2002年10月25日，杰昌公司向山西省长治市城区计委申请：杰昌公司通过报名等程序取得了市政府挂牌出让华茂项目土地的开发权，与土地部门签署了国有土地使用权出让合同，交纳了土地出让金并办理了国有土地使用证；杰昌公司对项目的规划设计进行了优化调整，项目总建筑面积为74464平方米，分两期建设……特申请变更立项，确立杰昌公司为项目开发主体，并申请将项目名称由“华茂商业园区”变更为“假日阳光广场”。

2002年11月1日，杰昌公司与华茂公司签订《拆迁安置协议》。主要约定：根据《长治市房屋拆迁管理实施办法》的规定及《房地产合作开发协议书》第五条第一款之约定，在坚持公平、守信的原则下，双方就拆迁安置中的有关事项，签订如下协议：杰昌公司将严格按照原《房地产合作开发协议书》第五条之规定对华茂公司拆迁房屋进行安置补偿，鉴于华茂公司流动资金欠缺及目前拆迁工作中遇到的实际困难，双方协商同意，在原协议基础上，华茂公司减少分取项目一期的住宅建筑面积800平方米，由杰昌公司按每平方米建筑面积1000元的价格进行现金补偿，即华茂公司分得项目总建筑面积10270平方米（原为11070平方米）及现金补偿80万元。补偿房屋应相对集中，好坏搭配，具体补偿房产的位置、朝向、层次，在项目设计文件批准定稿后，在设计平面图纸中商定。本协议签订后，华茂公司即可将其长国用（2001）字第044号土地面积15293.9平方米的土地使用权人变更为杰昌公司，待二期拆迁开始时，将长治市国用（2001）字第014号土地面积2451.2平方米的土地使用权人变更为杰昌公司。本协议签订后，华茂公司需按原《房地产合作开发协议书》之规定，按项目建设进度对其用地范围内的地上建筑物进行拆除和场地三通一平，并承担相应的费用和责任。该协议还约定了定金、土地使用证、建筑许可证、房屋所有权证等内容。

2002年12月31日，山西省长治市计委根据杰昌公司的申请以长计投字（2002）604号批复：项目名称由原“华茂商业园区”更名为“假日阳光广场”；建设单位由华茂公司变更为杰昌公司；建设规模及主要内容：工程总用地面积19983平方米，总建筑面积74464平方米；总投资及资金来源：该项目总投资7500万元，资金全部由杰昌公司自筹解决。2003年6月19日，杰昌公司领取建设工程规划许可证。2003年8月11日，山西省长治市计委以长计投字（2003）328号通知，同意将“假日阳光广场”项目更名为“凯旋都汇广场”。

2003年11月8日，华茂公司与杰昌公司签订《补充协议书》，双方根据《房地产合作开发协议书》和《拆迁安置协议》，就项目分配补偿等具体问题协议如下：一是双方在项目运作过程中，应遵守互惠互利、诚实信用、合法等原则，涉及双方利益的事宜应互相透明，及时沟通协商；二是补偿给华茂公司的房产面积、位置及其他要根据《拆迁安置协议》的约定进行补偿，具体补偿的类型、方位、面积、层次为：大小商场及店铺补偿面积、位置编号按双方签字的“建筑平面位置分配图”（附件一）及“商业补偿面积及位置编号表”（附件二）执行，住宅补偿面积位置编号按双方签字的“住宅补偿面积及位置编号表”（附件三）执行。协议还对设计变更相关事项约定：双方同意项目整体根据深圳设计装饰工程有限公司绘制的，并经长治市建设管理部门审批的全套施工图纸施工；杰昌公司应将立项文件、一书两证、施工许可证复印件在协议签订后15日内提交华茂公司一份备存；杰昌公司补偿给华茂公司的所有房产，按回迁安置对待，并协助华茂公司办理产权证及土地使用权证手续；华茂商业园区由杰昌公司整体开发，该园区的整体投资、规划、设计、建设、销售等均由杰昌公司负责；但根据合作原则，对上述问题，杰昌公司应及时与华茂公司沟通，涉及补偿华茂公司房产的设计、建设施工等相关问题，杰昌公司必须征求华茂公司意见，并取得华茂公司认可，不得自作主张，损害华茂公司利益；本协议与2002年7月6日合作协议及以前双方签订的协议具有同等法律效力；本协议与以前协议不一致或有矛盾的，以本协议为准。

根据双方当事人的协议以及政府部门的批准文件，杰昌公司对该项目进行了开发。华茂公司在与杰昌公司就房产分配签订补充协议后，才知道杰昌公司开发面积由43787平方米增加为71549.8平方米，作为合作开发主体请求就增加面积进行分配，为此双方发生纠纷。

2004年9月22日，华茂公司向山西省长治市中级人民法院起诉，杰昌公司提出管辖权异议。2004年11月20日山西省高级人民法院以（2004）晋立民终字第77号裁定本案由山西省高级人民法院提审。华茂公司起诉称，华茂公司作为开发单位开发华茂商业园区项目，是经山西省长治市改革发展计划委员会以长计投字（2001）216号立项批准的，开发建设规模总面积为43787平方米。华茂公司为开发该项目，成立了杰昌公司，并办理了相关开发手续。2002年7月6日，根据山西省长治市人民政府有关文件，华茂公司作为土地投资合作者，与苏福伦、香港益群公司、陈培森签订了合作开发华茂商业园区项目的《房地产合作开发协议书》。协议签订后，华茂公司出于对合作方的信任并根据协议，为杰昌公司办理了变更注册登记和土地变更手续。双方根据《房地产合作开发协议书》，针对为华茂公司分配的房地产定位及相关问题，又签订了《拆迁安置协议》，在该协议中同时还约定华茂公司提供的26.62亩土地上的建筑物由华茂公司自己拆迁。

杰昌公司作为合作方苏福伦、香港益群公司、陈培森的合作代表和该项目的项目公司，在经营过程中违反双方合作原则，对涉及该项目的重大事项，对华茂公司既不公开，也不透明。如办理该项目的后改文件资料、设计图纸及相关资料及变更项目名称等重大事项，均由杰昌公司擅自行事，既不征求华茂公司意见，也不向华茂公司提供，更不告知华茂公司。在2003年9月份之前，华茂公司多次提出异议，并就给华茂公司分配房地产和定位问题，曾反复多次要求杰昌公司提供全套图纸及相关资料，杰昌公司拒不提供。后经华茂公司咨询才发现给华茂公司分配的商场设计高度不合理，项目名称已被杰昌公司单方变更为“凯旋都汇广场”，为此双方发生纠纷。2003年11月8日，双方签订了《补充协议书》，该协议确定了双方运作原则，并对当时发生的部分争议问题和相关问题达成了协议。但在协商签订该协议时，杰昌公司故意隐瞒了该项目建设规模已变更增加为71549.8平方米的重要事实。杰昌公司未根据《补充协议书》第五条第2项约定，于2003年11月18日才向华茂公司提供了该项目全套设计图纸和相关审批文件。由此发现杰昌公司不仅单方变更了该项目名称，同时在华茂公司开发使用土地面积不变的情况下，将原开发建设规模总面积43787平方米单方增加到71549.8平方米，其中比原来增加27762.8平方米，增加比例占61.2%。该增加的面积是在华茂公司所投资的26.62亩土地上增加和以该投资土地作为抵押向银行贷款形成的，无疑华茂公司的贡献是主要的。根据合作和公平原则及贡献大小，杰昌公司应按新增面积的50%的比例并按好坏位置、层次搭配原则和各类房产面积比例，为华茂公司再增加分配房产面积13881.4平方米。同时认为杰昌公司变更该项目名称，属单方违约，也是对华茂公司合法权益的损害。故请求：1.判令杰昌公司在双方签订的《房地产合作开发协议书》和《补充协议书》基础上，对其单方扩大建设规模增加的开发建设面积27762.8平方米，按50%的比例和各种类型房产面积比例，为华茂公司按照好坏位置、层次搭配原则增加分配面积共计13881.4平方米，其中住宅面积5480.38平方米，独立店铺2508.37平方米，大小商场5894.04平方米；2.判令杰昌公司对合作项目决策的重大事项和全部预销售活动，由双方共同签字盖章办理手续，避免判决结果难以实现；3.判令杰昌公司恢复双方协议项目名称“华茂商住步行街”，停止和取消其单方变更的项目名称“凯旋都汇广场”及以该项目名称进行的预销售活动，并赔偿华茂公司经济损失100万元。

杰昌公司答辩称，双方没有合作开发的合同法律关系，而是一种房屋拆迁、安置、补偿的合同法律关系。一是华茂公司无权分得《拆迁安置协议》及《补充协议书》之外的开发房屋面积的13881.4平方米。双方订立的《拆迁安置协议》标志着形式上的房地产合作开发关系的终止和实质上的房屋拆迁、安置、补偿关系的确立。《房地产合作开发协议书》名称上称为合作，但在其内容中并没有各方出资和所占比例的任何约定，不存在共同投资、共同经营、共担风险、共享盈余的房地产合作关系。双方的权利义务关系确立为《拆迁安置协议》中的拆迁人与被拆迁人之法律关系。开发过程中，杰昌公司对所有的被拆迁人（包括华茂公司）全部给予了安置和补偿，有些已经履行完毕，有的正在履行。华茂公司虽然曾经作为项目开发主体，有别于其他被拆迁人，但其全部利益已经在《拆迁安置协议》和《补充协议书》中得到了完全的安置和补偿。华茂公司现在不是杰昌公司的股东，因此，其无权干涉公司的决策和经营，更无权处分协议约定以外的开发房屋面积。根据《房地产合作开发协议书》约定原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司，证明了开发项目已经变更为杰昌公司。《补充协议书》是对《拆迁安置协议》中双方对拆迁与被拆迁法律关系的再次认可。杰昌公司增加面积是从多方面加大了投入，是公司经营行为的结果。如果重新规划、设计在实施过程中出现了问题，导致公司经营亏损，华茂公司是否也要按照凭空来的50%的比例分担经营亏损呢？二是华茂公司提出“7·6”协议的前提是项目总面积为43787平方米不符合事实。双方签订协议前，对项目面积的增加早就达成了一致。签订“7·6”协议是在对原方案进行变更的前提下进行的，相关的变更手续也是华茂公司配合办理的。因此，华茂公司以项目面积增加为由要求多分房地产毫无道理。三是华茂公司的起诉已超过法定的除斥期间。华茂公司起诉杰昌公司要求增加分配面积的另一个理由是原协议“明显不合理不公平”，华茂公司法定代表人刘华川早在2002年10-12月间就亲自到有关部门参与办理了相关事项的变更手续，从这个时间起算，华茂公司也以自己的行为放弃了此项权利。四是华茂公司无权要求杰昌公司在本项目进行整体规划、设计、销售等环节上对其尽告知义务或履行签字手续。根据《房地产合作开发协议书》约定杰昌公司对本项目整体进行规划、设计、销售，并负责对其费用及项目公司注册资金的投入。更何况项目公司是有限责任公司，重大决策事项只对其公司的股东负责，而华茂公司并非杰昌公司的股东。五是华茂公司主张赔偿100万元没有任何依据，相反其应当赔偿杰昌公司巨额经济损失。杰昌公司既没有侵权行为，也没有违约行为，不存在给华茂公司赔偿的问题。综上，华茂公司无视大量的双方为拆迁安置、补偿合同法律关系的客观证据，以自己现在仍然属于房地产合作开发项目的合作主体为由主张增加13881.4平方米，超出了《拆迁安置协议》和《补充协议书》确立的补偿和安置面积的范围，其请求没有事实依据和法律依据。并且华茂公司的起诉超过了法定的除斥期间，依法应当驳回华茂公司的起诉，维护杰昌公司的合法权益。

〔一审裁判要旨〕

一审法院经审理认为，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森于2002年7月6日签订的《房地产合作开发协议书》，华茂公司、杰昌公司分别于2002年11月1日签订的《拆迁安置协议》以及2003年11月8日签订的《补充协议书》，均系各方的真实意思表示，且各方均无异议，其法律效力应予确认，各方均应严格履行。根据《房地产合作开发协议书》中确定，华茂公司作为合作开发的主体共同签订了协议，且约定了其应履行的义务，即拆迁地上建筑物，达到“三通一平”，并承担由此发生的费用等内容，由此应认定华茂公司系该项目的合作开发主体。《房地产合作开发协议书》同时约定了以杰昌公司作为对“华茂商住步行街”改造建设的项目公司。原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司改造建设经营；除华茂公司承担“三通一平”的费用外，由苏福伦和香港益群公司负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，并负责杰昌公司具体运作和对本项目整体进行规划设计、施工、销售。对于房产的分配，规定除补偿华茂公司11070平方米的房产外，其余的房产全部归苏福伦和香港益群公司所有。由此证明华茂公司应分得的房产面积已确定为11070平方米。为履行《房地产合作开发协议书》而成立的项目公司杰昌公司根据该协议与华茂公司就分配的房产面积及具体位置达成了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，双方均应严格履行。

杰昌公司并非《房地产合作开发协议书》的一方当事人，而是作为合作各方成立的项目公司，负责对该项目进行规划设计、施工、销售。杰昌公司在对项目规划设计进行优化调整的基础上，将原建筑面积由43787平方米增加为71549.8平方米，并报经有关部门批准实施。其增加的面积是由杰昌公司在投入相同的土地上增加投资，优化设计而形成的，华茂公司仍是出让的26.62亩土地，并未增加其他投资。虽然华茂公司是合作开发的主体，但应分面积在《房地产合作开发协议书》中已确定为11070平方米；且在开发过程中华茂公司也与杰昌公司就其应分配的建筑面积又签订了《补充协议书》，进一步确定了其应得到补偿的房产面积和具体位置，故华茂公司请求对增加面积进行分配，理由不足。华茂公司称杰昌公司单方增加房产面积，致使所应分配的商场出现高度不合理、采光不足等问题，属履行合同过程中的违约问题，并非华茂公司增加分配房产面积的理由。但是鉴于在杰昌公司开发前，华茂公司已经做了一些前期的开发工作，在该项目的开发过程中，华茂公司作为合作一方又履行了《房地产合作开发协议书》规定的合作义务，根据公平和诚实信用原则，就杰昌公司开发中增加的面积可酌情对华茂公司进行适当补偿。

华茂公司诉请的对合作项目决策的重大事项和全部预销售活动由双方共同签字盖章、办理手续的请求，因华茂公司是与苏福伦、香港益群公司、陈培森签订的《房地产合作开发协议书》，该协议中合作方并未包括杰昌公司，杰昌公司只是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且开发协议也赋予了杰昌公司相应的权利，华茂公司的诉请于法无据，不予支持。在开发过程中，杰昌公司将项目名称变更为“凯旋都汇广场”，是经过山西省长治市计委批准的，华茂公司请求恢复原“华茂商住步行街”的名称的理由不当，其因此请求赔偿造成的100万元经济损失，一审庭审中未提供相应的证据，也不予支持。

综上，华茂公司虽然是合作开发的主体，但其应分配的面积已在三份协议中确定，予以确认。杰昌公司作为开发的项目公司，对开发过程中增加的面积应归自己所有，但鉴于华茂公司作为该项目的合作一方，根据合作协议履行了自己的义务，从公平和诚实信用原则考虑，杰昌公司应酌情将增加面积27762平方米的20%给华茂公司作适当补偿，具体位置可根据好坏搭配的原则确定；对华茂公司的其他诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第五条、第八条和第六十条之规定，判决：（一）杰昌公司从增加的面积中补偿华茂公司5552平方米，其中住宅面积为2166平方米，独立店铺为1000平方米，大小商场为2386平方米；（二）驳回华茂公司的其他诉讼请求。案件受理费74087.15元，由华茂公司负担44452.15元，杰昌公司负担29635元。

〔当事人上诉及答辩意见〕

华茂公司和杰昌公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

华茂公司上诉称，一审判决不符合事实，应予改判。请求：1.依法撤销山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决，并改判：（1）杰昌公司对其单方扩大建设规模增加的开发建设面积27762.8平方米，按50%的比例和各种类型房产面积比例，为华茂公司按照好坏位置、层次搭配原则再行增加分配面积共计13881.4平方米，其中，住宅面积增加5480.38平方米，独立店铺增加2508.37平方米，大小商场增加5894.04平方米；（2）杰昌公司将项目名称恢复为“华茂商住步行街”并停止以其单方变更的项目名称“凯旋都汇广场”进行的预销售活动；（3）杰昌公司赔付华茂公司经济损失100万元；（4）合作项目的重大决策事项和全部销售活动由合作双方共同办理手续，避免合作分配和判决结果难以执行；2.杰昌公司负担一、二审的全部诉讼费用。

主要事实和理由：（一）杰昌公司是本案房地产合作开发项目合同义务的直接承担者和合作主体，其有义务就新增加的建筑面积给华茂公司重新分配。华茂公司作为本案合作开发的主体已经履行了合作协议规定的合作义务。杰昌公司名义上是项目公司，但其直接被苏福伦、陈培森、香港益群公司所掌握和控制，在《房地产合作开发协议书》的履行过程中，杰昌公司既代表苏福伦、陈培森和香港益群公司履行他们在《房地产合作开发协议书》项目下的各项义务，又直接代表苏福伦、陈培森、香港益群公司与华茂公司签订与合作事项有关的各项补充协议，并且所有工作都是由杰昌公司以合作主体运作的。1.《房地产合作开发协议书》中明确规定由苏福伦、香港益群公司负责杰昌公司的具体运作。2.苏福伦和陈培森是杰昌公司的控股股东，占杰昌公司98%的股份；陈培森同时又作为香港益群公司的名誉股东在杰昌公司代表香港益群公司行使权利。3.《房地产合作开发协议书》中约定由苏福伦、香港益群公司所承担的义务包括负责除华茂公司提供项目建设用地以外部分土地的拆迁、安置及费用，缴纳该部分所需补交的土地出让金，以及负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入等，实际上都是由杰昌公司履行的。4.《房地产合作开发协议书》签订后，就该合作协议的未尽事宜，各方又分别签订了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，这两份协议都是杰昌公司代表苏福伦、陈培森、香港益群公司与华茂公司签订的，特别是在《补充协议书》中多次提到双方的合作关系。5.在山西省长治市城区人民政府所出具的《关于华茂公司和杰昌公司反映的有关问题协调会议纪要》中，杰昌公司也明确承认双方是合作关系，并表示要信守协议，在一审中提交的证据目录中也承认双方的合作关系。综上，无论在事实还是书面协议方面，杰昌公司都已经代替了苏福伦、陈培森和香港益群公司成为《房地产合作开发协议书》的一方当事人，因此，其有义务直接承担本案合同责任并就新增加的建筑面积给华茂公司重新分配。

（二）26.62亩开发使用土地是华茂公司的合作投资土地，不是杰昌公司以出让方式取得的土地。该项目中总共使用土地35亩，其中26.62亩（占76.06%）开发使用土地，是华茂公司根据双方签订的《房地产合作开发协议书》自行承担拆迁安置费用，达到“三通一平”以自有出让土地及合作投资的方式过户在杰昌公司名下的，是双方合作的真实体现，并非杰昌公司以出让方式取得的。

（三）合作项目规模变更而增加的27762.8平方米建筑面积是双方投资形成的财产。项目规模变更后增加的27762.8平方米建筑面积是在已确定的开发土地上形成的，合作项目面积增加，华茂公司投入的土地的价值也随之增值，没有华茂公司前期土地的投资，就不能有现在增加的建筑面积。且同样面积的土地上增加建筑面积，必然加大项目的容积率，减少绿化面积及公共设施，客观上减损了华茂公司原来应分得建筑面积的经济价值。

（四）本案房产项目增加的27762.8平方米建筑面积，双方在协议中并没有约定如何分配，理应由合作双方共同所有。

（五）对项目规模变更后增加的27762.8平方米建筑面积，应当按照公平原则及贡献大小的原则为华茂公司再行分配50%的房产。1.在合同履行过程中，华茂公司以自有土地作为出资，履行了提供建设用地、支付土地出让金、进行拆迁安置、负责“三通一平”以及办理手续等义务，实际出资的市场价值超过6400万元。杰昌公司及其股东的实际投入却很少，只是在开发初期有少量的资金投入，建设项目开始后，款项来源主要是房产预售的销售款和银行贷款及施工单位的垫资，而这些运作如果没有华茂公司先期的土地投资是不能实现的。2.即使把杰昌公司规划中所称的总投资7500万元全部作为其实际投入，与华茂公司实际投入的6400万元比较，双方总的投资比例也已经达到54%和46%。华茂公司仅要求在新增加的面积部分按照50%的比例分配，符合法律规定。3.通常的房地产项目合作中，提供建设土地一方所占的分配比例至少占总面积的40%到50%左右，而本案中华茂公司不仅是提供建设土地的一方，还负责绝大部分用地的拆迁事宜。根据惯例及诚实信用原则，华茂公司要求对规模变更后所增加的面积再分得50%的房产是合情合理的。4.华茂公司要求对新增加的建筑面积再分得其中的50%，符合公平原则。

（六）杰昌公司在履行合同过程中有多项违约事实。1.杰昌公司单方面将双方约定的项目名称由“华茂商住步行街”变更为“凯旋都汇广场”，严重损害华茂公司的利益，已构成违约。“华茂”是华茂公司十余年努力精心打造的商业品牌，是华茂公司的无形资产。在本案合作项目中使用该名称，具有重大的商业广告价值，因此是华茂公司与其合作者合作的前提条件之一。杰昌公司未经华茂公司同意，擅自将项目名称变更，使华茂公司本应获得的巨大的广告效益化为乌有，给华茂公司造成重大经济损失，因此，华茂公司要求杰昌公司将项目名称恢复为“华茂商住步行街”并赔付华茂公司的经济损失不少于100万元。2.杰昌公司无权单方变更合作项目的规模增加总建筑面积，也已经构成违约。根据《房地产合作开发协议书》和《补充协议书》中确定的合作原则，“华茂商住步行街”由杰昌公司整体开发，但对整体投资、规划、设计、建设、销售等问题，杰昌公司应及时与华茂公司沟通，杰昌公司不得自作主张，损害华茂公司利益。因此，杰昌公司自行向山西省长治市计委申请变更总建筑面积，既违约又违反了诚实信用原则。

（七）合作项目重大事项依法应当由合作双方办理手续，由于杰昌公司在整个合作过程中的种种欺诈和不诚信行为，已给华茂公司造成精神和经济上的很大损失，足以表明其毫无诚信可言。为防止其继续违规运作，华茂公司有理由要求与杰昌公司就共同涉及合作项目的重大事项和全部预销售活动行使决策权并共同签字盖章加以控制，以确保华茂公司分配利益和判决结果的实现。

杰昌公司上诉称，一审判决第一项错误，应根据本案事实和法律的规定作出改判。请求：1.撤销山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决第一项，改判驳回华茂公司的全部诉讼请求；2.维持山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决第二项；3.华茂公司负担一、二审的全部诉讼费用。

主要事实和理由：（一）一审判决认定华茂公司请求对增加面积分配的理由不足，是正确的，但在判决中适用公平和诚实信用的原则，判决杰昌公司适当补偿华茂公司5552平方米的面积，显然是错误和矛盾的。1.华茂公司履行的义务均是三份协议中约定的义务，没有超出协议约定的范围，以履行这些义务为前提，才可以得到协议书中约定得到的安置补偿11070平方米的面积。因此，一审判决以履行协议约定的义务为理由而主张适用公平和诚实信用原则，从杰昌公司增加的面积中对华茂公司补偿是错误的。2.不存在杰昌公司自行增加面积。所谓增加面积是针对华茂公司原来的设计方案而言的。该协议约定“华茂公司负责办理杰昌公司开工前政府所有批文：长政办发（2002）1号文待苏福伦、香港益群公司规划方案领导批示同意后，10个工作日内办理完毕”。可见对该项目优化设计、增加面积是该协议各方的共识，否则用原来设计方案就可以，还要苏福伦、香港益群公司规划方案何用？而且在杰昌公司完成新的设计方案并上报立项变更的过程中，华茂公司是参与的。从该协议约定及证人杜自美等人的有关证言中可以得到印证。对华茂公司安置补偿11070平方米的面积是在其知情的情况下才确定的，而华茂公司在三份协议确立的权利与义务之外没有任何新的投入，因此，履行约定的义务获得约定的权利，不存在显失公平。3.优化设计、增加建筑面积是各方签订《房地产合作开发协议书》的前提。原立项批文中项目总建筑面积43787平方米，其中地下停车场及相关配套项目幼儿园、老年娱乐中心、物业管理等无法销售的建筑面积共15300平方米，本项目拆迁面积高达2689平方米（实际拆迁面积达到30000多平方米）。按1∶1安置补偿，可销售面积只有43787－15300－26889＝1598平方米。如果不增加项目面积，杰昌公司要亏损，而不获得利润杰昌公司就不会与华茂公司签订协议。在新设计方案完成且新的立项批文下达后，2003年1月23日，华茂公司给杰昌公司总经理苏福伦的公函中提到的“现《假日阳光广场平面位置图》已经城建规划部门认可，项目各层平面图已经定稿”充分说明，华茂公司对新的规划设计和新的项目名称没有提出任何异议。新的项目名称“假日阳光广场”是在新的立项批文中，与增加项目面积、变更项目开发主体、确定资金来源等事项一并下达的。华茂公司不可能只知道项目名称改变，却不知道项目面积增加。而且在《补充协议书》中明确“设计变更相关事项，双方同意项目整体根据深圳设计装饰工程有限公司绘制的，并经长治市建设管理部门审批的全套施工图纸施工。”因此，华茂公司完全知情且没有提出任何异议。4.在民事权益显失公平的情况下，当事人完全可以在法定的期限内请求法院变更或撤销，而华茂公司并没有在法定的期限内请求。而且，从签订《拆迁安置协议》和其后的《补充协议书》的行为来看，华茂公司也是对自己权利的再次确认。

（二）一审判决认定华茂公司并非合作开发协议的一方当事人是正确的，但认定华茂公司属于项目合作开发主体是错误的。1.《房地产合作开发协议书》虽然名称上为合作开发协议，但因为华茂公司既没有投入资金到项目公司共同经营，拆迁后的土地也不是作为投资进入到项目公司，又不愿意承担任何风险，所以实质上华茂公司不具备合作开发的主体资格，其只是将土地转让给了杰昌公司，其权利的获得在该协议中已经被确立为不承担任何风险的拆迁安置补偿之法律关系。一审判决认为该协议中约定了华茂公司应履行的义务，即拆迁地上建筑物、达到“三通一平”并承担由此发生的费用等内容，认定华茂公司系该项目的合作开发主体，是错误的。这些约定不属于合作开发合同要求的必须内容，而是被拆迁人为了转让土地而将生地变为熟地应当履行的约定义务，是华茂公司获得约定的11070平方米面积的前提条件之一。2.《房地产合作开发协议书》主体之间的权利与义务已经通过两种不同的法律关系得到了分解。其一是除华茂公司以外的主体约定将出资进入到杰昌公司，他们的权利义务根据股份出资比例在杰昌公司中体现；其二是华茂公司与变更后的项目开发主体杰昌公司签订《拆迁安置协议》，华茂公司的权利和义务在与杰昌公司的拆迁安置补偿法律关系中得到落实。3.杰昌公司作为该建设项目的项目公司，不仅受让了华茂公司的土地，而且还受让了其他被拆迁主体的土地。被拆迁人的权利已经在《拆迁安置协议》中得到落实。杰昌公司独立承担经营风险，依法只能按公司法的规定由公司变更后的股东承受权利与义务。华茂公司不再占有杰昌公司股份，也就不能认定为项目的合作开发主体。

（三）杰昌公司与华茂公司之间只有唯一的一种拆迁安置法律关系。双方的拆迁安置法律关系在《房地产合作开发协议书》中已经事先约定好，又在《拆迁安置协议》和《补充协议书》中得到了充分的确认。无论是签订协议的主体称谓，还是实体上的权利与义务的细化约定，都充分地证明了双方的权利与义务关系是拆迁安置的法律关系。

〔二审查明的事实〕

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

〔二审裁判要旨〕

本院认为，本案所涉华茂公司和杰昌公司之间是合作开发关系还是拆迁安置补偿关系、杰昌公司是否违约及应否承担违约责任、新增加的面积应该如何处理等三个方面的问题，是双方当事人二审中的争议焦点。

（一）关于华茂公司和杰昌公司之间是合作开发关系还是拆迁安置补偿关系的问题。

从涉案项目的开发建设过程看，在华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森签订《房地产合作开发协议书》之前，华茂公司已提交了《关于华茂商业园区开发改造方案的报告》，并经政府批复同意获得对华茂商业园区进行开发的权利，获得了开发华茂商业园区的建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。为开发建设需要，刘华川等股东在该协议签订前即注册成立了杰昌公司。该项目前期的立项、规划等审批手续均为华茂公司运作的结果，也是该协议签订的基础。该协议明确约定了各方的分工合作内容。华茂公司及杰昌公司提交的证据显示，该项目所占19983.19平方米土地面积中的17762.59平方米，是由华茂公司取得土地使用权的自有土地变更登记至杰昌公司名下，有2220.6平方米土地面积为杰昌公司直接以挂牌出让方式取得。华茂公司依照该协议将其已拥有土地使用权证的自有土地投入到合作项目中。《房地产合作开发协议书》的约定内容和实际履行过程表明，杰昌公司是该项目合作的载体，是为运作双方的合作项目设立的。华茂公司与杰昌公司在《房地产合作开发协议书》中不是合同的相对方，但是，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森作为合同的相对方，约定了该项目开发方式是以杰昌公司作为对“华茂商住步行街”改造建设的项目公司，原改造建设单位由华茂公司变更为杰昌公司；约定除华茂公司承担“三通一平”的费用外，由苏福伦和香港益群公司负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，并负责杰昌公司具体运作和本项目整体的规划设计、施工、销售。且约定“本项目整体竣工并完成销售归物业公司管理后，协议终止，项目公司注销”等内容。此后的《拆迁安置协议》及《补充协议书》内容也都是以《房地产合作开发协议书》为前提，由华茂公司与杰昌公司直接签订的。因此，杰昌公司在该项目合作中具有双重的地位，一方面作为华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森合作开发该项目的项目公司，另一方面随着协议的履行，替代苏福伦、香港益群公司、陈培森成为合作主体，与华茂公司继续进行项目的合作，并先后签订了《拆迁安置协议》及《补充协议书》。

合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。《房地产合作开发协议书》中合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定。合作各方均承担了实际的合作风险。该协议的实质是华茂公司以土地使用权出资，与相对方合作开发。因此，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森之间通过《房地产合作开发协议书》及对该协议的实际履行行为形成合作关系。《房地产合作开发协议书》签订后，就该合作协议未尽事宜，又签订了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，在此，是合作协议的主体，并承担了《房地产合作开发协议书》中苏福伦、香港益群公司、陈培森的权利和义务，负责履行该协议约定的有关内容。因此，华茂公司与杰昌公司之间存在实际合作开发关系。《拆迁安置协议》所确定的内容，是华茂公司与杰昌公司就具体拆迁安置事项形成的另一法律关系。

（二）关于杰昌公司是否违约及应否承担违约责任的问题。

1.杰昌公司单方增加面积是否违约。该项目新增加的27762.8平方米建筑面积在《房地产合作开发协议书》中虽然没有约定，但是杰昌公司对项目重新进行优化设计，并变更立项进行开发建设，均符合《房地产合作开发协议书》关于该项目由苏福伦、香港益群公司具体实施，苏福伦、香港益群公司负责杰昌公司具体运作，并对本项目整体进行规划设计、施工、销售等约定内容的要求，是具体实际履行《房地产合作开发协议书》的行为，不属于单方增加面积的违约行为。

2.变更所争议房地产项目名称是否违约。如上所述，杰昌公司既作为该合作项目实际的合作主体，又作为合作各方运作项目的项目公司，是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且《房地产合作开发协议书》也赋予了杰昌公司相应的权利。在开发过程中，该项目已登记在杰昌公司名下，项目名称曾变更为“假日阳光广场”，华茂公司在往来函件中也实际认可“假日阳光广场”的名称，后杰昌公司报经山西省长治市计委批准又将该项目更名为“凯旋都汇广场”。杰昌公司变更所争议房地产项目名称并不违约。华茂公司请求恢复原“华茂商住步行街”名称的理据不足，其因此请求赔偿造成的100万元经济损失，庭审中也未提供相应的证据，一审法院对此不予支持，并无不当。

（三）关于新增加的面积应该如何处理的问题。

《房地产合作开发协议书》、《拆迁安置协议》是以山西省长治市改革发展计划委员会以长计投字（2001）216号立项批准的开发建设规模总面积为43787平方米的华茂商业园区项目为基础的，该协议中约定华茂公司应分配11070平方米的房产，是依据43787平方米这个前提确定的。《补充协议书》载明“根据2002年7月6日四方签订的《房地产合作开发协议书》和双方签订的《拆迁安置协议》，并根据市、区两级政府协调会议精神，现就项目分配补偿等具体问题，经平等协商达成如下补充协议”，可见，合作各方仍然以原来的《房地产合作开发协议书》和《拆迁安置协议》为依据进行面积的分配补偿，并未就项目优化设计后的71549.8平方米建筑面积中增加部分的分配进行新的约定。华茂公司主张分配多增加的房屋面积，并非以股东身份对项目利润分配的主张，而是依据合作合同关系对《房地产合作开发协议书》有关约定房产分配面积发生变更而提出的请求。新增加的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有。但上述三份协议均未就新增的27762.8平方米建筑面积的分配再予约定，一审法院认为华茂公司请求的合同依据不足，并无不当。

该项目71549.8平方米的建筑面积是以杰昌公司名义报批，政府有关部门以长计（2002）130号文件批复为依据建设的，项目所占19983.19平方米土地面积中的17762.59平方米原来是华茂公司取得土地使用权的自有土地，2220.6平方米土地为杰昌公司直接以挂牌出让方式取得。一审法院根据各方合作情况，对各方未作约定的新增面积，适用公平原则按照20%的比例确定给华茂公司，与参照双方最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行过程中分配面积所占比例的变化等合作项目实际履行情况，综合考虑的结果大致相当，也符合本案实际，可予维持。

综上所述，华茂公司、杰昌公司的上诉请求缺乏有关事实及法律依据，均不予支持。一审判决对部分事实的认定虽不够准确，但对本案的实际处理结果没有造成影响，并不失公平，可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74087.15元，由长治市华茂副食果品有限公司负担44452.15元，长治市杰昌房地产开发有限公司负担29635元。

本判决为终审判决。

规则5：

当事人签订房地产合作投资开发合同时无房地产开发资质，但事后对所存在缺陷予以弥补，所签合作投资开发房地产合同应为有效

——深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案[6]

【裁判规则】

当事人签订房地产合作开发合同时，虽然双方均无房地产开发资质，且合作开发地为国有划拨土地，但双方与具有房地产开发资质的第三方签订三方合作开发合同，缴纳土地出让金改变用地性质，并取得政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，使得双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，则双方之间签订的合作投资开发房地产合同为有效合同，对当事人具有约束力。

【规则理解】

合作开发房地产合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的解释，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该类合同的内涵及特征，已在本书中进行了详细阐述，笔者主要对合作开发房地产合同的效力问题进行探讨。

一、合作开发房地产合同的生效要件

（一）合同的一般生效要件

在商业时代里，财富多半是由允诺组成的，[7]由允诺继而达成合同，将在当事人之间产生法律上的约束力。合同的效力反映了法律对当事人之间合意的评价[8]，如果当事人的意志符合国家意志及社会公共利益，则法律承认其有效，否则便宣告其无效。我国《民法通则》第55条规定了民事行为的一般生效要件，即：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。合同行为作为一种典型的民事法律行为，自应符合《民法通则》的相关规定，此为合作开发房地产合同得以发生当事人所预期效力的基本前提。

（二）合作开发房地产合同的特殊生效要件

合作开发房地产合同作为一种涉及国计民生的特殊合同，除了符合合同生效的一般要件外，还需要满足以下特殊要件：

1.主体要件：应具备相应的房地产开发经营资质。我国法律对于从事房地产开发的主体有着严格的限制条件，不仅设立这类企业的注册标准比一般企业要高，而且国家还规定了严格的市场准入制度。从事房地产开发应具备两个条件：

首先，从事房地产开发经营的企业应当是房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，根据《城市房地产管理法》第30条的规定，应具备以下五个条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第6条对设立条件进一步规定为：（1）有100万元以上的注册资本；（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员；（3）外商投资设立房地产开发企业的，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续；（4）省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。

其次，房地产开发企业应当具备相应的开发资质。建设部[9]发布的《房地产开发企业资质管理规定》规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。一级资质的房地产企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围内承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。房地产开发资质是房地产企业进入房地产经营市场的资格，这种资质是房地产开发主管部门根据房地产企业所具有的资产、专业技术人员的数量以及开发经营业绩等相关因素来评定的，由于这些因素又是经常变动的，所以房地产开发企业的优胜劣汰在所难免。根据我国现行立法的规定，房地产开发主管部门每年对房地产开发企业的资质一般均需核定一次，通过核定企业具体相关因素进而对企业的资质进行变更，对于那些业绩突出企业的资质等级予以升级，而对不符合原定资质标准的房地产开发企业，则由原资质审批部门予以降级或吊销相关资质。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条将房地产开发经营资质作为合作开发房地产合同的有效要件进行了规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”这是对合作开发房地产合同当事人主体资格的直接规定。从这一规定可以看出，在房地产合作开发中，要求至少合作开发的当事人中有一方具有房地产开发经营资质，否则所签订的合作开发房地产合同将被认定为无效。之所以这样规定是因为房地产开发经营被公认为是高投入、高风险、高利润的产业，对国民经济和人民生活有着重要影响。

2.客体要件：应为出让取得的土地使用权。国有建设用地的使用权可通过两种方式依法取得，即划拨取得或者出让取得。根据《城市房地产管理法》第3条的规定，国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度，仅在法律和行政法规另有规定的例外情形下允许通过划拨方式取得土地使用权。

划拨用地的取得和使用限于国家利益和社会公共利益的需要，不得用于商业用途。因此，使用划拨土地进行房地产建设具有严格的限制，一般用于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等情形。房地产开发企业是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现价值增值的目标。所以，合作开发房地产合同主体应当以有偿出让方式获得的国有土地使用权作为开发对象，而不能以无偿划拨的土地使用权作为其项目开发的对象。[10]国务院《城市房地产开发经营管理条例》第12条第1款规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条将开发经营的土地性质作为合作开发房地产合同的有效要件进行规定，明确以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同应当认定为无效。该条前段规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”

二、合作开发房地产合同效力的补正

（一）房地产开发经营资质的补正

房地产开发经营资质是合作开发房地产合同有效的必备要件。实践中，企业取得房地产开发经营资质需要经过较长的时间和冗杂的手续，为了抓住商机，许多房地产企业往往在行政主管部门批准相应资质之前便与其他人签订合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条在将房地产开发经营资质直接作为决定合作开发房地产合同效力因素的同时，也规定了该要件的补正条件和补正期限。该条第2款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”该规定的要点有三：第一，合作开发的各方当事人均不具备房地产开发经营资质，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。第二，合作开发的各方当事人均不具备房地产开发经营资质，但起诉前已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。第三，合作开发房地产合同效力的补正期限为一审起诉前。实践中，对于该补正时间点的要求不宜过度严苛。当事人在一审判决前取得了相应的开发经营资质，且维持合作开发房地产合同的效力并不损及国家利益和社会公共利益的，应当慎用关于合同无效的规定。

（二）土地使用权性质的补正

以划拨方式取得的建设用地不能成为房地产合作开发经营的标的。土地使用权人以划拨土地使用权作为合作开发条件时，决定合作开发行为有效的关键在于应当依法补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。根据《城市房地产管理法》第40条的规定，以划拨方式取得的土地使用权，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条在将房地产开发土地使用权的性质作为决定合作开发房地产合同效力因素的同时，也规定了该要件的补正条件和补正期限。该条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”当事人在一审，甚至二审中补办了土地出让手续，且合作开发房地产合同的存在并不损及国家利益和社会公共利益的，亦不宜轻易否定合同的效力，具体由人民法院根据案件实际情况进行把握。

综上所述，当事人在签订房地产合作开发合同时，虽然均无房地产开发资质，且合作开发地为国有划拨土地，但起诉前能够与具有房地产开发资质的合作方签订合作开发合同，并缴纳土地出让金改变用地性质，依法取得政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文的，由于合作开发房地产合同中先期存在的缺陷问题得以弥补，故该合同为有效合同，对合作各方当事人均具有法律约束力。

【拓展适用】

一、合作开发房地产合同效力的补救措施

传统观念认为，合同无效是自始无效、当然无效、绝对无效的，似乎合同一旦具有违法性因素便堕入万劫不复之境地。然而，现代合同法理念认为，对于某些无效的合同可以采取一定的补救措施，祛除违法性因素，使其得以符合法律的强制性规定和社会公共利益，转变为有效合同。无效合同的补救理念是私法自治和鼓励交易两大合同法基本原则的必然要求。过宽地适用合同无效制度，既不利于促进社会财富的增长，造成财产的损失和浪费，又不符合当事人的自由意志，无法有效保护善意第三人的利益。在市场经济条件下，财产流转在更大的范围内依赖于许诺和协议，合同成为促进社会财富增长的手段。合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃、市场经济越有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。合同一旦被宣告无效，便在当事人之间产生返还财产和赔偿损失的责任，导致当事人订约的目的不能实现，为缔结和履行合同而支付的费用得不到补偿。[11]尤其像房地产开发这种需要大量资本投入的产业，一旦合作开发合同被宣告无效，将导致巨大的损失和浪费。因此，过多地宣告合同无效在经济上被认为是低效率的，作为私法领域最严重后果的无效制度，其适用应当慎之又慎。在鼓励交易和维护公共利益之间两相平衡，应当允许当事人采取一定的措施，使无效法律行为得到补救，转变为合法有效的合同行为，产生当事人所预期的私法效力，实现其订约目的。

（一）无效合同的补正

合同效力的补正，是指因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而绝对无效的合同，其缔约当事人可以在合同成立之后消除造成合同无效的因素，使原本无效的合同转换为合法有效的合同。此时，合同的效力得到补正，经当事人祛除违法性因素的合同因符合国家意志，而得以转换为具有法律约束力的有效合同，合同的性质发生了根本性变化。前文所论述的合作开发房地产合同的合作方事后取得房地产开发经营资质，以及划拨土地使用权事后补办出让批准手续，均属于合同效力的补正。

对无效合同的补正具有一定的期限要求，而不是任意的、无期限的，当事人应在合理的期限内为之。一般认为，合同效力的补正期限为一审法庭辩论终结前，因为这是法院裁判所评价的事实范围以及既判力所涵盖的时间范围。在此之前如果当事人能够消除合同的违法性因素，使其得以符合法律法规的效力性规定，则人民法院可依法宣告合同有效。而如果当事人在一审法庭辩论终结时仍未能补正合同的效力，则人民法院应当依据现有的案件事实和证据，依法宣告合同无效。《合同法司法解释（一）》第9条第1款前款即规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”但从最高人民法院的司法解释来看，许多规定要求当事人在一审起诉前补正合同的效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”在个案中决定补正期限时，应以法律、司法解释的具体规定为准，并根据案件的实际情况进行判断，一般不宜掌握得过严，可以放宽到一审法庭辩论终结前。

（二）无效合同的转换

无效民事行为效力转换制度，最早可追溯至古罗马。在古罗马法律昌明时期，罗马法就有多种促使无效民事行为复活的规定，并对无效民事行为的效力转换作了一定表述。[12]在罗马法中，“一个法律行为无效却具备其他行为要件的，并且他行为又合乎当事人意思的，则视他行为有效”。[13]由于法律行为的要件各不相同，当事人在法律行为无效，也即效果意思不能实现时，可能希望完成相近似的法律行为。此种期望是一种“转换的效果意思”，以求实现相近似的法律效果或经济目的。法律为尊重当事人的意思，经由效果意思的解释，使原本无效的法律行为转换成其他有效的法律行为，此项制度称为“无效行为的转换”。[14]例如，当事人之间设定动产质押，因未移转占有而不能成立质押关系时，如果能够认定当事人之间具有设立动产抵押的意图，因为动产抵押无须以标的物的交付和登记为要件，则可以认定动产抵押有效。无效行为的转换规则首先被德国民法所采用，接着日本、意大利等国在理论或立法上都或多或少予以了继受；大陆法系主要国家几乎都确立了无效民事行为的效力转换制度。《德国民法典》第140条规定：“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即有意为此另一法律行为时，此另一法律行为有效。”[15]《法国民法典》第979条规定：“未遵守法定手续的密封遗嘱，虽作为密封遗嘱无效，但如果其具备自书遗嘱应当具备的各项有效条件时，即使原来属于密封遗嘱，仍然可以作为自书遗嘱产生效力。”《意大利民法典》第1424条和《日本民法典》第971条亦作了相应的规定。实际上，无效民事行为效力转换制度不仅有其正当性，而且还蕴涵着丰富的价值内涵。[16]第一，有利于当事人真实意思的贯彻，落实私法自治。第二，有利于交易成本的节省，实现经济效益。第三，有利于交易安全的维护，回归私法的社会本位。因此，应当把握好无效合同的转换的三要件，即：存在一个确定无效的法律行为；替代的法律行为应当符合当事人意图；替代的法律行为应当符合法律法规的强制性规定和社会公序良俗。

（三）合同的解释

合同的订立和履行是缔约主体实现其特定经济目的的手段，因此在解释合同时，应当考虑当事人缔约的目的。《美国合同法重述》第202（1）条规定：“如果当事人的主要目的能够确定，则应当给予充分的考虑。”我国《合同法》第125条亦确立了合同的目的解释原则，规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”在合同的目的解释方法中，最重要的一条规则便是有效解释规则，具体指如果某一合同既可以被解释为有效，也可以被解释为无效，从当事人的缔约目的来考虑，应当尽可能按照合同有效来进行解释。

（四）合同的部分无效

民事行为的部分无效制度最早由罗马法所创设，其规定“有效之部分，不因无效之部分而受影响”。我国《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”部分无效制度的目的，在于维护私法自治，不使当事人受欠缺部分之法律行为的约束，此通常亦符合当事人之意思。[17]其适用要件有三：第一，合同的数量具有单一性，是一个而非数个合同。第二，合同的内容具有可分性，将无效的部分剥离出去后，剩余的内容仍可有效独立存续。第三，剩余的部分具有可履行性，将其认定为有效使之获得履行不会影响当事人订约目的的实现，不违背诚信原则和公平合理原则。

（五）合同的履行治愈规则

履行治愈规则，是指欠缺法定或者约定形式要件的合同，因当事人履行的事实而得以弥补其缺陷，促使原本无效的合同成为有效合同。[18]《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法司法解释（二）》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”履行治愈规则，是对合同形式要件缺陷的弥补措施，其能否适用取决于法律关于合同形式的规定是否属于效力性强制性规定。现代合同法对于合同形式并无硬性要求，书面形式仅作为合同关系存在及内容的证据，未采取书面形式并不必然导致合同的无效。但是在特定领域，例如房地产行业，由于合同标的价值较大且涉及国计民生，法律往往明文规定应当采取书面形式。此时需要判断法律法规对于形式要件的效力有无明确规定，未采取特定形式是否将直接导致行为无效或者不能生效。在法律法规对形式要件的效力规定不明确时，则应根据该类合同的性质、法律设定书面形式要求的目的来确定未采取书面形式的后果。如果该书面形式的要求并不涉及公共利益，则应认定其不属于效力性强制性规定，此时可认定合同有效，并要求当事人继续按照合同约定完成特定形式的要求。

（六）合同内容的变更

除前述补救措施外，如果缔约当事人认识到其行为的违法性，愿意主动改变合同的内容，删除违法条款的，则合同自可以作为有效合同继续存续，法律对此应予以尊重。

二、划拨土地使用权的合作开发

（一）土地使用权的划拨取得方式

我国实行土地公有制，对土地的使用以通过出让方式有偿、期限使用为原则，例外的情况下依据法律的规定可以划拨取得土地使用权。土地使用权划拨，根据《城市房地产管理法》的规定，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。与出让方式相比，划拨取得的土地使用权具有公益性、行政性、无偿性和无期限性的特征。划拨取得土地使用权直接产生于政府的批准行为，主要有两种形式：一是国家建设征用集体土地，建设单位持法定批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。通过这种形式划拨，建设单位需一次性支付给原集体土地所有者一定的土地补偿费、安置补助费和青苗补偿费，以取得土地使用权。二是国家建设使用国有荒山、荒地以及其他单位使用的国有土地，按照法定程序和批准权限划拨。通过这种形式划拨使用国有荒山、荒地的建设单位不需要支付任何费用，而使用其他单位使用的土地的，由建设单位根据实际情况对其他单位给予适当补偿。

（二）划拨土地用途的严格限制

《物权法》第137条第3款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”《城市房地产管理法》第24条明确规定，国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨。国土资源部于2001年颁布的《划拨土地目录》，进一步细化了划拨取得土地使用权的范围。土地使用权的划拨实际上是国家通过其社会成员行使占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。[19]因此，划拨取得的土地使用权如欲进入市场流通，作为民事法律行为的标的进行转让、出租、抵押，受到法律规定的严格限制。《城市房地产管理法》第40条即规定：“以划拨方式取得的土地使用权，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”企业改制和破产过程中如涉及划拨土地使用权的处分，应当履行或者补办前述批准手续，否则将直接影响处分行为的效力。如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不宜认定为无效。[20]

（三）划拨土地的合作开发

划拨土地的取得具有公益性和无偿性，因此其土地用途受到法律的严格限制，严禁以划拨土地进行商业开发。由于土地资源属稀缺资源，《物权法》和《城市房地产管理法》关于划拨土地用途的规定维护的是国家利益和社会公共利益，因此属于效力性强制性规定，一旦违反，将直接导致房地产合作开发行为的无效。但是由此导致的无效并非不可弥补，当事人可以通过补办土地使用权出让手续的方式，将划拨土地转换为出让土地，便可进行商业开发。《城市房地产管理法》第40条第1款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

【典型案例】

深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案

上诉人（原审原告）：深圳富山宝实业有限公司，住所地：广东省深圳市深南中路东方大厦1605室。

法定代表人：许礼庚，该公司代理董事长。

委托代理人：王国安，广东信利盛达律师事务所律师。

委托代理人：徐冲，北京市天为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市福星股份合作公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道福永社区。

法定代表人：陈锦旭，该公司总经理。

委托代理人：王峰，北京市天同律师事务所律师。

委托代理人：易民胜，广东广大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区福永物业发展总公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永政丰北路龙腾阁管理大厦。

法定代表人：梁光明，该公司总经理。

委托代理人：陈治民，广东晟典律师事务所律师。

委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市金安城投资发展有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区莲塘聚福路金色年华二楼。

法定代表人：任勇辉，该公司董事长。

委托代理人：李卫星，广东金阳律师事务所律师。

委托代理人：曾达琴，女，1973年8月20日出生，汉族，该公司副总经理，住广东省深圳市罗湖区爱国路3016号天井湖16栋。

原审第三人：深圳市大金利投资发展有限公司，住所地：广东省深圳市深南东路123号百货广场西座8楼。

法定代表人：陈金龙，该公司董事长。

委托代理人：张少元，广东粤商律师事务所律师。

委托代理人：宋校红，广东国晖律师事务所律师。

原审第三人：深圳市海洋城房地产开发有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝民路鸿隆广场1栋B座1222。

法定代表人：林中青，该公司总经理。

委托代理人：刘继承，广东胜伦律师事务所律师。

委托代理人：林庭勇，该公司董事长。

〔基本案情〕

上诉人深圳市富山宝实业有限公司（以下简称富山宝公司）与被上诉人深圳市福星股份合作公司（以下简称福星公司）、被上诉人深圳市宝安区福永物业发展总公司（以下简称福永公司）、被上诉人深圳市金安城投资发展有限公司（以下简称金安城公司）、原审第三人深圳市大金利投资发展有限公司（以下简称大金利公司）、原审第三人深圳市海洋城房地产开发有限公司（以下简称海洋城公司）合作开发房地产合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2009年11月21日作出（2006）粤高法民一初字第18号民事判决。富山宝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年6月24日开庭审理了本案。富山宝公司的法定代表人许礼庚及其委托代理人王国安、徐冲，福星公司的法定代表人陈锦旭及其委托代理人王峰、易民胜，福永公司的法定代表人梁光明及其委托代理人陈治民、陈耀权，金安城公司的法定代表人任勇辉及其委托代理人李卫星、曾达琴，大金利公司的委托代理人张少元、宋校红，海洋城公司的委托代理人刘继承、林庭勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，1992年5月14日，广东省深圳市原宝安县国土局以国地字〔1992〕1607号《划拨机场返还的安置用地的通知》，同意将深圳机场征地返还用地中位于兴围路口的70亩土地的使用权划拨给广东省深圳市原宝安县福永镇福永村委会。1992年12月14日，深圳宝安福永镇福永经济发展公司（该公司于2004年10月21日更名为福星公司）作为甲方与深圳大地木竹制品有限公司（后更名为富山宝公司）作为乙方就合作开发上述划拨用地中位于深圳机场出口处约1.5公里（即广深公路三角地带），面积为44143.7平方米的地块，签订《合作投资兴建三星花园合同书》。双方约定的主要内容如下：……（二）合作形式：1.甲方提供上述地块作为双方合作发展的商住用地（附土地批文及地形红线图）；2.乙方负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用；3.合作期为50年，自1993年1月1日至2042年12月30日止，合作期满后建筑物产权归甲方所有；4.宾馆、商业、铺位、托儿所等，在经营使用期限内如需转让、抵押，必须取得一致同意。（三）甲乙双方责任：1.甲方责任：（1）负责将该地平整好，并把施工时所需的用电、用水的来源引至该红线边（包括费用）；（2）负责办理规划立项、工程报建等手续，负责与镇物业公司对口挂钩工作；（3）负责与有关单位协商该商住区的供电、通讯等增容及申报报装；（4）负责结合施工现场的管理及乙方委托办理的力所能及的其他事由；（5）负责楼房产权的报批和登记手续。2.乙方责任：（1）负责该用地全部投建资金费用（包括立项、工程报建及镇物业公司的市政及对口经费）及商住区的供电、供水、通讯、道路、绿化等配套设施的报资费用；（2）负责在签订本合同协议时提供资金壹仟万元给甲方作开发费用，时间2年，由1992年12月15日起至1994年12月14日止，月利息按9.39‰计算；（3）负责该商住地划量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量、规划、绘图等工作及施工管理关，并在甲方完成三通一平的基础上于1993年3月开始施工投建。该工程必须在合同生效之日起3年内完成，逾期不建的土地，甲方有权收回；（4）负责计划分批投建的面积、资金等投放的可行性报告及计划（计划在3年内完成）。（四）组织机构：双方在签订协议后，需在与镇物业公司对口挂钩的基础上派员组建“物业投建管理总公司”，负责投建事项的质量及今后合作公司的物业管理及收益。（五）利润分成：1.该商住区以高层建设为主，结合宾馆、商业铺店、停车场、幼儿园等附属设施，建筑的密度比例及高程均按部门的有关规定为准（建筑总面积：约15万平方米）；2.双方对合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益。物业所得的利润分成则以商住楼销售扣除福永公司挂勾费分成，利润的25%归甲方，乙方占75%；3.对甲乙双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则甲方占35%，乙方占65%。协议还约定，本合同生效后，乙方在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关；合同期内，甲方不得以任何借口收回该幅土地的使用权，否则赔偿乙方因此造成的一切损失。上述合同于签订当日由广东省宝安县福永镇法律服务所见证。

1993年7月28日，福星公司、富山宝公司与福永公司（具备房地产开发经营资质）签订《合作开发“三星别墅”合同书》，约定福星公司、富山宝公司提供开发用地及建设资金，福永公司投入管理技术，以福永公司的名义共同开发涉案项目，项目名称为“三星别墅”（后经批准更名为“金银城”项目），总建筑面积为28万平方米。福永公司协助福星公司、富山宝公司办理项目开发及工程建设的各项手续，房产内、外销售及产权登记手续，编制房产销售计划、确定房产销售价格等，费用全部由福星公司、富山宝公司承担。福永公司从房产销售总额中提取6%作为经营管理费，其余盈利全部归福星公司、富山宝公司所有，项目三年内完成建设。

1994年2月22日，福星公司与富山宝公司又签订一份《补充协议》，约定：福星公司以1.913625亿元的价格将其按协议应得商住楼面积的25%转让给富山宝公司。双方一致同意组建物业管理公司，以富山宝公司为主，福星公司派员参加，共同管理，物业的合作管理为50年，起止期以原协议的约定为准；共同管理之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成福星公司占35%，富山宝公司占65%，已售商住楼的管理收入利润则按固定资产的分成比例分成；如本补充协议与合作条款有矛盾，按本协议条款执行。

福星公司与富山宝公司签订上述合同后，1993年12月，福星公司与深圳市宝安区国土局签订〔1993〕147号《土地使用权出让合同》，约定国土局将涉案地块，编号为福永广深路兴围路口土地约47012平方米出让给福星公司，土地用途为商住用途，土地出让金为17338026元（诉讼中双方确认合作合同约定土地出让金由富山宝公司支付）。1993年12月30日，深圳市宝安区建设局应福星公司、福永公司的申请，又作出深宝建（1993）第286号《关于福永经济发展总公司向福永镇物业发展总公司转让土地使用权的批复》，决定同意福星公司在补交地价后，将前述47012平方米的土地使用权转让给福永公司，土地用途为商住用地，由福星公司与福永公司共同使用兴建。同年，福星公司、福永公司取得了规划部门核发的涉案项目的《建设项目详细规划审批表》，载明经批准的项目用地性质为商住用地，建筑面积为287347.28平方米。1998年6月30日，福星公司、福永公司与深圳市规划局签订深地配协字（1998）4-013号《协议书》，约定福星公司、福永公司在缴纳土地出让金的同时缴纳其中建设用地面积为5739.5平方米的市政配套费10832370元。上述土地出让合同及《协议书》签订后，深圳市财政局于2000年9月30日以福永公司为交款单位出具收据，载明收到上述土地出让金17338026元及其中建设用地面积为5739.5平方米的市政配套费10832370元。对上述两笔费用，富山宝公司主张均由其交纳，但对土地出让金17338026元富山宝公司不能提供证据证明，对市政配套费10832370元，福星公司确认是富山宝公司交纳；但对土地出让金17338026元，福星公司以上述收据为据，坚持主张是福星公司缴纳。

1993年7月14日，富山宝公司与福建省惠安第七建筑工程公司（以下简称惠安建筑公司）签订深圳市基建工程项目《施工合同》，约定惠安建筑公司承包涉案项目3幢20层工程的施工。根据富山宝公司提交的证据，即富山宝公司于1994年12月26日至2000年11月14日出具的欠条显示，福星公司此期间陆续借款33094849.42元（其中一张欠条金额为12643397.02元，另一张欠条金额为8740227.70元）给富山宝公司，其中代富山宝公司向施工单位惠安建筑公司垫付的涉案项目工程款为26817106.53元。富山宝公司诉讼中确认福星公司代其垫付工程款26817106.53元，并同意福星公司诉讼中主张的上述借款中与实际垫付工程款的差额部分应算是福星公司借给富山宝公司的款项。因富山宝公司拖欠施工单位惠安建筑公司对涉案工程项目的工程款，深圳仲裁委员会于1999年5月31日作出〔1999〕深仲裁字第057号《裁决书》，裁决：富山宝公司偿还惠安建筑公司工程欠款2152372.28元及利息、停工费4689694.8元以及仲裁费、审计费等。另外，该《裁决书》还查明涉案项目3幢未完工程评估造价为31319478.81元。该裁决作出后，福星公司为解除因该案被查封的房屋，与惠安建筑公司（后改为福建省闽南建筑工程有限公司宝安分公司，以下简称闽南建筑公司）达成《执行和解协议》，约定富山宝公司拖欠闽南建筑公司上述〔1999〕深仲裁字第057号裁决书及〔2000〕深仲裁字第22号《裁决书》项下确定的债务，包括工程欠款、停工费、仲裁费、审计费等，闽南建筑公司同意作价为人民币796万元（不含利息）由福星公司全部承担支付；闽南建筑公司在收到上述款后全面放弃上述裁决书中所确定的全部利息，并同意将其拥有对富山宝公司的全部债权转让给福星公司，由福星公司向富山宝公司负责追索；闽南建筑公司在收到上述款项后申请法院对房屋解封。2005年12月14日，福星公司向闽南建筑公司付清了上述796万元。

1993年9月22日，福永公司取得了“金银城”项目中的23043平方米建筑面积的宝建开字930329号《建设工程项目施工许可证》。1998年5月20日，福星公司、福永公司取得了上述土地中占地5739.5平方米、总建筑面积46341平方米金银城1号楼的深规土建许字〔1998〕068号《建设工程规划许可证》。福永公司还取得了金银城其中3栋楼建筑面积为46202.5平方米，共计462套住宅的《房地产预售许可证》和《商品住宅外销许可证》。为方便项目楼盘的销售，福星公司于1998年8月5日还取得了占地5739.5平方米金银城1号楼金宝阁6—07号代用《房地产证》。1996年3月1日，金银城项目建至3栋15层后全面停工。因金银城项目全面停工，福星公司、福永公司解除了原与该项目房屋的购房者签订的房产买卖合同，为此，福星公司向金银城项目的购房者退回了所收取的房款。

1998年4月23日，福永公司作为乙方，与作为甲方的福星公司、富山宝公司就“金银城”项目之财务收支情况达成《结算书》，明确了以下内容：（一）双方对附件《“金银城”财务核算报告》确认无异，并确认此核算报告之收支账目为截至1998年4月22日止之最终结算，双方均不得对上述核算报告所列的收支账目提出异议。（二）核算报告第（8）项税项部分，乙方提出暂付100万港元，其余由甲方代付，甲方予以同意，但甲方申明，日后双方发生经济往来时该代付款必须优先抵扣，乙方对此确认无误。（三）核算报告第（9）项挂靠部分，是按合作合同条款约定的按实收楼款的6%计算，双方同意：就本期的销售收入（指销售总额）而言，甲方按3%收取挂靠费，日后仍按合同约定的6%计提，即本项甲方收取的挂靠费实为1333768.6元。（四）由于楼盘严重烂尾，甲方将直接面对业主诉讼索偿、换楼处理及延期交楼利益补偿等问题。双方同意，结存在甲方的收入余额在已发售的五栋楼交楼入住前不作清退，作为甲方处理上述问题时的各项支出，而甲方所负的经济责任仅以上述结存余额为限。（五）明确核算报告第（12）项换楼的八个单位，此八个单位买卖合同已取消，甲方已与业主达成换楼安排，而业主所付楼款亦相应转作新单位的楼款。（六）由于“福永村”与“富山宝”同为合作的乙方，两方应是一个整体，对该项目而言，任何一方均不得作出单方面决定，甲方只认可两方联署的合作文件。

作为上述《结算书》附件的《“金银城”财务核算报告》（简称《核算报告》）载明：截至1998年4月22日止收支情况：（1）销售总额：86379328元（港币，下同）；（2）楼款收入：44458964.07元减：（3）支付福永村：16200000元；200000元人民币折港币186916元；（4）支付富山宝：5000000元；（5）律师费：822380元；（6）宣传费用：10070408.31元（含广告楼书、模型、展销费用）；（7）代理费用：2676697.89元；（8）税项：2164735.73元（营业税及城建税）；（9）挂靠费：2667537.84元；（10）公证费：259137.98元；（11）查账费：11966元；（12）换楼：1477810元；（13）退款：244450元；（14）律师楼结存：45950元。按本结算条款结算余额为：5129478.65元。该《核算报告》有福星公司、富山宝公司与福永公司签章确认。诉讼中，富山宝公司以该《核算报告》记载的第（3）项为据主张福星公司、福永公司对售楼收入中的44458964.07元截留了1620万元港币及20万元人民币，使得项目缺少后续资金从而导致项目停工，故是福星公司、福永公司的违约才导致项目的停工。而福星公司则认为，其取走的上述款项是富山宝公司偿还其之前对福星公司的借款而为各方所同意的行为，并非其私自截留，故不存在违约。福星公司对该主张提供了：1.富山宝公司于1996年10月30日出具，并加盖其印章的《首期结欠报告》（1994年12月23日）。其中载明：福星公司在收取福永公司转来售楼款900万元港币折人民币990万元，及富山宝公司转来其他项目来款5348000元后，富山宝公司结欠村公司（福星公司）人民币为12643397.02元。福星公司称该结欠款项正好与其提供的证据13中富山宝公司所写金额为12643397.02元的欠条相吻合，由此说明了富山宝公司在向福星公司出具金额为12643397.02元的欠条时，已扣除了福星公司收取的售楼款990万元。2.富山宝公司于同日出具的加盖其公章的《第二期欠款结算情况》（1996年9月18日止）载明富山宝公司在扣除物业（福永公司）转来的售楼款620万元港币折人民币682万元后，本期结欠村公司人民币8740227.70元。福星公司称该笔欠款恰好对应其提交证据中富山宝公司所写金额为8740227.70元的另一欠条。由此可见，富山宝公司在出具欠条时已经扣除了福星公司已取走的1520万元港币后的实欠金额，也即证明了福星公司取走的1520万元是抵扣了富山宝公司的其他欠款。3.富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《物业转来售楼款（港币）往来情况》。载明：福星公司收港币1520万元，富山宝公司收港币600万元。福星公司诉讼中称在1998年的结算中确认是福星公司收取1620万元港币，富山宝公司是500万元港币。福星公司对此同意按1998年的结算报告为准，以避纷争。4.富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《“金银城”资金往来综合情况》。富山宝公司对福星公司提交的上述4份证据材料均予认可，但认为应以《核算报告》核对的数字为准，即富山宝公司取走了500万元。

由于涉案“金银城”项目在建设开发中出现问题而成为深圳市“52个问题楼盘”之一。2004年9月，深圳市人民政府出台了深府函〔2004〕124号《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》，同意“在开发商自行处理好债权债务关系的前提下，对问题楼盘进行合作建房或者直接置换土地使用权的受让方”。2005年8月8日，第三人金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订《“金银城”置换合同书》，约定福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对涉案项目独立开发，金安城公司为此向福星公司支付1.5亿元。2006年8月21日，双方签订《补充协议》，约定福星公司负责解除所有本项目预售房买卖合同，清退所有业主房款及补偿费，收回该项目已核发的113本代用房产证原件；负责解除其与富山宝公司签订的该项目合作合同，并承担原合作关系所引起的债务责任及相关费用；负责该项目置换前的建设费以及偿还施工队工程款，本项目土地使用权登记至金安城公司名下后若由于福星公司原因而出现法院查封，福星公司须尽快解封。

上述合同签订后，金安城公司于2006年4月14日领取了深圳市规划局宝安分局就涉案项目42872.11平方米土地颁发的05-2006-0100号《建设用地规划许可证》。据此，涉案地块的用地单位登记为金安城公司。金安城公司领取了涉案土地的《建设用地规划许可证》后，富山宝公司以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请深圳市宝安区人民法院判令撤销该《建设用地规划许可证》，深圳市宝安区人民法院以富山宝公司不是深圳市规划局宝安分局核发05-2006-0100号《建设用地规划许可证》的行政相对人，与深圳市规划局宝安分局的具体行政行为没有法律上的利害关系，且富山宝公司没有充分证据证明其为共同权利人为由，以（2007）深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉。该裁定书于2008年7月28日被深圳市中级人民法院以（2008）深中法行终字第35号行政裁定书所维持。

2008年1月18日，深圳市工商行政管理局作出深工商外处字〔2008〕罗1号《行政处罚决定书》，查明富山宝公司于2007年2月27日和3月14日两次办理变更登记时，向公司登记机关提交了假冒法人股东江西省婺源县宁婺联营开发总公司公章的《外商投资的公司法定代表人登记表》、《股东会决议》、《委派书》等有关变更申请材料，取得了公司变更登记（即将法定代表人及董事徐金富变更为法定代表人及董事许礼庚，变更公司经营期限、经营范围等），决定撤销富山宝公司上述两次工商变更登记，并恢复原登记事项。该《行政处罚决定书》后为广东省工商行政管理局粤工商复决字〔2008〕第12号《行政复议决定书》所维持。2008年5月19日，富山宝公司又以深圳市工商行政管理局为被告向广东省深圳市福田区人民法院诉请撤销上述《行政处罚决定书》，广东省深圳市福田区人民法院经审理于2008年7月30日以（2008）深福法行初字第189号行政判决书驳回了富山宝公司该诉请。该判决后被深圳市中级人民法院（2008）深中法行终字第325号行政判决书所维持。

在福星公司与富山宝公司，以及福星公司、富山宝公司与福永公司就涉案“金银城”项目签订上述一系列合作开发合同的同时，福星公司与大地国际控股有限公司（以下简称大地公司），福星公司、大地公司与福永公司也签订了涉案项目合作合同，合同内容与前述一系列合建合同内容基本相同。在本案诉讼期间，富山宝公司提交大地公司于2006年6月20日出具并经南京市公证处公证的《关于金银城项目有关权益的确认书》〔（2006）宁证内经字第58718号〕，其中载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目。由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，都是由富山宝公司代为完成的，即项目所有投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位。大地公司为此追认并确认金银城项目75%的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。福星公司、福永公司对该确认书不持异议。

2005年1月21日，大地公司与大金利公司签订《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75%转让给大金利公司；大地公司向福星公司声明退出原有协议；大地公司转让“金银城”项目，由大金利公司以人民币1.65亿元向福星公司一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元。

富山宝公司起诉称，1992年12月14日，富山宝公司与福星公司签订一份《合作投资兴建三星花园合同书》，约定福星公司提供位于深圳机场出口处约1.5公里（即广深公路三角地带），面积为44143.7平方米的一块建设用地为双方合作发展商住用地；富山宝公司负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用。物业所得的利润分成则以商住楼销售扣除福永公司挂钩费分成，按利润的25%归福星公司，富山宝公司占75%。另外，合同第七条第二项还明确约定：“本合同生效后，富山宝公司在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关。”即所有债权债务均由富山宝公司承担，福星公司不承担任何风险。1994年2月22日，双方又签订了一份《补充协议——合作建房转让协议书》，协议约定：福星公司以1.93亿元的价格将其按协议应得商住楼面积转让给富山宝公司。根据当时当地政府的有关规定，1993年7月28日，富山宝公司、福星公司与福永公司签订《合作开发“三星别墅”合同书》（即挂靠合同），约定：以福永公司的名义开发建设并管理，福星公司、富山宝公司提供建设资金；利益分配为福永公司从房产销售总额中提取6%作为经营管理费，其余盈益归富山宝公司和福星公司。合同签订后，双方均开始履行合同。合同“三星花园”项目以“金银城”的名义获得批准。1993年9月22日，宝安区建设局发给福永公司《建设工程项目施工许可证》；1996年6月9日深圳市规划国土局给福永公司发放了《深圳市房地产预售许可证》及《深圳市商品住宅外销许可证》。项目前期开发工作进展顺利，由富山宝公司投资兴建的第一期三栋楼房，在香港售楼200余套，销售总额86379358元港币，实际收款44458964元港币。但由于福星公司、福永公司利用职权将绝大部分售楼款截留分掉，导致这三栋楼建至15层后（共18层）因后续资金跟不上而停工，双方因此产生分歧，对外也失去信誉，无法继续融资，整个项目停工至今，成为深圳市52个问题楼盘之一。按照双方合作合同的特别约定，福星公司只是固定分利而不承担风险，所有投资和经营风险均由富山宝公司承担；而且在补充协议中更是将其25%的利润分成明确转变成具体、明确的金额，其股权已转化为债权。福星公司在所谓合作建房中明显属于不承担经营风险，只收取固定利益的情况。因此，本案属名为合作建房实为土地使用权的有偿转让。现项目土地登记在福星公司、福永公司的名下，既不利于富山宝公司对项目的继续开发建设，也不利于双方之间的权利明晰。本案正是由于项目土地挂在福星公司、福永公司名下，才导致履约过程中出现了严重问题。由于福星公司、福永公司已将自己合法拥有的土地使用权有偿转让给富山宝公司，福星公司、福永公司对合作项目只有转让款的债权请求权，而非股权，故应当允许富山宝公司办理土地使用权的转名登记手续，然后由富山宝公司继续完成项目的开发建设，尽快复工，彻底解决烂尾问题。据此，特诉请：1.依法确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议——合作建房转让协议书》是名为合作建房实为土地使用权转让的合同；2.判令双方继续履行《补充协议——合作建房转让协议书》，确认金银城项目土地使用权（价值1.5亿元）归富山宝公司，依法责令办理土地使用权的变更登记手续，由富山宝公司继续完成该项目的开发建设；3.依法解除富山宝公司、福星公司与福永公司间的挂靠经营关系；4.本案诉讼费由福星公司、福永公司共同承担。

2009年2月9日，富山宝公司增加并变更其诉讼请求为：1.确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效，判令双方继续履行合同；2.确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75%的权益；3.判令解除富山宝公司与福星公司、福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；4.请求确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》无效；5.由福星公司、福永公司、金安城公司共同承担本案诉讼费用。富山宝公司提出上述增加及变更诉讼请求的事实及理由如下：富山宝公司与福星公司于1992年签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同不违反法律法规的规定，且双方已合作进行了实际开发，建设了配套设施及第一期三栋房产，合同应属合法有效。根据法律的规定，合法有效的合同具有法律约束力，各方应继续履行，并依法办理合作开发的土地使用权变更手续。同时，依据该合同的约定及其他相关文件，富山宝公司享有“金银城”项目75%的权益，福星公司享有25%的权益，上述事实清楚，证据充分，应予支持。福星公司与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及《补充协议》，将“金银城”项目置换给金安城公司。这两份协议明显违反深圳市《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》（深府函〔2004〕124号）中关于“在自行妥善处理好债权债务关系的前提下允许对问题楼盘项目进行合作建房或直接置换土地使用权的受让方”的规定。福星公司无视富山宝公司的合法权益，在与富山宝公司签订的合作合同尚未解除、富山宝公司权益未得到保障和补偿的情况下，虚构“项目经济关系理顺、债务得到清偿”的事实，直接将土地使用权进行置换，严重损害了富山宝公司权益。金安城公司明知上述事实，仍为获取巨额利润签订了置换合同，双方的行为违反了有关法律法规的强制性规定，置换合同处分了富山宝公司占有75%权益的房产，应属于无效合同。

福星公司答辩称：（一）不同意富山宝公司的第1项诉讼请求，理由如下：1.本案中福星公司与富山宝公司均不具备房地产开发企业资质，双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》依法应当认定为无效合同，不受法律保护。因此，富山宝公司要求继续履行合同缺乏法律基础。2.富山宝公司已丧失履约能力，其要求继续履行合同缺乏物质基础。富山宝公司实际上一开始就不具备履行合同的能力，签订合同后，便以该合同为诱饵，大肆对外举债，而所借款项并未投入到项目开发中，而是挪作他用，并把福星公司作为担保人为其举债承担连带责任。当债务到期无法偿还时，还是要由福星公司承担连带责任代为偿还。富山宝公司目前已是债台高筑。仅由福星公司代为支付或偿还的款项就有土地出让金和配套设施费28170396元；垫付的工程款33094849.42元；富山宝公司因被起诉还债由福星公司代偿的各种债务30700819.78元，再加上富山宝公司单独还欠其他公司的数千万元的债务，富山宝公司已资不抵债。3.富山宝公司经营期限已于2007年3月5日届满，且无取得合法持续经营的法律手续，其弄虚作假办理的工商变更登记手续被工商管理部门依法撤销，富山宝公司由此提起行政诉讼也以败诉而告终，富山宝公司已丧失民事行为能力，已不具备继续经营的主体资格，合同无法继续履行。4.富山宝公司已构成根本违约，无法实现合同目的，福星公司已于2004年12月25日送达解除合同通知书给富山宝公司，合同事实上已经解除，不存在继续履行的可能性。富山宝公司构成根本违约的主要事实如下：①合同约定由富山宝公司负责该用地全部投建资金费用，出资是富山宝公司最基本义务。而实际上富山宝公司根本没有投入资金，正如前所述，项目资金都是由福星公司垫付。②合同约定合建项目三年内完成44143.7平方米土地的项目开发，但时至今日已过去16年，仅在5739.5平方米的分宗用地上开发了三栋烂尾楼。经过多年已变成危楼，完全丧失了使用价值。福星公司的上千名村民股东期盼了十六年的土地开发，却没有得到任何回报。正是由于富山宝公司这些根本性违约，致使合同目的完全没有实现，已构成法定解除合同的条件。富山宝公司负责人许礼庚于2004年12月25日签收的由福星公司委托律师发出的解除合同通知书，符合《合同法》第九十四条和第九十六条的规定。（二）不同意富山宝公司的第2项诉讼请求，富山宝公司要求确认其享有金银城房地产项目的土地房屋75%的权益没有任何事实和法律依据。首先，合作合同并未约定富山宝公司享有金银城房地产项目75%的土地房产权益。富山宝公司在诉状中主张的是金银城项目的物权，而合作合同约定的是富山宝公司履行出资义务，建成物业所得利润后享有75%或65%的利润分成（视物业性质而定），享有的只是债权。该债权的实现必须以履行相应的出资义务为代价，完成项目开发并取得利润后才能兑现。富山宝公司从来没有取得土地使用权和房屋所有权等物权，无权要求法院确认其享有土地和房屋的75%权益。仅凭一纸合同书，是不能将福星公司和福永公司拥有的47012平方米的土地使用权中75%的份额据为己有的。（三）同意富山宝公司的第3项诉讼请求，本来富山宝公司就是挂靠经营，不受法律保护，依法应当解除。（四）不同意富山宝公司的第4项诉讼请求。首先，富山宝公司该诉讼请求不属于本案审理范围，应责令其撤回该增加的诉讼请求。福星公司和富山宝公司签订的《合作投资三星花园合同书》与福星公司和金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》产生的纠纷中，诉讼主体不同、案由及产生的权利义务关系各不相同，两者是完全不同性质的纠纷案件。富山宝公司不经起诉就搭便车增加该诉讼请求，违反了《民事诉讼法》第五十六条的规定。其次，福星公司与金安城公司签订《金银城置换合同书》是在富山宝公司已根本违约导致项目工程烂尾多年成为深圳市52个问题楼盘之一、福星公司依法行使合同解除权解除了与富山宝公司的合作合同后，才与金安城公司签订置换合同，不存在“一女二嫁”问题。再次，金银城置换合同的签订，符合深圳市政府有关处理烂尾楼的政策，得到了政府有关部门的认可，宝安区政府规划部门已向金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》，虽然富山宝公司以利害关系人的身份就规划部门颁发的《建设用地规划许可证》提起行政诉讼，但其提起的诉讼均以败诉而告终，更进一步证明了《金银城置换合同》合法有效。最后，由于富山宝公司的根本违约造成的项目烂尾，已引发了社会不稳定。此前购买了金银城房产的200多名业主要求退还房款，社会反响很大。而此时富山宝公司早就不见任何踪影，是金安城公司接手这个项目后，才得以解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，清还了所有小业主的购房款，这样一个利国、利民、利社会的法律行为不能被确认无效。（五）虽然海洋城公司被追加为本案的第三人，但迄今为止，海洋城公司在事实上没有与本案形成法律上的利害关系，其所有收购富山宝公司股权的行为，都欠缺必要的法律程序。就算海洋城公司收购宁婺公司的股权合法，他也仅仅是富山宝公司的股东，富山宝公司有独立的诉讼主体资格，其作为法人的股东不能作为第三人参加诉讼。更何况海洋城公司未办妥任何一项有法律效力的变更登记手续。综上所述，富山宝公司的5项诉讼请求除第三项外，其他诉讼请求都没有法律和事实依据，请法院驳回富山宝公司的第1、2、4、5项诉讼请求。海洋城公司与本案没有法律上的利害关系，不应当作为第三人参加诉讼。

福永公司答辩称：（一）富山宝公司已构成根本违约，其没有履行合作合同的基本义务，福星公司已经将土地投入到项目中，但至今为止，富山宝公司没有证据证明其曾经为项目投入过资金。富山宝公司称其已经履行了合同，但没有任何证据。事实上，只实际完成4000多万元的销售额，没有其所称的8000多万元。（二）合作合同已按法律的程序解除，不可能继续履行。（三）富山宝公司依合同可以享有合同权利，但无权依照合同享受项目土地房产75%的权益。（四）海洋城公司作为本案的第三人没有任何事实和法律依据。海洋城公司签订的置换合同实际上是合同权利义务的转让，按合同法的规定，合同义务的转让必须经过债权人的同意，但我方从来没有收到过其要求同意转让的文书。（五）大金利公司与本案没有任何法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。（六）福星公司与金安城公司的置换合同合法有效。

金安城公司答辩称：（一）福星公司与富山宝公司订立的金银城项目合作开发合同和补充协议均无效，富山宝公司要求继续履行该合同的诉讼请求应予以驳回。1.富山宝公司提出确认本案合同为土地使用权转让合同，不符合法律规定。福星公司与富山宝公司之间订立的合作开发合同中虽有“建筑期内发生的一切债权债务”福星公司不承担责任的约定，但富山宝公司不能理解成“不承担任何风险”。首先，该合同是利润分成，没有固定数额，如果发生经营亏损，根据法律规定应当风险共担，福星公司不可以避免经营风险。其次，按约定建筑施工是由富山宝公司负责，在履行义务的期间内予以责任约束未尝不合理，并不表示在合作开发期间福星公司不承担任何经营风险。再次，根据福星公司提供的证据，该公司已出资垫付多笔经营期间的债务，总额达几千万元，事实上已履行风险义务。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条所指固定利润，实为土地使用权转让金。而利润分成比例无法固定，而且可能是负数，视为土地转让金不合理。2.富山宝公司与福星公司订立的合作开发房地产合同应认定为无效。双方订立合同时都没有取得房地产开发资质，虽然与福永公司签订过“挂靠”经营合同，但不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“双方都不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”而且，福星公司在该合同中提供的是政府划拨用地，与富山宝公司订立合同未经政府批准，事后也未得到政府追认。根据该司法解释第十六条规定，也应当认定合同无效。3.富山宝公司与福星公司订立合同之后，以开发项目作资本，向多人多处借款建房，引发多项诉讼纠纷，说明其根本不具备开发能力。这是形成“烂尾楼”的主要原因，应当承担过错责任。（二）富山宝公司不享有金银城项目土地房产75%的权益。根据福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，富山宝公司享有的是金银城项目75%的利润分成而不是权益分成。利润和权益是两个不同的概念，不容混淆使用。在房地产开发活动中，利润必须承担经营亏损之后才能体现，金银城项目已经停止建设，烂尾楼十年以上，负债累累，根本没有利润可言。权益包含土地使用权和房产所有权，《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。富山宝公司所谓的75%权益，未补办任何登记手续，所以无依据予以认定。富山宝公司自签订合作开发房地产合同之后，没有自有资金投入，而是利用金银城项目大肆举债，一系列的判决书和裁定书证明富山宝公司不享有金银城项目土地房产75%的权益。（三）《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》的效力与本案其他诉讼请求不是同一个法律关系，不符合合并审理的受理条件，应当驳回该项起诉。本案审理的是《合作投资兴建三星花园合同书》引起的纠纷，金安城公司与该合同纠纷的当事人没有直接的法律事实和关系，但案件处理结果同金安城公司有法律上的利害关系，其依法作为无独立请求权的第三人参加诉讼，符合《民事诉讼法》第五十六条之规定。《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》是金安城公司与福星公司签订的合同，不是富山宝公司与福星公司之间签订的合同，合同主体不同，合同依据的法律事实也不同，该合同与富山宝公司没有直接的法律关系。（四）《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》是在《合作投资兴建三星花园合同书》停止履行多年之后，合同标的物已经成为“烂尾楼”事实的背景下，由深圳市政府（2004）124号文件指导签订的土地使用权置换合同，根本不存在损害富山宝公司利益的法律事实。2005年12月5日，国土部门正式复函，同意将该项目土地使用权置换至金安城公司名下。2009年2月28日止，金安城公司已陆续支付置换款9500万元，说明置换合同实际履行，双方还进一步明确处理债权债务中的法律责任。2006年4月11日，国土部门给金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》。2006年9月7日，宝安区国土部门向市处理问题楼盘领导小组行文请示，即深国房宝（2006）565号《关于处理“金银城”问题楼盘有关问题的请示》，政府部门的处理意见是将土地使用权置换给金安城公司。金安城公司与福星公司订立的《“金银城”置换合同书》的订立过程，符合相关的法律规定，合同的内容经国土部门同意，且取得规划许可证书，法律应当保护金安城公司的合法权益。综上所述，明确了富山宝公司没有房地产开发资格，没有投资能力，没有完善用地手续，而是挂靠在福永公司名下经营，合作开发房地产合同无效的基本事实。富山宝公司变更前后的诉讼请求均没有法律依据，应当予以驳回。

第三人大金利公司陈述称：（一）徐金富代表大地公司致函福星公司、福永公司，提出退出“金银城”项目，由大金利公司开发。为进一步明确转让，大地公司于该日与大金利公司签订《转让协议书》，约定大金利公司以1.65亿元买断该项目。故应确认“金银城”项目土地使用权属大金利公司所有，大金利公司对该项目拥有完全的和充分的权利。（二）大地公司与富山宝公司分别与福星公司签订了合作投资兴建“金银城”项目协议书及补充协议。尽管2003年4月29日富山宝公司与大地公司签订了《关于抵债物业权属的确认函》，但这是无效的。2005年1月21日，徐金富代表大地公司作出的《关于金银城项目的有关权益的确认》，以及2006年6月26日所作出的《声明》因与《转让协议》矛盾，且违背诚实信用原则，对大金利公司没有约束力。（三）富山宝公司在“金银城”项目中是受大地公司的委托，代表大地公司进行管理，直接利害关系人是大地公司，其后果应由大地公司享有和承担。富山宝公司在举证期限届满后又去增加和变更诉讼请求，应裁定驳回富山宝公司的起诉或判决驳回其诉讼请求。（四）大地公司是本案直接利害关系人，其必须参与本案的诉讼，否则，程序上违法。

第三人海洋城公司陈述称：（一）对富山宝公司提出的第一项诉讼请求没有异议。（二）富山宝公司提出的第二项诉讼请求，应按合同履行。（三）同意富山宝公司的第三项诉讼请求。（四）金安城公司与福星公司签订的置换合同无效。（五）金银城项目属于富山宝公司和福星公司的按份共有财产，富山宝公司在金银城项目置换关系中依法享有优先受让权。海洋城公司具备开发经营金银城项目的各项条件。由于海洋城公司实际已经成为富山宝公司的股东，双方具有直接的产权关系。尽管手续上不完善，但不等于没有实体权利的存在。当富山宝公司将其在金银城项目的75%权益份额置换给海洋城公司以后，相应海洋城公司对于金银城项目的任何置换行为也享有优先受让权。由海洋城公司以高价位受让金银城项目，有利于保护合建双方的投资利益，有利于解决金银城项目的债务纠纷。

〔一审裁判要旨〕

一审法院认为，双方当事人争议焦点问题是：富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质、效力问题；富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司是否享有单方合同解除权，涉案合建合同是否应继续履行问题。

（一）关于富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质问题。1992年12月14日，福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地而签订的《合作投资兴建三星花园合同书》约定，福星公司提供土地，富山宝公司提供资金；涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25%归福星公司，75%归富山宝公司。双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35%，富山宝公司占65%。上述约定明确了双方权利义务是各自以其提供的土地、资金等作为共同投资条件合作开发房地产，并共享利润、共担风险。因此，该合同应定性为合作开发房地产合同。随后双方又于1994年2月12日签订《补充协议》，该协议虽约定福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼以固定的价款转让给富山宝公司，但同时也明确了共同管理经营之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35%，富山宝公司占65%，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例分成（35：65）；双方组建物业公司，共同管理，合作管理50年。由此可见，《补充协议》只是对《合作投资兴建三星花园合同书》约定的利益分配方式进行了部分调整，并没有完全约定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司与富山宝公司共担风险、共享利润的利润分配约定。由于《补充协议》中约定的双方权利义务的性质仍然具备合作开发合同的特征，因此，《补充协议》亦应定性为合作开发房地产合同。富山宝公司主张双方签订的合同是土地使用权转让合同，与事实不符，依法不予采纳。

（二）关于《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力问题。双方当事人在签订合建合同时，涉案土地属划拨用地，但在合同签订后福星公司与国土局签订了《土地使用权出让合同》，缴纳了土地出让金，且土地的用途已经批准变更为商住用地，故涉案标的物具备合作开发的条件。福星公司与富山宝公司虽都不具备房地产开发资质，但此后双方与有房地产开发资质的福永公司签订了《合作开发“三星别墅”合同书》，约定由福永公司办理涉案项目开发及工程建设的各项手续。该三方合同签订后，土地主管部门应福星公司、福永公司的申请，同意将涉案土地转让给福永公司，由福星公司、福永公司共同使用兴建涉案地块。随后，福星公司、福永公司也与规划部门签订了关于涉案项目市政配套费《协议书》，福永公司也由此对先行开发的部分土地及在建房屋取得了建设主管部门、房产管理部门核发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等相关批文。行政主管部门上述一系列的批文、证照均是基于富山宝公司与福星公司签订的合作开发合同，以及富山宝公司、福星公司与福永公司签订的合作开发合同而作出的，故应视为本案双方的合作开发合同以及三方的合作开发合同已经取得相关行政主管部门的审批和同意，双方及三方合作开发合同应认定为有效。富山宝公司诉请双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效有理，依法予以支持。

（三）关于富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司与富山宝公司签订的合建合同是否应确认已经解除，涉案合同是否应继续履行问题。就福星公司而言，涉案合作合同签订后，福星公司与土地管理部门签订了《土地使用权出让合同书》，完善了涉案土地进行商住项目开发的用地手续。随后福星公司也完成了整个涉案项目的规划立项审批工作，于1993年7月13日取得了规划部门颁发的《建设项目详细规划审批表》，此后又取得了富山宝公司拟先行动工兴建部分的《建设工程项目施工许可证》。可见，福星公司已完成了合作开发合同第三条约定的其应履行的主要义务。就富山宝公司而言，根据双方签订的合作开发合同，富山宝公司的主要义务是出资及开发建设该项目。经查，对于已缴纳的涉案土地出让金合计人民币17338026元，合作开发合同虽约定应由富山宝公司支付，但富山宝公司不能提供证据证明是其缴纳。又根据福星公司持有的财政部门开出的收据，可认定该笔费用系由福星公司缴纳；而对造价为31319478.81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据及富山宝公司诉讼中的确认，可认定福星公司垫付了其中的26817106.53元，及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项共计34777106.53元。富山宝公司亦未能提供证据证明其依照合作合同第三条第（二）款第二项的约定提供了资金1000万元给福星公司作开发费用。涉案项目仅动工修建了三幢15层近28000平方米的框架结构的事实，表明富山宝公司也未能在合同第三条约定的三年内（至1995年底）完成合同约定的15万平方米的建设。可见，富山宝公司在履行合同约定的主要出资义务及开发建设义务上，已构成根本违约。鉴于富山宝公司上述履约情况，福星公司委托律师于2004年4月25日向富山宝公司发出《律师函》，通知富山宝公司解除双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议书》。该《律师函》虽无福星公司的签章，但函头已明确该函是受福星公司的委托所拟，且福星公司对该委托代理行为予以认可。富山宝公司在其负责人许礼庚于2004年12月25日签收该《律师函》后至本案诉讼前也从未提出异议。故该《律师函》应视为福星公司发出，并在福星公司与富山宝公司之间产生应有的法律后果。由于富山宝公司迟延履行双方合作合同中约定的主要出资义务及开发建设义务，致使双方合同目的不能实现，福星公司向富山宝公司发函通知解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定。福星公司解除合同的通知已于2004年12月25日到达富山宝公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应依法确认富山宝公司与福星公司之间的合作开发合同已经在该通知到达富山宝公司时解除。富山宝公司诉请继续履行其与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，以及要求确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75%的权益，因与《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”的规定不符，依法予以驳回。另外，富山宝公司诉请解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》，由于福星公司、福永公司均同意富山宝公司该诉请，对此依法予以照准。

（四）对于富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工的问题。该问题涉及对《核算报告》第（3）项所载福星公司支取售楼款港币1620万元的性质认定。经查，福星公司提交的截止1994年12月23日《首期结欠报告》及截止1996年9月18日的《第二期欠款结算情况》清楚载明：富山宝公司之前对福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售楼款900万元港币、620万元港币及富山宝公司还来的其他款项后，富山宝公司仍先后结欠福星公司人民币12643397.02元和8740227.70元。这两笔结欠金额与富山宝公司随后出具的两张欠条载明的欠款金额完全吻合。同时，上述福星公司取走的售楼款也与富山宝公司随后出具的《物业转来售楼款（港币）往来情况》载明的福星公司收取售楼款金额完全一致。上述材料显示的福星公司取走售楼款金额1520万元，以及富山宝公司取走售楼款金额600万元，与《核算报告》第（3）项所载福永公司（福星公司）取走售楼款港币1620万元、富山宝公司取走售楼款港币500万元尽管并不完全一致，但诉讼中富山宝公司除了对其按期取走售楼款港币500万元未认定外，对上述材料的真实性及载明的内容并不持异议；而福星公司也同意富山宝公司的上述意见，以《核算报告》为准来认定各自取走的售楼款。对此，一审法院依法予以照准。基于以上事实，福星公司主张《核算报告》中福星公司收取的1620万元售楼款是富山宝公司向其偿还以前的欠款且为双方所认可，事实清楚、证据充分，依法应予采信。富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工，因与事实不符，依法不予采纳。

（五）对于富山宝公司诉请确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》的效力问题。一审法院认为，《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》由福星公司与金安城公司签订，设立的是福星公司与金安城公司之间的民事法律关系，且福星公司在与金安城公司签订上述合同时，福星公司与富山宝公司之间的合作合同已经解除。故富山宝公司既不是上述两合同的签订主体，也与上述合同确立的民事法律关系并无直接的利害关系。富山宝公司诉请确认上述两合同无效，依法不予处理。

至于大金利公司主张涉案土地使用权属其所有的问题，因与本案讼争的福星公司、福永公司与富山宝公司之间的合作开发房地产法律关系无直接的利害关系，大金利公司应另循途径解决，在此不作处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十九条的规定，判决：一、解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；二、驳回富山宝公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币760010元，由富山宝公司负担684009元，福星公司、福永公司负担76001元；诉讼保全费人民币5000元，由富山宝公司负担。

〔当事人上诉及答辩意见〕

富山宝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法民一初字第18号民事判决；2.同意一审认定上诉人与第一被上诉人签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》合法有效，请求判令双方继续履行合同；3.请求判决上诉人享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75%的权益；4.请求判决确认第一被上诉人与第三被上诉人签订的《“金银城”置换合同书》及《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》无效；5.由全部被上诉人共同承担本案诉讼费用。事实和理由如下：

一、富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同，享有“金银城”项目的土地、房屋75%权益，富山宝公司的权益应得到保护。认定双方约定的合作开发分成模式究竟是利润分成还是建筑面积分成，应当综合各类文件来判断合同双方的真实意思表示，而并非只看字面的表述。而至少有以下几方面的材料证明双方的真实意思表示是约定面积分成而不是利润分成：（一）本案双方合作开发模式是一方出地一方出钱，并且约定一切债务由富山宝公司承担，对于合作开发的项目而言，由于全部债务均由富山宝公司承担，合作项目本身并没有承担任何债务，项目开发成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物实际销售的，则按销售款项计算利润，如果没有销售则按建筑物面积进行分成。从最初三星花园立项的可行性报告也可以看出，1992年12月29日《福永三星花园可行性研究报告》也明确写明合作双方各按75%及25%分得房产；另外从合同约定来看，合作开发合同第五款2项关于“利润分成”的约定是这样表述的：“双方合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益”，出租、抵押、转让、外销等权利均属于物权的范围，即收益与处分权利，表明双方约定的是对物业产权共同所有；这里所计的分成也是对物业产权面积的分配。（二）1994年2月22日，福星公司与富山宝公司签订了《补充协议》，约定福星公司将应得商住楼25%的面积54675平方米按每平方米3500元转让给富山宝公司，总价为一亿九千余万元，该协议尽管没有履行，但充分说明双方当时所约定的利润分配实为建筑面积分成。1992年12月23日，福星公司曾出具的《经济担保书》，明确表明“深圳大地公司（即富山宝）享有土地房屋权75%，并拥有使用、租赁、抵押、转让、销售和合作的权利，使用期七十年，深圳大地公司可以抵押、合作、融资、借款”。（三）深圳中院（2003）深中法民五初字第161号民事裁定书、（2005）深中法执字第820号协助执行通知书；石家庄中院（2006）石法执字第00146号协助执行通知书；河源中院（2004）河中法执字第39-2号民事裁定书；宝安区法院（2006）深宝法执字第2316-1、2318-1号民事裁定书；揭阳中院等各级法院先后作出的民事裁定书或协助执行通知书均基于同一个理由，即富山宝公司拥有金银城项目75%份额，而对金银城项目进行查封；除部分裁定因执行完毕而解封外，至今还有包括石家庄中院作出的生效法律文书所确认的事实，可以作为法院处理案件的依据。综上所述，富山宝公司在“金银城”项目中享有75%的权益，并且该权益是“金银城”项目的土地、房屋建筑面积75%的权益。一审判决未查清相关事实，错误认定富山宝公司享有的是“金银城”项目利润分成的权益，依法应予以纠正。

二、福星公司不具有合同解除权，一审判决认定富山宝公司与福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是错误的。首先，福星公司于2004年4月发出关于解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的《律师函》，但是该《律师函》并没有福星公司的任何签章，无法证明《律师函》所列内容是经福星公司的委托而发出。一审判决以“函头已明确该函受福星公司委托所拟”为由认为确系福星公司委托，理由不成立。其次，福星公司本身也认为合作合同并未因《律师函》的通知而解除，如果福星公司也认为其已通过《律师函》解除了双方的合同，则其在（2006）粤高法民一初字第26号案件中的诉求应是请求确认解除合同通知的效力，而不是仍然请求一审法院判决解除双方的合作合同。第三，福星公司与金安城公司在2006年8月签订的《〈“金银城”置换合同书〉补充协议》第一条甲方责任第5项约定，由福星公司负责解除与富山宝公司、大地公司所签订的合作合同，可见福星公司直至将“金银城”项目进行违法置换，其自身也认可双方的合作合同并未解除。第四，《律师函》上签署的日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却是2004年年底，前后相差8个月之久，在法律上应当认定无效。第五，一审判决书认为富山宝公司负责人未提出异议即可视为同意错误。对于解除合同这种重大并将产生重要法律后果的行为只能是明示。一审判决将未表示异议解释为同意，是对合同法的歪曲。综上，一审判决未查明上述事实，错误认定合作合同已经解除，依法应予以纠正。

三、福星公司、福永公司与金安城公司所签订的置换合同应属无效，一审判决完全无视置换合同违反有关强制性规定的事实，以富山宝公司不是置换合同的签订主体、无直接的利害关系为由不予处理富山宝公司的诉讼请求。（一）福星公司、福永公司与金安城公司的置换合同违反众多强制性规定，依法应认定为无效。（1）置换合同违反深圳市政府“理顺债权债务”的规定，且违反了《城市管理法》关于“权属有争议的土地不得转让”的强行规定，应属无效。深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换的前提是“自行妥善处理好债权债务关系”，同时，深圳市国土资源和房产管理局宝安分局在《关于“金银城”置换方案复函的申请》和复函中（深国房函第BA0500850号）对福星公司与金安城公司的回复要求：“同意你们在自行理顺债权债务关系，妥善处理好与该项目原投资商、施工单位、预售人等经济利益主体问题的前提下，将该项目土地使用权置换至深圳金安城投资发展有限公司”。而福星公司、福永公司及金安城公司完全无视上述要求，径行置换，明显违法。另外，根据《城市管理法》第三十八条第（五）项的规定，对权属有争议的房地产不得进行转让，本案中关于金银城项目土地及权属的归属问题，包括本案当事人在内的多方主体提出了权利主张，属于权属争议中的房地产，依法不能进行转让。（2）置换合同违反“未取得土地使用权证的房产不得转让”的强制性规定，应属无效。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”从以上规定可以看出，取得土地使用权证书是转让房地产必要前提条件，如果在起诉前仍未取得土地使用权证书的，转让合同无效。本案即属于这种情况，诉讼至今也未取得土地使用证书，因此置换合同无效。（3）置换合同违反“司法机关依法裁定查封或以其他形式限制权利的房产不得转让”的规定，应属无效。本案中置换合同先后签订了两次，2005年8月8日签订的前一份置换合同由于签约主体仅为福星公司与金安城公司，而土地登记产权人为福永公司，没有福永公司作为合同当事人，形式上也不符合法律的要求，因此在2006年8月2日所签订的置换合同补充协议加入了福永公司，置换合同是否有效应以补充协议的签署日期来判断。2003年8月15日，深圳中院作出（2003）深中法民五初字第161号民事裁定书，明确查封富山宝公司名下享有75%的金银城项目的权益，该裁定在送达福星公司、福永公司后即产生法律约束力，而福星公司、福永公司仍然与金安城公司签订置换合同，违反了《城市房地产管理法》第三十八条第二项规定，应属无效。（二）福星公司、福永公司与金安城公司恶意串通所签订的置换合同损害了国家、集体及富山宝公司的利益，富山宝公司依法有权提起诉讼确认置换合同无效。富山宝公司享有金银城项目75%的权益，福星公司、福永公司及金安城公司擅自单方置换转让土地，严重损害了富山宝公司的权益，富山宝公司与置换合同所涉及的土地有直接的利害关系，富山宝公司依法有权确认该合同无效。（三）富山宝公司拥有金银城项目75%的权益，福星公司和福永公司未经富山宝公司同意而进行转让，属于无权处分行为，该行为未经富山宝公司同意或追认而无效，并且置换合同严重损害了福永村民的利益。

四、一审判决漏列必须参加诉讼当事人之一的大地公司即进行审判，不仅违反法定程序，在实体上也损害了大地公司及上诉人的合法权益，依法应发回重审或予以改判。（一）大地公司作为必要共同诉讼当事人，一审判决剥夺其参加诉讼的权利，属于严重的程序违法，依法应当发回重审。（1）在（2006）粤高法民一初字第26号案中，被上诉人曾将大地公司一并起诉，后又以其他理由撤回。而本案中，一审法院曾追加大地公司参与诉讼，但一审法院为简化诉讼程序，认为大地公司的权益转让给富山宝公司后，大地公司即与本案的处理无利害关系，便剥夺了大地公司参加诉讼的权利。若大地公司不参与本案的诉讼，大地公司将失去主张权利的机会，将不利于从根本上解决“金银城”项目的债务纠纷，促进工程项目尽快恢复建设，从而彻底解决历史遗留问题。（2）本案中，双方所争议的合同为福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》（以下简称“《合同一》”），富山宝公司依据该合同享有“金银城”项目75%的权益。同时，大地公司与福星公司就同一标的物“金银城”项目也签订了《合作投资兴建深圳国际机场配套工程——“金银城”合同书》（以下简称《合同二》），《合同二》至今合法有效，未有任何一方主张解除，大地公司依据《合同二》在“金银城”项目中也享有土地、房屋75%权益。（二）一审判决实体上存在违法之处，损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。本案中，富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋75%的权益，同时依据大地公司与福星公司、福永公司签订的合作合同也享有“金银城”项目75%的权益。而大地公司所签合同合法有效，各方至今均未主张合同无效或解除，无论富山宝与福星公司、福永公司所签订的合同效力如何、是否解除，均不影响富山宝公司依据大地公司所签合同享有“金银城”项目土地、房屋75%权益。根据一审法院（2006）粤高法民一初字第26-1号民事裁定，该裁定中对大地公司《关于金银城项目有关权益的确认书》的真实性予以确认，并同时确认“福星公司、福永公司对此也不持异议”。因此，依据该份确认书和一审法院的生效裁定，富山宝公司已享有大地公司在金银城项目中的权益，但是，一审判决违背事实，未处理大地公司所签订的《合同二》，不仅损害富山宝公司的合法权益，而且损害了大地公司在“金银城”项目中的合法权益。综上所述，一审判决遗漏大地公司作为必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，并且实体上也已损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。

福星公司答辩称：1.对于富山宝公司在该案中提出的“福星公司不享有解除《合作投资兴建三星花园合同书》的权利”、“大地公司是必须参加本案诉讼的当事人，一审判决程序违法”这两项上诉理由，福星公司在前文中已进行了充分、有力的驳斥，此不赘述。2.富山宝公司上诉认为其享有《合作投资兴建三星花园合同书》项下“金银城”项目的土地、房屋75%的权益，缺乏事实根据和法律依据，其理由不能成立。（1）如前所述，因富山宝公司未按约提供开发资金，导致金银城项目烂尾搁置十余年、合同目的无法实现，福星公司已经依法行使合同解除权，解除了双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。根据合同法的相关规定和合同约定，一审判决判令富山宝公司将金银城土地和其尚未建成的房屋交还给福星公司，事实清楚，依据充分。（2）《合作投资兴建三星花园合同书》第五条第二款明确约定，物业所得的利润分成，按利润的25%归甲方（即福星公司），乙方（即富山宝公司）占75%。第三款则约定，双方对共同经营的固定资产经营或承包出租等产业的收益，按35%（福星公司）和65%（富山宝公司）分成。由前述合同约定可见，所谓的25%和75%的分成比例，是一种当事人按合同约定对合作开发利润的分配比例，是一项合同之债，不是富山宝公司所称其享有75%物权的约定。因此上诉人主张享有“金银城”项目土地、房屋75%权益即物权，没有合同依据，更没有法律依据。（3）从《合作投资兴建三星花园合同书》的履行来看，如果认定富山宝公司享有金银城项目75%的土地和房产，也有违最基本的公平原则。一审判决已明确认定，富山宝公司没有提供项目开发建设资金构成根本违约。因此，富山宝公司在未支付受让对价的情形下，不可能依据受让方式取得“金银城”项目土地、房屋75%权益。（4）从众多已生效的法律文书来看，均认定上诉人对涉案项目的土地使用权及房屋所有权不享有任何直接的权益。（2003）深中法民五初字第161号判决书、（2006）深罗法执一字第2850、2851号之民事裁定书、（2007）深宝法执字第116号民事裁定书、（2007）深宝法行初字第419号行政裁定书、（2008）深中法行终字第35号行政裁定书亦认定富山宝公司不是涉案土地的使用权人。3.一审判决未对福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》的效力作出认定是正确的，富山宝公司的此项上诉理由不能成立。（1）福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》是在富山宝公司已根本违约导致项目工程烂尾多年成为深圳市52个问题楼盘之一、福星公司依法行使合同解除权解除了与富山宝公司的合作合同后，才与金安城公司签订的置换合同，不存在“一女二嫁”问题。（2）《“金银城”置换合同书》的签订，符合深圳市政府有关处理烂尾楼的政策，得到了政府有关部门的认可，宝安区政府规划部门已向金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》。（3）《“金银城”置换合同书》的签订，是福星公司行使自身财产处置权的行为。“金银城”项目用地的使用权为福星公司所有，福星公司有充分的处置权，与富山宝公司无关，因此该合同的签订合法有效。（4）《“金银城”置换合同书》的签订，利国、利民、利社会。

金安城公司答辩称：一、福星公司已于2004年12月25日解除与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，并且清理了合作项目的债权债务，该合同不可能继续履行。二、富山宝公司不拥有“金银城”项目土地房产75%的权益。“金银城”项目的现状是巨亏，根本无利润分配，富山宝公司的出资，抵偿福星公司的垫付款后，出资额是倒挂，等于没有出资，自然丧失实体权益，富山宝公司要求确认权益没有事实依据。富山宝公司在合作开发合同中的地位是挂靠经营，不享有物权，（2009）深中法行终字第35号行政裁定书认定富山宝公司不是土地使用权的共同权利人。富山宝公司将执行中有争议的措施作为认定结果使用，不符合法律规定。三、福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》合法有效。在签订《“金银城”置换合同书》之前，福星公司已经书面通知富山宝公司解除合作开发合同并己发生法律效力，而且金安城公司在国土局查询“金银城”项目未有任何司法查封，以及“金银城”项目土地使用权及开发手续均登记在福星公司、福永公司名下，说明具备签订土地使用权置换合同的条件。《“金银城”置换合同书》是在政府主导下签订，内容和形式符合政府规定的政策。置换合同经国土规划部门认可，金安城公司已取得《深圳建设用地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，并征得福永街道办、宝安区政府、深圳市政府等政府部门的同意。金安城公司为善意的第三人，与福星公司签订的《“金银城”置换合同书》利国、利民、利社会，双方并无过错，其合法权益应该受到保护。并且，金安城公司是具有合法资格的房地产开发企业，福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》已实际履行，金安城公司已支付履约款9500万元。《“金银城”置换合同书》不违反《城市房地产管理法》第三十八条第（五）项规定和第三十八条第（六）项规定，不存在法律和行政层面上的土地转让权属争议。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“起诉前转让方已取得出让土地的使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，深国房函BA0500850号《复函》和05-2006-0100号《深圳建设用地许可证》就是当地政府同意转让的事实依据，因而合同有效。富山宝公司作为置换合同中的案外人，无权要求法院确认置换合同无效。四、大地公司不应参加本案诉讼。1.富山宝公司与大地公司的法定代表人均为徐金富，徐金富于2006年6月以公证文件的形式确认大地公司在“金银城”项目中没有投入资金，其义务实际全部由富山宝公司履行。因此，大地公司与本案的处理无利害关系，不属于民事诉讼法规定必须参加诉讼的当事人，取消其诉讼资格不会影响到任何当事人的实体权益。大地公司的权益自愿归并到富山宝公司，双方的权益可以另寻法律途径解决。另外，2009年4月2日一审法院开庭笔录（二）中富山宝公司同意不将大地公司列为当事人（第22-23页、第43页），海洋城公司在该笔录第25页也表示“既然权益已归到富山宝公司，则不需要追加大地公司”。说明本案主要当事人的意见基本一致，同意大地公司不参加本案诉讼。综上所述，富山宝公司没有投资能力，造成工程烂尾，已构成根本违约；福星公司与富山宝公司所签的《合作投资兴建三星花园合同书》已于2004年12月25日解除，福星公司也拒不与富山宝公司继续合作；金安城公司签订的置换合同经政府批准合法有效；项目的债权债务己经得到妥善处理，置换合同应当受到法律保护；大地公司权益已归并富山宝公司，海洋城公司参加诉讼主体不适格。

原审第三人大金利公司称：一、一审法院（2006）粤高法民一初字第l8号案诉讼程序违法，应当发回重审。大地公司应作为18号案的共同原告参与到诉讼中来。（一）从现有证据来看，无论是作为合资合作开发合同，还是在此基础上变更为在建项目合同权利义务的转让，“金银城”项目的开发都离不开大地公司，大地公司是“金银城”项目合同实际履行的当事人，与本案具有直接的权利义务关系。（二）大地公司于2006年6月20日出具并经南京市公证处公证的（2006）宁证内经字第58718号《关于金银城项目有关权益的确认书》，是一份内容并不合法的证据。2005年1月21日徐金富代表大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，同意将“金银城”项目转让给大金利公司，并同时致函福星公司和福永公司，表明其已经从“金银城”项目中退出，徐金富代表大地公司单方写一份《确认书》决定将75%权益确认给富山宝公司，是违法和无效的。该份《确认书》的公证员也仅仅是对徐金富签名的真实性予以认可，并没有对其内容是否合法进行证明，其也无权证明。（三）依中国驻英国大使馆认证的大地公司《注册证明书》，不能否定大地公司至少从1994年4月21日起到现在它是客观存在的，其法定代表人徐金富的去世无法否定大地公司作为一个在国外注册的法人的存在，对其可以适用《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼规定的7种送达方式予以送达。（四）富山宝公司行使的是受委托代大地公司管理的职责，其权利和义务最终由大地公司享有和承担。另外徐金富的身份较为特殊，他不仅是大地公司的投资人、董事长，也是富山宝公司的投资人、总裁、董事长，实质上是两个公司的法人代表和股东，本案中大地公司与富山宝公司不断交替出现就是因为徐金富是两公司的投资人，结合《大地公司董事局决议》、《委托协议书》、《富山宝公司的董事会决议》，可以认定实质上的利害关系人是大地公司，至少大地公司应作为本案的共同原告参与诉讼中来，从以上四点可以看出，不让大地公司参与诉讼令人难以信服，一审法院程序违法。二、福星公司委托律师于2004年4月25日发出的《律师函》不能产生解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力。（一）解除权具有不可分性，大地公司实际参与了“三星花园”的开发，是合作开发合同实际履行的当事人，解除的意思表示应向合同的全体为之。即使《律师函》没有瑕疵，福星公司委托发函仅仅是向富山宝公司，并没有向大地公司提出单方解除的意思表示，也不应产生解除的效力。（二）富山宝公司与福星公司在1992年8月14日签订的《合作投资兴建三星花园合同书》中的约定排除了法定解除。（三）被上诉人的诉讼行为表明其没有解除。民事行为的核心是意思表示，被上诉人在26号案最终诉讼请求是“确认原告福星公司与被告深圳富山宝实业有限公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》无效，判令解除”，反映出被上诉人最终意思表示是上述合同无效，并不认为律师函产生了解除合同的效力。三、大地公司从金银城项目退出的权利应由大金利公司享有。（一）2005年1月21日的转让协议是徐金富代表大地公司的处分行为，权利已经转让给了大金利公司，富山宝公司是受大地公司委托代为管理，结合（2005）1305号公证书，徐金富有权同时对大地公司和富山宝公司两个法人单位的财产和权利作出处分，因此，2005年1月21日签订的转让协议有效。（二）大地公司于2005年1月21日同时发给福星公司和福永公司从金银城项目退出的函，福星公司和福永公司已经收到了上述函件，并没有作出反对的意思表示。（三）大金利公司实际已经履行了与大地公司签订的转让协议，并给付了大地公司转让款2450206.60元。尽管多方当事人提出转让协议不是发票、章有问题以及经办人杨鹤年笔迹待核实等质疑，但无法否认上述证据的客观真实性。（四）上述函的内容可以看出大地公司的退出与大金利的参与是不可分割、密切联系的，大地公司退出的同时也就将权利让与了大金利公司。大地公司与大金利公司的转让协议已经实际履行，大地公司在金银城项目的权利现属于大金利公司所有，富山宝公司已失去本案第2项和第3项的请求权和胜诉权。四、《“金银城”置换合同书》及《补充协议》应确认无效，本案富山宝公司的此项请求应得到支持。（一）富山宝公司是请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效，并不是提起侵权诉讼，是确认合同的效力问题，一审法院受理并无不当。（二）福星公司、福永公司将权利转让给大地公司后，又转让给金安城公司，而转让给金安城公司并没有经过大地公司的同意，也没有经过大金利公司的同意，是违法和无效的。五、本案跨度时间长，当事人众多，法律关系并不是单一的，不仅有合资合作开发房地产合同纠纷，还涉及在合资、合作开发房地产合同纠纷基础上在建项目合同权利义务的转让纠纷，有两个以上的法律关系。六、本案大金利公司曾提出作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院也予以同意，由于当时一审法院通知缴纳的诉讼费用过高，大金利公司没有交纳，但这并不能否定大金利公司在金银城项目所享有的权利。

〔二审查明的事实〕

本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

〔二审裁判要旨〕

本院认为，各方当事人二审争议的焦点问题是：1.福星公司是否与富山宝公司解除了《合作投资兴建三星花园合同书》。2.富山宝公司是否享有“金银城”项目75%的权益。3.福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。4.大地公司是否应当参加本案诉讼的问题。

一、关于福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》是否解除的问题。

本院认为，第一，福星公司与富山宝公司之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效。福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同明确约定了双方各自的权利义务，约定了合作方式为福星公司提供土地，富山宝公司提供资金作为投资条件，双方共享利润、共担风险。虽然签订该合同时，双方均无房地产开发资质，且涉案土地亦为国有划拨土地，但随后双方又与具有房地产开发资质的福永公司签订了三方合作开发合同，并陆续缴纳了土地出让金，还将涉案土地变性为商住用地，同时也取得了政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，因此，福星公司与富山宝公司双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，据此应当认定双方之间系合作开发房地产关系，二者之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》应为有效合同，对双方当事人具有约束力。福星公司与富山宝公司应当按照该合同的约定，全面履行各自的权利义务。

第二，福星公司已经履行了《合作投资兴建三星花园合同书》约定的主要合同义务。福星公司在该合同签订后，先后办理了涉案项目的用地审批手续，完成了规划立项审批工作，依法取得了《建设工程项目施工许可证》，从而基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。

第三，富山宝公司构成根本违约。首先，根据二审庭审查明事实，富山宝公司仅在涉案土地上动工建设了三幢15层近28000平方米的未完建筑，这与合同约定的应在三年内完成15万平方米建设的目标相距甚远。其次，按照合同约定，对于已缴纳的涉案土地出让金应由富山宝公司支付，但根据福星公司持有的财政部门开出的收据，证明该笔费用17338026元系由福星公司缴纳。再次，富山宝公司本应按照合作合同约定提供资金1000万元给福星公司作开发费用，但富山宝公司没有履行这一义务。最后，在涉案工程建设过程中，富山宝公司应当按约履行全部出资义务，但对造价为31319478.81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据以及富山宝公司一审诉讼中确认，福星公司垫付了26817106.53元以及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项合计34777106.53元。由此可见，富山宝公司均未履行其应承担的出资及开发建设项目的主要合同义务，其行为构成了对合同义务的根本违反。

第四，福星公司有权解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。由于项目建设中富山宝公司构成根本违约，导致未完工程被列为清理对象的深圳市52个问题楼盘之一，致使双方签订合同的目的无法实现。鉴于此，作为守约一方的福星公司委托律师向富山宝公司发函，提出解除双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权的行为，并无不当。

·第五，福星公司已经解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。首先，福星公司委托律师发出了解除合同的律师函，虽然该函件未加盖福星公司的公章，但函件中明确载明受福星公司的委托所拟，且福星公司作为委托人对此予以认可，因此，该行为并未违反我国合同法的相关规定，不能以该函件未加盖福星公司的公章而认定无效。其次，尽管解除合同的律师函上签署日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却在2004年年底，前后相差8个月之久，但是，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据，送达时间的拖延只能产生合同解除的起始时间相应后延的后果，而不能导致相关文书送达后不发生法律效力。富山宝公司提出的因送达长达8个月从而应当认定解除合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。再次，虽然在一审判决中认定，福星公司提出了解除其与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的诉讼请求，但福星公司提出这一诉讼请求并不能否定解除合同的律师函已送达到富山宝公司这一法律事实的存在。最后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中富山宝公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权。因此，应当认定福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》已经在合同解除函到达富山宝公司时解除。至于富山宝公司在一审中申请对“金银城”项目投资情况进行审计，以及富山宝公司在本案项目是否另有其他投资款项及其返还问题，因富山宝公司未就合同解除后其投资款的返还问题在一审中提出诉请，故本案二审亦不作处理，富山宝公司可另案解决。

第六，福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》及其《补充协议》没有继续履行的可能。“金银城”项目被深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘后，在当地政府及其有关部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的后续补救开发等一系列问题达成了置换协议。这一置换协议不仅得到了当地政府及其相关部门的认可，而且已经实际履行。福星公司与富山宝公司之间不存在继续履行《合作投资兴建三星花园合同书》的现实条件和可能。综合以上，富山宝公司提出的双方之间合作开发合同并未解除，主张继续履行该合同的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

二、关于富山宝公司是否享有“金银城”项目75%的权益问题。

本院认为，第一，从双方约定看，根据双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》的约定，福星公司以提供土地、富山宝公司以提供建设资金作为投资条件，涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25%归福星公司，75%归富山宝公司，双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35%，富山宝公司占65%；随后双方签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25%以固定价格转让给富山宝公司，但同时明确了双方共同管理经营之宾馆、商场铺位为双方共同的固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35%，富山宝公司占65%，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例即35：65分成；由双方组建物业公司，共同合作管理50年。从上述内容可以看出，双方之间系就合作项目的利润而非不动产物权所作的分配约定，《补充协议》则是对分配比例进行的部分调整。富山宝公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对“金银城”项目上的土地和地上建筑物享有75%的物权。

第二，从法律规定看，我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，“金银城”项目土地使用权不仅从未登记在富山宝公司名下，反而因其违约导致福星公司与富山宝公司解除了合作开发合同。富山宝公司在合作开发合同被解除之后，不再享有“金银城”项目土地的使用权利。

第三，从合同履行看，富山宝公司能否最终取得《合作投资兴建三星花园合同书》中约定的75%的利润，既取决于合作开发房地产项目是否全部完成并通过结算后产生利润，又取决于其是否完全履行了合同义务。在整个合作项目没有完成、双方之间的合作开发合同已经解除以及富山宝公司在合作开发中构成根本违约的情况下，即主张其享有“金银城”项目75%的权益，既没有事实依据也没有法律依据。此外，尽管双方于1994年2月22日签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25%以1.913625亿元的价格转让给富山宝公司，但是，富山宝公司未向福星公司支付转让款，该《补充协议》并未实际履行。综合以上，富山宝公司有关对“金银城”项目享有75%权益的主张，本院不予支持。

三、关于福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。

本院认为，第一，福星公司是在依法解除了其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》之后，才与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》。由于涉案项目土地使用权主体为福星公司和福永公司，作为该宗土地的合法使用权人，福星公司和福永公司自然有权自主决定与其他市场主体签订涉案项目置换合同。而富山宝公司既非置换合同的利害关系人，亦非置换合同的相对人，其请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效违反了合同相对性原则。

第二，由于富山宝公司的违约行为，致使“金银城”项目成为被广东省深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘。在广东省深圳市宝安区政府等相关行政部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》，约定由福永公司和福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，金安城公司对涉案项目独立开发。这一置换合同既符合深圳市政府有关处理问题楼盘的政策，又得到了政府及其相关部门的批准认可，金安城公司随后获得了宝安区政府规划部门颁发的《建设用地规划许可证》。作为善意第三人的金安城公司在与福星公司签订置换合同方面并无过错，其合法权益应获得保护。

第三，福星公司、福永公司与金安城公司签订上述置换合同并未违反有关强制性规定。首先，该置换合同的签订已经得到当地政府及相关部门的批准。尽管深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换前应当“自行妥善处理好债权债务关系”，但该置换合同最终获得政府及其相关部门的批准，金安城公司还取得了涉案项目《建设用地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，可见，当地政府及有关部门对福星公司、福永公司与金安城公司之间的置换合同是认可的。其次，该置换合同的效力一定程度上获得有关生效裁判文书的支持。富山宝公司就《建设用地规划许可证》问题曾以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请广东省深圳市宝安区人民法院判令撤销，广东省深圳市宝安区人民法院以（2007）深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉，该裁定书又于2008年7月28日被广东省深圳市中级人民法院以（2008）深中法行终字第35号行政裁定书所维持。再次，该置换合同的内容并不为相关法律所禁止。即使涉案项目存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续。因此，该置换合同并不违背《房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定。最后，该置换合同的履行符合社会利益和公平原则。金安城公司为履行上述置换合同，已经投入资金，用于解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，偿还了业主的购房款项，代为清偿了富山宝公司以项目名义对外的部分借款，项目的有关债权债务已经得到妥善处理。金安城公司履行置换合同的行为，不仅得到了合同相对方福星公司的承认，而且符合公平正义与社会利益的需求。综上，福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵害国家、集体和他人合法权益，因此应当认定有效。富山宝公司提出的有关确认福星公司、福永公司与金安城公司签订的上述置换合同无效的上诉请求，既与客观实际不符，又于法无据，本院不予支持。

四、关于大地公司是否应当必须参加本案诉讼的问题。

本院认为，第一，根据查明的事实，福星公司在与富山宝公司签订合作开发合同的同时，又与大地公司就同一标的签订了内容相同的合作开发合同，但在实际履行合同过程中，是由富山宝公司与惠安建筑公司签订施工合同，并与福星公司、福永公司就涉案项目的财务收支情况达成结算书，签署财务结算报告。上述行为表明富山宝公司是涉案项目的实际履行主体，大地公司虽然签订了书面合作开发合同，但并未履行该合同。

第二，一审期间，富山宝公司提交了大地公司出具的并经南京市公证处公证的〔（2006）宁证内经字第58718号〕《关于金银城项目有关权益的确认书》，载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目，由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，是由富山宝公司代为履行的，即项目中应由大地公司负责投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，大地公司并未参与，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位，大地公司为此追认并确认金银城项目75%的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。由此可见，大地公司已将自己的所有权利、义务全部转让给富山宝公司。

第三，尽管在2005年1月21日大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75%转让给大金利公司，大地公司向福星公司声明退出原有协议，由大金利公司向福星公司一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元，但是，大金利公司并未实际参与涉案“金银城”项目的开发，其与大地公司之间的转让协议纠纷，与本案并非同一法律关系，应另案处理。

第四，大地公司与本案的处理结果并无利害关系，本案的实体处理亦未损害其合法权益，大地公司未参与本案诉讼，同样也没有影响到其他各方当事人的程序权利和实体权利，大地公司并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须参加诉讼的当事人，一审法院在一审中没有追加大地公司为第三人并无不当。综上，富山宝公司和大金利公司提出的一审判决严重违反法定程序，遗漏了大地公司作为必须参加诉讼的当事人的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，富山宝公司各项上诉请求均不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果妥当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费684009元，由深圳富山宝实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

规则6：

项目合作协议中未对分阶段分利作出约定，一方当事人主张以现阶段盈利分配合作利润缺乏合同依据

——上海万顺房地产开发公司与永新实业发展有限公司合作开发协议纠纷案[21]

【裁判规则】

当事人在项目合作协议中未对分阶段分利作出约定，合作项目的利润分配应当在整个合作项目全部完成并通过结算后进行。在合作项目尚未全部完成，整个合作项目的最终盈亏结论无法得出的情况下，一方当事人主张以现阶段盈利分配合作利润没有合同依据。

【规则理解】

合作开发房地产，以存在合法的土地使用权为法律前提，是一种合作开发的各方主体通过合同的方式将各自拥有的土地使用权、资金等房地产要素结合到一起的民事行为。[22]通常情况下，由一方提供土地使用权（供地方），另一方或多方提供资金（出资方），各方根据协议分配新建房屋或所得收益，最终的房屋建筑面积分配或利润分配是按照合作开发房地产合同的相关约定进行的。合作开发房地产合同以共同出资、共享利润和共担风险三大要素为基本特征，其投资认定、利润分配和风险分担往往息息相关。

一、合作开发房地产合同中的投资认定

（一）投资方式的认定

享有土地使用权是合作开发房地产合同的物质基础，现金投入是开发项目得以运作的前提条件。此外，由于房地产开发不可避免地涉及开发经营资质、建设技术和经验、企业与当地政府有关部门的关系协调等事宜，当事人也往往以资质、技术、劳务等因素进行量化评估后作为出资。实践中，当事人共同出资合作开发房地产可能存在以下几种合作方式：（1）当事人一方以土地使用权作为出资，另一方以资金作为出资；（2）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以建筑材料等实物、协调当地各部门关系等劳务或者技术作为出资；（3）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以部分资金作为出资；（4）当事人一方以部分土地使用权和资金作为出资，另一方以部分土地使用权作为出资；（5）当事人一方以部分土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以部分土地使用权和部分资金作为出资，等等。其中，以第（1）种和第（2）种出资方式较为普遍。

（二）投资数额的认定

房地产项目的投资主要由以下三部分组成：（1）为取得土地而支付的土地使用权出让金；（2）在土地上进行开发建设而投入的建设资金；（3）因房地产开发而须向政府缴纳的各项税费、公共配套设施建设费等。[23]土地使用权能够作为一种出资形式，在法律上已无障碍。土地出让市场交易制度化后，土地使用权的出让价格大幅上涨，土地使用权出让金在项目整体投资总额中所占的比重越来越大。为限制土地使用权人“炒地皮”的行为，《城市房地产管理法》第39条规定，土地使用权的商业转让不仅需要取得房地产的权属证书，还应达到一定的投资开发条件，即：属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，应形成工业用地或者其他建设用地条件。为规避该条规定，实践中开发商之间往往打着合作开发的旗号，进行土地使用权的转让。认定合同项下的土地使用权究竟是合作开发房地产的出资，还是纯粹的转让标的，关键是看合作各方是否共担风险。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，应当认定为土地使用权转让合同，此时该土地使用权不能认定为该方当事人的投资。

（三）增加投资数额的分担比例的认定

房地产项目的合作开发是一个持续性的过程，在实际开发建设中合作各方必然是根据工程进度分次、分批地履行出资义务。受到市场、政策、气候、人力等诸多因素的影响，项目的资金需求会随着开发的进度不断发生变化，往往大于合作各方在合作合同中的预期。由于房地产投资的数额较大，在遇到资金缺口时如何在合作各方中分担增加的投资数额，实践中争议较大。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条正是为解决这一争议而设置的。该条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”据此，增加投资数额的分担比例主要通过四种方式进行确定：（1）当事人协商确定；（2）根据过错原则进行确定；（3）根据约定的投资比例进行确定；（4）根据约定的利润分配比例进行确定。其中，在投资数额的增加是由合作方过错所致的情形下，首先由当事人协商解决，协商不成的根据当事人的过错确定。合作各方对于投资数额的增加均无过错或者虽有过错但该过错无法确定的，优先按照约定的投资比例确定，没有约定投资比例的则按照约定的利润分配比例确定。

（四）房屋预售款不得充抵投资的认定

房屋预售是合作开发房地产实务中普遍使用的一种融资方式。商品房建设达到一定程度，尚未竣工验收之前，经政府行政主管部门批准，开发商可以通过预售期房，回收成本，补足开发建设资金。在一方出钱、一方出地的典型房地产合作开发模式中，由于出资方的现金投入与房屋预售款均以货币的形式表现，且均用于工程建设，一个重要的争议在于合作方能否以房屋预售款冲抵投资，进而参与利润分配。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条就此进行了明文规定，指出：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”该条规定的主要理由在于，房屋预售款与土地使用权之间不存在抵充关系，以房屋预售款充抵投资往往是在负有出资义务的合作方出资不到位的情况下发生的。在一方当事人已经依据合作开发房地产合同以土地使用权足额出资的情况下，另一方当事人的实际投入资金与合同约定的数额不符，此时其要求以项目合作成果的销售所得充抵出资，违反了合同双方权利义务的对等性以及公平合理的民法基本原则。故此，出资不到位的合作方应当向其他合作方承担违约责任，并按照其实际投资比例分配利润。当然，在投资双方的主体资格、资质条件均符合法律的规定，合同约定的内容不违背法律强制性规定，合同自愿、有效的前提下，如果合作双方明确约定可以以房屋预售款充抵投资，且不具有危害工程质量、显失公平等合同无效和可撤销情形的，属于当事人对自己利润分配权利的处分，对合作双方具有约束力。

二、合作开发房地产合同中的利润分配

（一）利润分配比例

合作开发房地产作为一种商业行为，利润分配与各方的投资比例息息相关。但实际出资额并不是确定利润分配比例的唯一因素，合同约定一方以土地使用权出资，另一方除可以现金出资外，还可以资质、智力、经验、劳务等因素进行量化评估后出资。因此，利润分配比例应当以合作开发房地产合同的约定为准。没有约定或者约定不明的，由合作各方协商解决。协商不成，则可以基于合伙的一般原理，根据投资比例确定。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条专门就出资不到位时的利润分配比例问题进行了规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”即合同约定的投资数额与实际出资不一致的，根据实际投资的比例决定利润分配。该条适用的前提是合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，而不适用于合同约定了其他利润分配标准的情形。足额交纳出资的认定包括：（1）以现金出资的，应当依照合作开发房地产合同的约定，足额投入资金，而不能以房屋预售款充抵投资；（2）以实物出资的，应当将开发建设的设备及材料等物品实际投入到项目建设中，或者根据合作开发房地产合同的约定交付项目公司使用，需要办理过户登记的车辆等物品应依法依约过户到项目公司名下；（3）以土地使用权出资的，应当根据合作开发房地产合同的具体约定，将约定面积的土地实际交付开发使用，或者将该土地过户到项目公司名下。以实物和土地使用权等非现金形式出资的，还涉及出资价值评估问题。当事人之间对实物和权利的价值有明确约定的，从其约定；没有约定的，根据其出资当时的市场价格进行认定；双方对市场价格存在争议的，可以委托司法鉴定进行作价评估。

（二）利润分配方式

合作开发房地产项目的利润分配，主要有现金分配和建筑面积分配两种方式。现金分配既可以是对销售房地产的利润所得进行分配，也可以是就建成房屋面积的作价分割，按照前述的利润分配比例计算便可。建筑面积分配则须遵循相应的规则，包括：

1.合法建筑的分配比例。房屋建筑面积的分配比例应按照前述方法进行确定。然而，在房屋实际建筑面积少于或者超出合作开发房地产合同约定的场合，将带来合作各方的损失或者盈利。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条和第20条对此确立的分配规则是：第一，房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同约定时，涉及的是损失分担问题。首先，由合作各方协商确定分配比例；其次，合作方协商不成的，应当按照当事人的过错确定；再次，因不可归责于合作方的事由或者合作方的过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。第二，房屋实际建筑面积超出合作开发房地产合同约定时，经有批准权的人民政府主管部门批准后，合作各方可依法依约对此进行分配。首先，由合作各方协商确定分配比例；其次，合作方对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。

2.违章建筑不予分配。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条确立了违章建筑不予分配的规则，规定在三种情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。具体为：（1）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（2）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（3）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。2011年6月《全国民事审判工作会议纪要》第3条第1项规定，应当避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。

（三）利润分配时间

利润是收益扣除成本之后的所得，合作开发房地产项目的利润分配应当在整个项目全部完成并通过结算后进行。合作项目尚未全部完成，整个合作项目的最终盈亏结论无法得出的情况下，一方当事人主张以现阶段盈利分配合作利润，须以合作开发房地产合同中明文对分阶段分利作出约定为前提，否则便没有合同依据，依法不能得到人民法院的支持。

【拓展适用】

房地产开发由于涉及城市建设的整体规划以及国民住房的基本安全，从其规划、建设到竣工的整个过程，均受到行政主管部门的严格监控，需要申领相应的行政许可。否则，房屋即便建成也属于违章建筑，依法不得在合作方之间进行分配。根据我国有关的法律、行政法规和部门规章的规定，合作开发房地产大体涉及五个基本程序，需要取得五个主要的证书。具体包括：（1）申请国有建设用地使用许可，取得土地使用权证；（2）申请建设工程规划许可，取得建设工程规划许可证；（3）申请建筑工程施工许可，取得建筑工程施工许可证；（4）申请商品房预售许可，取得商品房预售许可证；（5）竣工交付，申请取得房屋所有权证。一般所谓五证俱全，便是合法建筑的重要证明。

一、土地使用权证及其对房地产开发经营行为的影响

（一）国有土地使用权证

土地使用权是合作开发房地产项目的基础，国有土地使用权证是项目开发中所须取得的最为重要的证件之一。国有土地使用权证，又称建设用地使用权证，是指经土地使用者申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。该证主要载明土地使用者名称，土地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。我国实行不动产及其上权利的登记公示制度，国有土地使用权证不仅是物权凭证，在房地产的开发建设中，该证还是开发商获得建设用地使用许可的重要证明之一。

（二）建设用地规划许可

获取国有土地使用权证阶段中的一个重要程序，便是取得建设用地规划许可。根据《城乡规划法》第38条和第39条的规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

（三）土地使用权证对房地产开发经营行为的影响

在未取得建设用地使用许可和国有土地使用权证的情况下进行房地产开发，属于侵权行为。国有土地在尚未出让的情况下，政府及其土地管理部门作为国有土地所有权人的代表，可以要求无证占地开发人恢复原状、返还土地、赔偿损失，并可对其进行行政处罚。国有土地如果已经合法出让，则其使用权归属于用益物权人，土地受让人有权向侵权人行使物权保护请求权。在未办理征收手续的情况下，擅自在集体土地上进行房地产开发的，属于违反法律强制性规定和损害社会公共利益的无效行为。由此建成的小产权房将无法取得合法的权属证书，难逃被认定为违章建筑的厄运。实践中，由于相关审批手续耗时持久，开发商为了抓住商机，往往在尚未取得建设用地使用许可和国有土地使用权证的情况下先行开发，或者边开发边办理审批手续。如其事后能够及时取得行政主管部门的批准同意，或者在被行政处罚后补办相关的审批手续，则土地开发合同中的瑕疵得以祛除，其违法因素得到补正，仍然应当肯定合同的效力，认定合同有效。

二、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证及其对房地产开发经营行为的影响

（一）建设工程规划许可证

建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。根据《城乡规划法》第40条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

（二）建筑工程施工许可证

建筑工程施工许可证是证明建设施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，也是房屋权属登记的主要依据之一。施工许可证应当放置在施工现场备查，未取得施工许可证的，依法一律不得开工，否则相应的建设项目属于违章建筑，不受法律保护。根据《建筑法》第7条规定以及建设部[24]《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

（三）建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证对房地产开发经营行为的影响

未取得建设工程规划许可证的建设单位，其工程建筑属于违章建筑，依法应予拆除，且不能领取房地产权属证件。根据《城乡规划法》第64条、第65条、第68条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条确立的违章建筑不予分配的三种情形，其中两种与建设工程规划许可有关，即房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，或者擅自变更建设工程规划。2011年6月《全国民事审判工作会议纪要》第3条第1项规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。需要注意的是，我国城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可制度，开发商应当依法申领建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。建设用地规划许可证与建设工程规划许可证并不相同，前者解决的是建设用地的合法性问题，而后者解决的是建设工程的合法性问题，两者不应混淆。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条所指的违章建筑，指的是房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，而不是未取得建设用地规划许可证。

三、商品房预售许可证及其对房地产开发经营行为的影响

（一）商品房预售许可证

商品房预售许可证是市、县级人民政府房地产行政主管部门允许房地产开发企业预售商品房的批准文件。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。商品房预售阶段，由于房地产项目已经从开发建设进入了市场流通，因此商品房预售许可阶段需要对之前全部建设行为的合法性进行审查。根据《城市房地产管理法》第45条的规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。可见，未取得土地使用权证书和建设工程规划许可证的违章建筑，是不符合商品房预售条件的。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

（二）商品房预售许可证对房地产开发经营行为的影响

我国对商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。进行商品房预售时，开发企业应当向承购人出示《商品房预售许可证》，售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，否则由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。能否取得商品房预售许可证，还将直接决定商品房预售合同的法律效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这是人民法院在处理案件中，对于商品房预售合同效力认定时间点的把握标准。实践中，有些案件的当事人在一审期间并未取得商品房预售许可证，而是在二审中取得该许可证，且房屋的价值较预售时已经上涨。如果认定商品房预售合同无效，对买受人的利益有较大损害，此时是否仍应当一味地认定未在起诉前取得许可证的预售合同无效便成为问题。笔者认为，在这种情况下并不一定机械适用规定的时间，而应当根据案件实际情况，综合考虑合同各种因素，从而认定预售合同的效力。符合法律规定条件的，只是取得商品房预售许可证时间晚于起诉前的，一般可以认定合同有效。但对于开发商未取得预售许可证出售房屋的行为，应建议有关部门予以处理。对于二审就一审改判所造成的诉讼费用损失，可以判决由开发商一方承担。造成其他损失的，可以由当事人另行起诉予以解决。总之，应从保护守法一方当事人的利益出发，正确处理这类问题。

四、房屋所有权证及其对房地产开发经营行为的影响

（一）建设工程竣工验收

竣工验收，是指建设工程已经按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人使用时，由发包人依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个重要环节。[25]建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。根据《建筑法》第61条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程竣工验收所应具备的条件，根据国务院《建设工程质量管理条例》第16条的规定，包括：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。建设部《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》对住宅小区竣工综合验收进行了特别规定。该办法要求城市人民政府建设行政主管部门应当根据国家有关法律、法规和标准规范，对住宅小区的土地使用情况、各单项工程的工程检验合格证明文件以及市政公用基础设施、公共配套设施项目等组织验收。住宅小区竣工综合验收必须符合下列要求：（1）所有建设项目按批准的小区规划和有关专业管理及设计要求全部建成，并满足使用要求；（2）住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全；（3）各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求；（4）施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕，达到场清地平；（5）拆迁居民已合理安置。

（二）房屋权属登记

房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。基于合法建房而取得房屋权属，属于因事实行为而发生的物权变动。《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。我国实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。根据《城市房地产管理法》第61条第2款的规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：（1）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；（2）申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致；（3）申请登记的内容与有关材料证明的事实一致；（4）申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突；（5）不存在法律规定的不予登记的情形。有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（1）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的；（2）申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的；（3）申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；（4）申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的；（5）房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记的；（6）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的；（7）法律、法规和规章规定的其他不予登记的情形。

（三）竣工验收和房屋登记对房地产开发经营行为的影响

竣工验收对于建设单位和施工单位的权利义务具有重大影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即使建设工程施工合同因承包人不具备相应的施工资质或者未履行法定的招标程序而无效的，只要其施工的建设工程经竣工验收合格，承包人仍然有权请求参照合同约定支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于竣工验收往往是支付工程进度款的重要时间点和计算逾期付款利息的依据，实践中当事人对建设工程实际竣工日期常常发生争议。根据前述司法解释第14条的规定，具体按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

房地产合作开发的合同目的及终极指向即为取得建成房屋的物权凭证。从前述房屋权属登记的申请条件来看，施工过程中办理了合法的规划许可和施工许可手续是房屋建成后申领房屋所有权证的必要条件。违法在划拨土地、集体所有土地上进行房地产开发的，除非能够补办相应的土地出让手续或者征收手续，否则是无法取得规划许可和施工许可的，亦不可能进行房屋所有权登记。开发商将自己都不享有物权的房产对外出售的，不但是违法行为，而且受让人亦无法取得物权。至于双方之间售房合同的效力，则取决于其违反的是管理性规定还是效力性规定的问题，不宜一概认定为无效。毕竟，合同效力和物权效力不应相互混淆。合同标的的物权因不符合法律规定而无法转移至受让人的，可以由转让人承担债的不履行责任，即违约责任。受让人也有过错的，如其明知合同标的违法而签订合同的，适用过失相抵。如果动辄宣告合同无效，不仅将因返还财产、赔偿损失而造成社会财富的损失和浪费，而且将纵容恶意悔约方以合同无效为由来逃避违约责任的不诚信行为。

【典型案例】

上海万顺房地产开发公司与永新实业发展有限公司合作开发协议纠纷案

上诉人（原审原告）：上海万顺房地产开发公司，住所地：上海市人民路388号。

法定代表人：王旭阳，总经理。

委托代理人：薛小建，北京市陆通联合律师事务所律师。

委托代理人：朱平，上海市联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永新实业发展有限公司（NOVEL INDUSTRIES COMPA-NY LIMITED），住所地：香港特别行政区九龙长沙湾荔枝角道850－870号永新工业大厦12楼。

法定代表人：曹其东，董事。

委托代理人：崔国富，男，1945年8月8日出生，地址：浙江省杭州市中和路司马渡巷60号改革月报大厦15楼。

委托代理人：赖桂兰，浙江汉鼎律师事务所律师。

原审第三人：义乌永新房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市化工路10号。

法定代表人：何志强，总经理。

〔基本案情〕

上诉人上海万顺房地产开发公司与被上诉人永新实业发展有限公司因合作开发协议纠纷不服浙江省高级人民法院（1998）浙法民初字第2号民事判决，上诉至本院。本院于2000年12月14日以（2000）民终字第62号民事裁定将该案发回重审。浙江省高级人民法院在重审程序中于2001年5月15日追加义乌永新房地产开发有限公司为第三人，并于2003年5月6日作出（2000）浙法民重初字第2号民事判决。上诉人上海万顺房地产开发公司不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人上海万顺房地产开发公司的委托代理人薛小建、朱平，被上诉人永新实业发展有限公司的委托代理人赖桂兰，原审第三人义乌永新房地产开发有限公司的法定代表人何志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，1993年2月7日，永新实业发展有限公司（其前身为永新技术开发有限公司及永新投资贸易有限公司，1996年1月4日变更名称为永新实业发展有限公司，以下一并简称为永新公司）与义乌市政府签订了《关于经济技术合作意向书实施问题的协商备忘录》，主要内容：1.关于义乌造纸厂搬迁改造及房地产开发问题。义乌方面赞成永新公司提出的关于“将义乌造纸厂现有大部分厂区按城市总体规划要求，建成一座类似于香港的太古城那样的，具有显著地方特色和现代化城市气息的园区，对外公开招商、拍卖，并以土地使用权招商出让的大部分资金用于扶植义乌造纸厂实现产品结构调整，同时以小部分资金用于房地产开发的启动资金，把二者结合起来，综合考虑”的思路；2.义乌方面对永新公司所提的彩印、包装及真空镀铝项目都表示有极大的兴趣，并将尽快组成专门班子就上述三个项目的产品方向、规模深度、市场前景等进行必要的调研分析，然后根据市场状况及资金实力等选择其中的1-2项，采用双方合资的方式共同进行开发，永新公司对上述选中的项目负责技术及设备引进，合资方式及出资比例等届时再进一步协商；3.永新公司建议义乌方面以一家综合性的实业公司直接与永新公司接洽实施，并请市政府在政策上给予大力支持，义乌方面答应回去研究后尽快予以落实。3月31日，绍兴轻纺账号115014906288汇入义乌绒毛化工总厂1000万元。4月12日，义乌绒毛化工总厂汇给上海万顺房地产开发公司（以下简称为万顺公司）1000万元。4月14日，万顺公司汇入永新公司北京办事处1000万元。4月23日，南汇农行汇给义乌农行1000万元。4月26日，义乌农行汇给义乌绒毛化工总厂1000万元。4月27日，义乌绒毛化工总厂汇给万顺公司1000万元。4月28日，义乌市政府（甲方）与永新公司（乙方）签订协议书一份，约定：1.原无偿拨给义乌造纸厂的约8万平方米的国有土地使用权（具体位置和准确面积，根据规划图纸确定）由甲方负责收回，并以优惠的出让方式协议出让给乙方，供乙方开发商服、住宅楼，出让土地使用权年限，按国家规定确定；2.出让地块为每亩65万元，签订协议时，乙方付定金1000万元，签订合同之日起三个月内再付2000万元，其余地价款在签订之日起七个月内全部付清；3.乙方应自负受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费。工人路段的建设配套由乙方全负；化工路、义东路在原造纸厂相关路段的建设费乙方负担一半，小区内水电增容费由乙方自负；4.甲方应保证在正式签订土地出让合同后五个月内负责将出让土地内的建筑物、构筑物及设备拆除、搬迁完毕；5.乙方应根据甲方提供的小区规划要点及有关指标，编制小区高层的详细规划，由甲方审核批准后方可实施；6.双方共同出资创办国内第一流的印刷企业，总投资在4000万元以上，投资比例暂定为甲方70%，乙方30%，双方共同努力争取二年内建成投产；由于乙方的责任，如合资项目未能办成，土地出让地价款按每亩85万元计算，且据此计算全部地价款付给甲方后，甲方才给予乙方办理转让房地产的有关发证手续；由于甲方责任给乙方造成损失，甲方应给予补偿；7.新办合资企业所需工人，应优先从原造纸厂职工中选择，新置印刷设备所需美元由乙方负责调剂。同年5月4日，永新公司（甲方）与万顺公司（乙方）签订协议书一份，约定：1.甲方负责与义乌市土地管理局根据义乌市《城镇国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》和国家有关法律、法规订立原义乌造纸厂约8万平方米的国有土地使用权转让合同，并以甲方名义在义乌市成立本项目的房地产开发公司；2.甲方负责在本项目的房地产开发中，办妥与义乌市有关当局的一切前期手续及协调有关出现的问题；3.乙方负责筹措资金，并根据甲方与义乌市土地管理局签订的合同及有关协议规定，支付全部地价款（支付办法按有关合同规定时间）；4.乙方应根据有关规定，自负受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费；5.乙方应根据义乌市土地管理局提出的小区规划要求及有关指标，编制小区高层的详细规划，由义乌市有关当局批准后方可实施；6.根据甲方与市政府的协议，甲方在新建的印刷企业（总投资4000万元以上）占股30%，投资约1500万元，该项资金加入房地产项目内的土地成本；7.在甲方注册的房地产公司内，乙方派员参与管理，并全面负责财务工作；8.甲、乙双方在开发房地产项目中的利润分成，甲方60%，乙方40%。协议最后载明该协议双方签字后，具有法律效力，双方不得违约。同一天，永新公司支付义乌市土地管理局定金1000万元。此后，万顺公司指派楼仁耀、张其镇参与义乌永新房地产开发有限公司（1994年6月23日，经浙江省人民政府外经贸资浙府字（1993）5595号批准书批准设立，1993年12月15日，领取了企业法人营业执照，其中载明企业类型为外商独资经营，注册资本美金300万元，总经理何志强，副总经理贾三弟。该公司设立前成立了义乌香港城房地产开发公司筹备处，以下一并简称为义乌永新公司）的日常管理工作。楼仁耀、张其镇被义乌永新公司聘为顾问，张其镇任销售部经理，向义乌永新公司领取工资。副总经理余建军，主管办公室、财务部并兼任办公室主任、财务部经理。义乌永新公司于同年5月开始预收房款。同年6月10日，永新公司与万顺公司又签订补充协议一份，约定：1.主协议第6条修改为：甲方在新建的印刷企业（总投资4000万元以上）占股30%，按30%的实际投资计算，但最高不超过1500万元，列入土地成本；2.主协议第8条利润分成修改为甲方55%，乙方45%。补充协议同时载明该补充协议与主协议同样具有法律效力。同年8月2日，义乌市土地管理局（甲方）与义乌永新公司（乙方）签订了义地合字（1993）第34号出让国有土地使用权合同，载明：1.出让地块坐落于化工路10号（原义乌造纸厂厂址），面积121.5亩，土地用途为商服、住宅综合开发，居住用地70年，商服综合用地50年，1996年12月底前建成完工；2.土地使用权出让金为每亩65万元，总额为7897.5万元，签订合同时，乙方必须向甲方交纳定金1000万元，签订合同之日起两个月内再付2000万元，其余地价款在签订合同之日起六个月内全部付清，逾期未全部支付，甲方有权解除合同，定金不予退还，并有请求违约赔偿的权利；3.乙方应自负受让地块内的通讯、供电、供水、排水、绿化、道路各类公共设施配套费；工人路穿越原造纸厂厂区地段的道路建设按城建规划要求由乙方负责实施，费用由乙方全负（包括给排水、排污、电缆通讯、道路照明及绿化费等），并需按建设程序验收；化工路、义东路、规划10米路（未定名）与出让地块界临地段的筑路费乙方负担一半，出让地块内的水电增容费由乙方自负；4.甲方应保证在正式签订合同后五个月负责将出让地块内的建筑物及其附属物拆迁完毕。1993年8月4日，万顺公司汇入义乌永新公司11.28万元。8月7日，义乌永新公司按万顺公司的指令支付给义乌农行1000万元及利息10.56万元，余额7200元退回给万顺公司，1994年6月28日，万顺公司出具了收到该7200元的收据一份。1993年8月12日、11月8日，义乌永新公司分别支付土地出让金540万元、1260万元。同年11月18日，义乌永新公司通过万顺公司向上海阳明房地产发展有限公司（以下简称为阳明公司）借款600万元。同年12月18日、24日、28日、31日，义乌永新公司分别支付给阳明公司、金华市农行国际业务部、义乌服装公司71万元、29万元、200万元、300万元，合计600万元，付清了欠阳明公司的债务。1994年1月13日，义乌永新公司支付万顺公司利息20万元。1994年1月28日，义乌市审计师事务所出具了关于义乌永新公司的验资报告，其中载明投资方于1993年4月22日从北京永新公司汇入中国建设银行义乌市支行1000万元，系经营资金，该验资报告认为，义乌永新公司实际到位资金为人民币1000万元。1994年4月1日，永新公司代表何志强发函给万顺公司（该函以下简称为“4.1函”），主要内容为：1.根据1993年5月4日协议书第三条，万顺公司应在6个月内（1993年8月2日—1994年2月1日）付清全部土地出让金7897.5万元和三通一平等各类费用800万元以上；2.万顺公司未按协议书执行，带来极大的困难，在信誉上造成不良影响，义乌市政府多次催促，必须加快工作进程，广大购房户迫切要求早日动工，永新公司多次催促万顺公司早日汇款，但始终未能履行协议；请你公司在本月15日前，把以上应支付的资金汇入义乌永新公司，如不能按时把资金汇入指定的银行，则作为你公司自动解除协议。1994年4月5日、5月20日、6月3日、9月26日、1998年7月7日，义乌永新公司分别支付土地出让金1000万元、1000万元、2000万元、922万元、31.8133万元。1999年9月6日，原义乌市土地管理局局长朱海证实：义乌永新公司支付了土地出让金定金1000万元，第二期出让金基本上按时支付；此后，义乌永新公司提出出让面积中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面积后付清全部出让金；后经土地管理局核实面积后，确有此事，故对其延交出让金，没有追究违约责任。

万顺公司起诉称：双方合作协议合法有效，一经签订，均应严格履行。万顺公司投入了首期资金1000万元并派出销售主管、会计、出纳人员。整个地块进入开发建设后，由于预售房屋收入较多，资金有余，足以支付地价款并开发建设。永新公司在万顺公司依约支付投资款，双方共同合作开发取得成果的时候，企图撕毁合同单方侵吞利润，其行为已违反了法律并侵害了万顺公司的合法权益。故请求一审法院判令永新公司按照约定比例支付合作开发利润1625万元（庭审中变更为2617万元）并负担本案案件受理费。

永新公司答辩称：1.双方于1993年5月4日、6月10日签订的合作开发协议及补充协议系真实意思表示，内容合法，应确认为有效。协议签订后，永新公司依约履行了全部义务，而万顺公司除在合作前汇入永新公司北京办事处1000万元外，未依约支付土地出让金，也没有承担开发项目中的三通一平费和水电增容费等，已构成根本违约；2.1994年4月1日，永新公司发函告知万顺公司在4月15日前，将应付款项汇入义乌永新公司，否则作为万顺公司自动解除协议。万顺公司仍未履行相应义务，故合作协议已经解除；3.1998年12月，万顺公司才提起诉讼，已过诉讼时效，不再享有胜诉权。万顺公司1993年4月22日汇入永新公司北京办事处的1000万元已于同年8月7日通过义乌农行转走，万顺公司已不存在任何资金投入，根据协议享受利润分成的法律基础业已丧失。故请求判令驳回万顺公司诉讼请求，并由其负担案件受理费。

义乌永新公司答辩称：义乌永新公司是永新公司设立的外商独资企业。按照万顺公司与永新公司的协议，万顺公司负有筹措资金的义务，故义乌永新公司的注册资金应由万顺公司筹措。但万顺公司除了1993年4月14日汇入的1000万元外，一直未有其他资金投入。1993年8月7日，万顺公司已要求义乌永新公司将1000万元及利息10.56万元汇入其指定账户。这1000万元仅在项目公司中存在三个月。从此，万顺公司再无任何资金投入，所有原协议约定的支付土地出让金等义务均由永新公司和义乌永新公司履行。据此，万顺公司擅自收回1000万元及利息的行为对于永新公司来说，只能视作收回投资或者先行收回投资。就整个项目而言，万顺公司不应再享有约定的投资权益。故请求驳回万顺公司的诉讼请求。

一审审理过程中，一审法院根据万顺公司申请并征得另外两方当事人同意后于2001年5月15日委托浙江江南会计师事务所（以下简称江南所）对万顺公司与永新公司合作开发的原义乌造纸厂约8万平方米地块的投入、支出及利润进行了审计。江南所于9月18日出具了审计报告的征求意见稿。一审法院于同日及次日将上述审计报告征求意见稿送达万顺公司、义乌永新公司和永新公司。9月25日，在一审法院主持下，江南所和三方当事人对争议事项逐项进行了核对。12月7日，江南所出具了正式报告，确认净利润为5817.04万元。该报告书同时载明，根据万顺公司与永新公司1993年6月10日的补充协议约定，投资印刷企业的1200万元列入土地成本，此约定的成本开支与税务政策规定相悖，故审计时未按成本予以扣除；是否应在净利润中扣除，由法院裁定。

一审法院另查明，义乌市工商行政管理局出具的义乌永新公司1995年、1996年两年的年检材料表明：所有者权益均为1000万元。上海黄埔公瑞会计师事务所审计报告载明，万顺公司系义乌绒毛化工总厂的全资子公司，万顺公司无义乌房地产的投资项目。1994年5月11日，义乌永新公司向义乌工行贷款2000万元。

〔一审裁判要旨〕

一审法院经审理认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1.1000万元款项的性质问题；2.合作协议是否已解除问题；3.本案诉讼请求是否已过诉讼时效问题；4.利润该如何分割。

1000万元款项的性质问题。从1993年4月14日汇款凭证、同年5月4日、6月10日双方签订的协议书、补充协议内容及同年12月万顺公司从阳明公司融资情况来看，该1000万元属投资款的事实是清楚的。现亦没有证据证明永新公司和万顺公司已达成协议将该款项变更为借款。万顺公司的该点起诉理由成立，永新公司、义乌永新公司对此的异议不能成立。

合作协议是否已解除问题。根据原《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除合同：一、当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益的；二、由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行；三、由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同。属于前款第二项或第三项规定的情况的，当事人一方有权通知另一方解除合同。因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可免除责任的以外，应由责任方负责赔偿。”问题的关键是：万顺公司是否存在在合同约定期限内没有履行合同的情形。1993年5月4日协议书第三条规定：“乙方（万顺公司）负责筹措资金，并根据甲方（永新公司）与义乌市土地管理局签订的合同及有关协议规定，支付全部地价款（支付办法按有关合同规定时间）。”第四条规定：“乙方应根据有关规定，自负受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费。”根据这两条规定，土地出让金及三通一平等费用，应由万顺公司负责交纳。而依据1993年8月2日《出让国有土地使用权合同》第二条第7项之规定“双方签订《出让国有土地使用权合同》时，乙方（义乌永新公司）必须向甲方（义乌市土地管理局）交付定金，共计金额1000万元，签订土地使用权出让合同之日起两个月内再付2000万元，其余地价款在签订合同之日起六个月内全部付清……逾期未全部支付，甲方有权解除合同，定金不予退还，并有请求违约赔偿的权利。”据此，万顺公司应在1994年2月1日前付清土地出让金、三通一平费等，万顺公司未在上述期限内支付款项，已构成违约。虽然原义乌市土地管理局局长朱海证实：义乌永新公司支付了土地出让金定金1000万元，第二期出让金基本上按时支付；此后，义乌永新公司提出出让面积中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面积后付清全部出让金；后经土地管理局核实面积后，确有此事，故对其延交出让金，没有追究违约责任。但这只说明义乌永新公司与义乌市土地管理局之间不存在违约问题，并不能说明万顺公司不支付款项，不构成违约；且此后万顺公司仍未履行协议义务，一直未支付土地出让金和三通一平等费用，构成根本性违约。永新公司依据上述经济合同法的规定，有权解除合同且1994年4月1日，永新公司己书面通知了万顺公司并给予十五天延缓期，万顺公司在该时间内仍未履行义务，双方之间的合作开发协议已解除。永新公司辩称1993年5月4日协议书已解除的理由成立。

本案诉讼请求是否已过诉讼时效问题。1993年5月4日协议书已解除，但整个开发项目至今尚未结束，就利润问题的诉讼请求，未过诉讼时效。至于能否分得利润，属实体处理问题。永新公司和义乌永新公司认为本案的诉讼请求已过诉讼时效的理由不能成立。

利润该如何分割。1993年5月4日协议书及1993年6月10日补充协议已解除，而解除具有溯及于协议成立时消灭其协议的效力，即因解除协议如同该协议自始不存在，从而未履行之债务归于消灭，即已给付者，发生回复原状请求权。而万顺公司的1000万元只在永新公司存在三个多月，其回复原状只能是支付利息，而1994年1月13日，义乌永新公司支付万顺公司利息20万元，按照银行贷款利率计算，既包含了600万元一个月，也包含了1000万元三个多月的利息。因此，万顺公司的权益已得到保护。

综上所述，万顺公司、永新公司于1993年5月4日签订的协议书，鉴于万顺公司系房地产开发公司，符合最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业”的资格条件。此后，双方依协议成立了义乌永新公司，土地使用权亦登记在义乌永新公司名下，协议已基本履行完，房屋已建成，故协议书应确认有效。万顺公司未按协议约定支付土地出让金、三通一平费等，已构成根本性违约，根据原《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定，永新公司享有解除权。1994年4月1日，永新公司已行使了解除权，故万顺公司与永新公司之间的协议已解除，而解除具有溯及的效力，如同该协议自始不存在，现万顺公司要求分割利润，缺乏合同和法律依据，该诉讼请求依法不能成立。据此判决驳回万顺公司的诉讼请求。案件受理费140860元、财产保全费81670元、鉴定费2000元、审计费340000元，合计582530元由万顺公司负担。

〔当事人上诉及答辩意见〕

万顺公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院认定1993年5月4日签订的协议书已经解除不当。双方一直履行该合作协议至起诉前，并未解除；2.一审判决以合作协议已经解除为由，驳回万顺公司分配利润的诉讼请求错误。万顺公司有权根据合作协议的约定，按照45%的比例分割5817.04万元的利润共计2617万元。故请求本院撤销一审判决，判令永新公司向万顺公司支付合作开发房地产的利润2617万元并承担本案一、二审诉讼费用。

永新公司答辩称：1.万顺公司汇给答辩人的1000万元款项属于借款，该款项已于义乌永新公司成立之前由万顺公司连本带息收回，万顺公司无权就该借款分享投资利润；2.即便该1000万元是投资款，该款也已由万顺公司收回，万顺公司未履行双方合作协议所确定的义务，使义乌永新公司在财务及业务正常运转方面造成极大困难，丧失了合作基础，其行为已构成根本违约，答辩人依法行使了解约权，双方合作关系于1994年4月16日终止，万顺公司仍无权要求按协议分取利润；3.合作协议解除后，万顺公司从未履行合作协议规定的义务，从未行使股东权利，对义乌永新公司不具有股东权益。故请求本院驳回万顺公司的上诉请求，维持原判。

义乌永新公司答辩称：1.万顺公司1993年4月14日汇入的1000万元属于借款，即使认定该款为投资款，万顺公司也已经在1993年8月7日收回了该笔资金；2.万顺公司未履行出资义务，应当承担违反合同的责任，其所述项目资金充裕，靠预售资金即能滚动发展不是事实；3.双方合作协议在1994年4月16日已经依法解除。故请求驳回上诉，维持原判。

〔二审查明的事实〕

本院二审查明，1993年8月2日，义乌市土地管理局与永新公司签订了日期、文号及内容均与其同义乌永新公司所签订的出让国有土地使用权合同相同的出让合同。根据二审庭审调查，义乌永新公司与义乌市土地管理局签订的出让国有土地使用权合同系双方倒签，倒签合同时，义乌永新公司尚未成立。浙江省外经贸主管部门关于义乌永新公司设立的批准证书及义乌永新公司企业法人营业执照均载明：义乌永新公司的投资者为永新公司，投资总额600万美元，注册资本300万美元，投资者出资额为300万美元。江南所出具的审计报告载明，双方合作项目中香港城大厦、A幢后车库、幼儿园房（待建）、居委会增加房及北5幢因尚未出售，故收入和成本不计入利润表，成本挂开发成本。该审计报告同时载明，1993年4月22日，永新公司北京办事处以投资用途汇入义乌市地产管理所人民币1000万元，该所于同年5月4日开具给永新公司“预交出让金”1000万元收据一张。1994年1月28日义乌市审计师事务所根据上述资料，出具了义审综字（1994）第10号验资报告，确认义乌永新公司实际到位资金为1000万元人民币。除上述情况外，在义乌永新公司会计记录中未发现其他资金投入记录。营业执照注册资金300万美元外币资金未到位。永新公司亦未投入浙江省外经贸主管部门关于义乌永新公司设立的批准证书以及义乌永新公司企业法人营业执照载明的投资总额600万美元。本院查明的其他事实与一审相同。

〔二审裁判要旨〕

本院认为，本案的争议焦点有四个：1.万顺公司与永新公司所签订的合作协议的性质和效力问题；2.万顺公司投入1000万元款项的性质问题；3.合作协议是否已经解除的问题；4.合作项目利润的分配问题。

关于双方合作协议的性质及效力。从双方签订于1993年5月4日及6月10日的协议书及补充协议的内容来看，永新公司的合同义务是：争取合作项目和出让土地使用权、办理开发项目所需的前期手续、以己方名义设立项目公司等。万顺公司的义务是：筹措资金支付该地块出让合同约定的全部地价款及三通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费，派员参与项目公司的管理并全面负责财务工作等。合作协议约定的双方利润分配比例系针对整个房地产开发项目。义乌永新公司虽系永新公司设立的外商独资企业，但该公司是为运作双方的合作项目设立的。所以，双方的关系应为项目合作关系，双方签订的合作协议应当定性为项目合作协议。因双方合作并非在结果层面表现为设立中外合资或者中外合作经营企业，故双方签订的合作协议不属于法律、行政法规规定的须经批准方可成立或者生效的合资或者合作经营企业合同。该合作协议不存在违反法律、行政法规的禁止性规定的情形，应当认定为有效。

关于万顺公司投入1000万元款项的性质。虽然义乌永新公司在1993年10月31日会计记账凭证上将该款记载为“短期借款”，但此会计账为该企业内部所记，永新公司据此主张该1000万元系借款性质依据不充分。如果万顺公司投入的1000万元是借款而非投资款，那么1993年8月7日从义乌永新公司汇出1000万元时即应定性为归还借款。借出款项一方提供借款的目的应为获取借款利息，而该1000万元的利息事实上是万顺公司提前汇至义乌永新公司账上，这一行为过程表明万顺公司投入的1000万元并非借款。结合双方合作协议的内容、万顺公司派员参与义乌永新公司的管理，以及永新公司于1994年4月1日发函要求万顺公司履行合作协议约定的资金投入义务的事实看，将该款认定为投资款既符合现有证据所证明的事实，也符合当事人一系列行为所体现出来的真实意思表示。因此，万顺公司投入的1000万元应当定性为投资款。

关于双方合作协议是否已经解除。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第1条第二款的规定，中国（内地）企业法人与港澳企业法人之间所订合同产生的争议，除非当事人明确选择适用原《中华人民共和国经济合同法》，否则应当适用原《中华人民共和国涉外经济合同法》。双方合作协议并未明确选择适用原《中华人民共和国经济合同法》，故一审判决以原《中华人民共和国经济合同法》作为认定合作协议是否解除的依据属于适用法律错误，应予纠正。永新公司发给万顺公司的“4.1函”的内容有二：（1）请万顺公司在4月15日前将土地出让金7897.5万元及三通一平等各类费用计800余万元汇入义乌永新公司；（2）如果不能按时把资金汇入指定的银行，则作为万顺公司自动解除协议。原《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十九条第（二）项及第三十二条规定，另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行的，当事人一方有权通知另一方解除合同。解除合同的通知，应当采用书面形式。结合“4.1函”的内容以及上述法律条款的规定看，永新公司只有在万顺公司于被允许推迟履行的合理期限内仍未履行合同义务时才能享有合同解除权。永新公司在发出“4.1函”时，宽限期并未届至，故其还不享有合同解除权。在万顺公司已逾宽限期仍未履行合作义务的情况下，永新公司又不能举证证明解除合同的电报到达万顺公司，其合同解除权行使的法律事实难以证明。此外，根据双方合作协议约定，永新公司有义务以其名义在义乌设立合作项目的房地产开发公司。在履行该协议时，永新公司虽设立了房地产开发公司，但没有向该公司缴付注册资本金，亦未按投资总额进行投资。根据《中华人民共和国外资企业法》第九条以及《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十八条、第十九条、第二十条的规定，永新公司没有履行上述法律、行政法规规定的义务，其设立的公司不能视为对合作协议的全部履行。从合作协议项下己方义务的履行角度看，应当认定永新公司已经构成违约。由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发出“4.1”函时仍处于违约状态，故永新公司不能享有合同解除权。鉴于双方合作协议解除的法律事实尚未成就，一审判决关于合作协议已经解除的认定错误，应予纠正。

关于合作项目利润的分配问题。万顺公司与永新公司之间属于项目合作关系。由于双方合作协议并未对分阶段分利作出约定，合作项目的利润分配应当在整个合作项目全部完成并通过结算后进行。在本案中，一审法院委托鉴定机构作出的审计报告载明，双方合作项目中香港城大厦、A幢后车库、幼儿园房（待建）、居委会增加房及北5幢尚未出售，未计入利润表。双方合作项目尚未全部完成，整个合作项目的最终盈亏结论无法得出。在此情况下，万顺公司主张分配合作利润没有合同依据。在万顺公司坚持双方合作协议未解除且未提出解除合同之诉讼请求的情况下，本院判决双方进行分阶段分利没有法律依据。

根据上述事实和理由，本院认为，虽然万顺公司与永新公司签订的项目合作协议是有效协议，其投入的1000万元属于投资款而非借款，双方合作协议至今仍然对双方具有约束力，但由于双方合作项目尚未全部完成，其提出的分阶段分配利润的诉讼请求没有合同依据和法律依据，应予驳回。一审判决虽亦为驳回万顺公司之诉讼请求，但其所基于的事实、理由及适用法律均存在错误，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项以及最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第十九条之规定，判决如下：

撤销原判，驳回上海万顺房地产开发公司的诉讼请求。

本案一审诉讼费用的负担按一审判决执行，二审案件受理费140860元由上海万顺房地产开发公司负担。

本判决为终审判决。

注释：

[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第8期，最高人民法院（2005）民一终字第60号民事判决书。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第169页。

[3] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第66页。

[4] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第197页。

[5] 现因国务院机构改革而更名为住房与城乡建设部。

[6] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第5期，最高人民法院（2010）民一终字第45号民事判决书。

[7] Roscoe Pound.Introduction to the Philosophy of Law.New Haven，1961，236。

[8] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第491页。

[9] 现因国务院机构改革而更名为住房与城乡建设部。

[10] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第186页。

[11] 详见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第186-190页。

[12] ［意］桑德罗·斯契巴尼编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998版，第59页。

[13] 周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第673页。

[14] 韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第181页。

[15] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第336页。

[16] 参见江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（担保卷），中国法制出版社2011年版，第39-41页。

[17] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第487页。

[18] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第122页。

[19] 唐德华、高圣平主编：《房地产及配套规定新释新解（上）》，人民法院出版社2005年版，第239页。

[20] 江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》，中国法制出版社2011年版，第327页。

[21] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期，最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书。

[22] 参见黄利锋：“房地产合作开发与房地产项目转让的区别”，载《重庆市律师协会房地产专业委员会论文集》2005年3月。

[23] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第190-191页。

[24] 现因国务院机构改革而更名为住房与城乡建设部。

[25] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第208页。