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第39章 提供证据的规则(4)

一般来说,对证人无正当理由拒绝出庭的法律责任分为财产罚和人身罚两种。财产罚包括罚款和赔偿因不能到场的经济损失等,人身罚属于较为严厉的处罚,主要是拘留、拘传甚至刑事处罚。如《德国民事诉讼法》第三百八十条规定:“经合法传唤而不到的证人,可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用,同时可以对他处以违警罚款,不纳罚款时,可以对他处以违警拘留。如果证人再次不到场,即再次给予违警制裁,并命令拘传证人,强制其作证。”而英美法系证人无正当理由拒绝出庭的行为将被视为藐视法庭,有可能定罪判刑。

不过,各国在处罚的同时也规定了救济的措施,例如,在德国,证人可以向上级法院提出抗告。

(二)证人提供虚假陈述的法律责任

证人提供虚假陈述(FalseStatement)也就是我们通常所说的伪证。伪证普遍存在于各国民事诉讼中,因此对伪证的预防与制裁是各国证据制度中不可缺少的一部分。

1.伪证的成因。

有学者将伪证形成的原因总结为三个方面:社会要因、经济原因及法律原因。社会生活的广泛联系和事物之间的相互作用决定了说谎、欺诈等行为是一种不可避免的广泛存在的社会现象,因此伪证在诉讼中是不能完全避免的现象;伪证与金钱利益有密切的关系;伪证与法律对于伪证的处罚、司法人员对伪证危害性的认识及打击力度也有一定的关系。①

除上述原因之外,我们认为,感情因素也是伪证发生的一个重要原因。伪证是证人出于故意所为,因此,伪证行为与证人的主观心理密不可分。伪证并不只在利诱的条件下发生,基于其他感情因素,例如受到威胁、恐吓或者是因为跟当事人有亲密或仇嫌的关系,也可能向法庭提供虚假的陈述。

2.伪证的预防与制裁。

既然伪证是不可避免的,那么就只能采取措施来尽可能的预防与减少。所采取的措施包括证前预防与证后严惩的办法,从而达到使证人“不敢”或“不愿”作伪证的效果。我国台湾学者陈朴生认为,为防止证言之虚伪或其他缺点,设有预防规则,以期发现真实。其方法包括伪证之处罚、审理之公开、宣誓或具结、证人分离及证据之事前阅览等情形。①各国在立法上为防止伪证出现的预防规则主要有宣誓、证人隔离或排除、证据披露、审理的公开等等。

3.对伪证的制裁。

各国法律对于伪证的制裁比拒不出庭的制裁要严厉得多。这不仅仅是因为伪证违反了诚实信用的原则,而且属于一种积极故意的行为,其主观恶性要比消极的不出庭严重。因此,各国对于伪证的处罚主要采用人身罚,甚至上升到刑事责任,例如英国的藐视法庭罪以及德国的伪证罪。

①叶自强著:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第198—203页。

四、证人出庭作证的程序

(一)传唤证人

传唤证人必须遵守法定的程序。除英国外(英国的证人是当事人的证人,法院不能主动传唤,也不能迫使当事人叫证人来②),各国证人出庭作证要受到法庭的传唤。未经法庭传唤的人不能进入法庭作证。经合法传唤而无正当理由拒不出庭的证人要承担相应的法律责任,未经法院合法传唤的证人或者虽经合法传唤但有正当理由不能出庭的证人可以对抗法律的制裁。

(二)证人宣誓或具结

要求证人宣誓或具结主要是出于防范伪证的目的。《美国联邦证据规则》第六百零三条规定:“作证前要求每个证人声明如实提供证词,通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行。”如果证人拒绝宣誓就会被认为有作伪证的嫌疑而受到处罚。不过,并不是每一个国家都要求证人宣誓的。

(三)提供证言并询问证人

证人提供证言的方式在两大法系并不相同。大陆法系先是证人出庭陈述,之后由法官询问证人。法国的当事人与律师不能向证人发问,而德国为阐明案件或证人的关系前提下,或在法官同意的情况下,可以由律师或当事人询问证人。

英美法系证人的证言主要是通过双方律师的询问来阐述的。这就是我们后面所说的主询问与交叉询问。

①(台湾地区)陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第526页。

②沈达明著:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第34页。

五、我国民事证人制度的问题与对策

(一)立法现状

“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭作证的,经法院许可,可以提交书面证言。不能正确表达意志的人不能作证”。以上内容是我国《民事诉讼法》关于证人作证问题的所有规定,影响了证人作证的效果。

1.关于证人作证的资格与范围。

“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。“不能正确表达意志的人不能作证”是我国立法关于证人资格的表述。但此种表述至少存在下述四个方面的不足:

第一,我国证据法理论对证人采用的是狭义的界定,即证人是有别于其他诉讼法律关系主体的人。在此前提下,证人与知道案件情况的人并不是同一个范畴:证人肯定是知道案件情况的人,但知道案件情况的人不一定就是证人,“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”的法律规定,很容易使人想到当事人、诉讼代理人、鉴定人、勘验人、审判人员等人也有出庭作证的义务,因为他们知道案件情况。但事实上,他们并不享有作证的资格。

第二,我国传统的社会生活领域里的单位与职工之间的关系,反映在诉讼上就是单位可以成为证人。职工个人的行为因其带有“职务”的性质,就演变成了单位的行为。但是,证人知道案件事实的一个前提条件是证人具有认知能力,而单位没有感觉器官,如何去知道案件事实?况且证人必须出庭并要接受询问,单位如何接受询问?法定代表人的证明与单位的证明不能混为一谈。

第三,证人就其所“知道的案件情况”向法庭如实提供证言,但证人对案件情况的“知道”从何而来?是亲自耳闻目睹还是经别人传闻得知,法律未有明确规定;而且这种“知道”是否包括证人的主观推测与判断,也不得而知。在我国传统证据法理论上,传闻证言并未被排除,但司法实践却大多不会采用。

第四,法律没有对“不能正确表达意志”作出相应的解释。传统教科书套用《刑事诉讼法》的规定将之界定为“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人”,但人们在理解该法条时,更侧重于将重点置于前半句话,普遍认为“生理上、精神上有缺陷或者年幼”的人不能作证。

2.证人的诉讼权利与义务。

我国立法关于证人的权利和义务的规定基本上属于空白状态,仅有的零星规定,内容也模糊不清。

首先,法律只规定证人有义务出庭作证,并没有将证人的作证义务仔细划分为“证人有出庭的义务”与“证人有如实提供证言”的义务。如果证人亲自出庭但只提供部分证言或提供虚假的证言,那么,法庭能否认定证人已经履行了出庭作证的义务呢?事实上当然不能,但这种推论在逻辑上是不存在问题的。

其次,法律规定“有关单位的负责人应当支持证人作证”,但该有关单位究竟是指何单位,是证人的工作单位还是新闻媒体或是其他什么单位?而且,“有关单位”支持证人作证的支持方式应当是物质上的、人身上的、还是精神上的?法律没有明确规定。

再次,尽管法律也有“确有困难不能出庭作证”的除外规定,但影响证人亲自出庭陈述的“困难”究竟来自于精神上还是体力上?证人是因为受物质条件的限制不能出庭,还是受主观意愿的影响不能出庭,并没有相关的法律或是司法解释加以规定。

第四,证人因出庭作证而遭受的物质损失如何计算?我国法律只规定证人出庭当天的交通费、住宿费、生活费和误工补贴一并算作诉讼费用,待判决时由败诉的当事人负担。但上述补偿规定显然在计算可获得补偿的天数以及费用的标准上存在着争议。例如,误工补贴,是按照该行业的平均工资还是证人的实际工资计算,不得而知;况且证人因作证而耽误工作的时间通常也不只是开庭的当天。

最后,出庭作证与如实提供证言是法律所确定的、证人必须履行的重要诉讼义务,如果违反这种义务,必将受到法律的严厉制裁,包括财产与人身双重处罚。但很可惜,我国法律对于制裁措施这一重要法律制度,根本没有规定。

(二)司法现状

证人作证不仅在立法上存在着缺漏与不足,司法上的问题也很严重。由于证人权利义务处于缺失的状态,证人在诉讼中既没有法律制裁的约束,又没有利益的补偿,加之中国人传统中庸怕事的思想以及某些审判人员对证人不尊重等因素的影响,证人拒绝作证的情况比较普遍。即使同意作证,也大多提供书面的证人证言。因为法律并没有明确界定证人可以不出庭的情况,法庭对于证人提供的证言也就只能接受。书面的证言必定使得庭审质证环节落空,影响了审判方式改革的效果。由于不能对证人的书面证言进行质证,所以证言中虚假的成分无法被发现、剔除,造成伪证的普遍存在。而且,证言反复的情况在民事诉讼中同样存在,增加了法院审查判断证言的工作负担,拖延了诉讼的审理。

(三)我国证人作证制度的完善

上述关于我国证人作证时所出现的种种问题,其根源在于立法规定的缺漏。因此,完善关于证人作证制度的法律就成为解决问题的关键。最高人民法院的《证据规定》在吸收多年理论探讨与实践摸索的基础上,对我国《民事诉讼法》的相关内容作了大幅度的改进,可以说,我国已经基本建构起来了关于证人作证的制度。

1.对证人资格作出明确的界定,并初步确立传闻法则。

该《证据规定》第五十三条在保留“不能正确表达意志的人不能作为证人”的基础上,增加“待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作证”;并且第五十七条规定,“出庭作证的证人应当客观的陈述其亲身感知的事实”,“不得使用猜测、推断或者评论性的语言”,对证人的资格与范围作了较为明确的界定。

2.增设了证人的权利。

该《证据规定》第五十四条第三款规定,证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人一方的当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。

3.完善了证人出庭的程序,明确了对证人作证的要求。

该《证据规定》第五十四条第一款规定:“当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并由法院许可”;第二款规定:“法院对当事人的申请予以准许的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证,并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果”;第五十五条规定:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”;第五十八条规定:“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他人不得在场。法院认为有必要的,可以让证人进行对质。”

4.对证人确有困难不能出庭的情形作出明确的界定,并规定了替代方法。

但上述《证据规定》仍有不足之处,例如,单位仍被列为证人,未涉及特殊证人的拒证特权,无证人人身安全保障与违反作证义务的法律责任等规定。因此,增设证人的拒证特权,进一步明确证人的义务,规定证人拒不履行义务的法律责任,建立完整的证人保护机制,就是我国证据立法下一阶段所要完成的工作。

在立法规定完善的基础上,更新司法观念,提高司法工作人员的素质,培养他们尊重证人的意识,加强对司法机关工作的监督,促使其依法办案。同时加强全社会的普法教育,加大法律宣传力度,使公民了解证人的义务、法律责任、权利,以及所应享有的对证人的保护措施。在社会上形成支持证人作证和保护证人的良好社会氛围,帮助公民克服作证的心理障碍,以保证诉讼的顺利进行。

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