2.与对方当事人交易的客户名单和原告相同或者实质相同的证据
实践中，权利人很难收集与对方当事人交易的客户名单及相关资料，更不用说比对了，权利人往往发现自己的员工离职后，业务量明显下降，而这种情形有可能与离职员工继续利用客户信息有关，也有可能与离职员工无关，但无法证明这种因果关系，从利益平衡的角度，应对权利人的举证责任作进一步的细化，首先应提供被控侵权人（如离职员工）有接触、知悉客户信息的条件，其次应提供被控侵权人与他人或自己继续与客户接触、从事同类业务交往的证据。实践中，在权利人确实无法进一步举证，提供了证据线索后，符合证据保全条件的，可以申请人民法院证据保全，但是举证责任仍由原告负担。
3.被告采取不正当手段的事实证据
根据司法解释，原告应对被告获取涉案客户名单的手段是否合法承担举证责任，这与国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”，以及最高人民法院原司法解释征求意见稿第二十七条：“原告举证证明被告接触了原告所掌握的商业秘密或者被告有非法获取原告商业秘密的条件，被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者已知事实和日常生活经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告以违法手段获取了商业秘密，但被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外”，有很大的不同。实践中，我们称后者为“接触加相似”原则，即在原告举证证明被告接触、获取商业秘密的条件，同时也证明了被告使用的商业秘密与原告相同或近似时，证明责任发生转移，被告有义务举证证明其商业秘密的合法来源，若被告不能举证则推定其是通过不正当手段获取的商业秘密，构成侵权。
“接触加相似”原则是在长期的实践中总结出来的审判经验，有其存在的合理性，如员工离职后，到原单位的竞争对手处工作，原单位诉致法院，原告举证证明该竞争对手使用了其已采取保密措施的商业秘密，被告应举证证明其使用的该商业秘密的合法来源，否则，法院将推定被告侵权的事实成立，并判令其承担民事责任。被告若没有侵权，在此情形下容易提供证据，来澄清不白之冤；而让原告证明被告商业秘密的不正当来源，事实证明是很难做到的。已生效司法解释没有采纳这一原则，但是并不表明被告对此就免去了举证责任，我们知道，举证责任可以分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，诉讼中，对行为意义上的举证责任仍应分配给被告负担，因为被告在以其取得该商业秘密的手段正当为抗辩时，就有义务对该抗辩理由举证，若被告对此不举证，原告就该同一事实所举上述证据已占明显优势，可根据优势证据法则，认定被告构成侵权；只有在被告也提供了证据，但综合双方所提供的证据，均不占优的情况下，其结果意义上的举证责任，才应由原告负担。
4.“不为公众所知悉”的举证责任
司法解释第九条对“不为公众所知悉”的情形作了反面列举。笔者认为，就客户名单纠纷而言，原告若举证证明了其拥有客户的实质性要件，即保密点，并举证证明其对该客户名单采取了必要的保密措施，即可完成了此项举证义务；“不为公众所知悉”是一个消极事实，权利人无法进一步地举证，被告否认或以公知抗辩的，应由被告对该客户名单属于司法解释第九条所列的几种情形承担举证责任。国家工商管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，这实际上是要求被告对其拥有涉案客户名单的合法来源之一举证，即其客户信息来源于公开渠道。
（四）关于停止侵权的期限
根据司法解释第十六条第一款的规定“人民法院对于侵害商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时止”。该项规定，虽结束了长期以来法院判决被告停止侵权，但没有明确期限，商业秘密进入公知领域后，被告仍有义务停止使用的尴尬局面，但由于商业秘密的秘密性，何时进入公知领域由诸多复杂因素决定，让法官在判决时预测涉案商业秘密进入公知领域的合理时间，显然是不可能做到的。因此，笔者认为，法院在作出停止侵权的判决时，不宜确定具体的禁用时间，只需在判决主文中概括确定“该项商业秘密已为公众知悉时止”即可，经过一段合理时间后，若被禁用者认为该商业秘密已进入公共领域而使用，则其要承担侵权的风险；诉讼中，被禁用者仍应承担相应的举证责任，否则就会被认定构成二次侵权。这样相对的确定期限，可以在合理地保护权利人利益的同时，也给禁用人合法使用社会财富创造条件，平衡了各方当事人的利益。
对于客户名单纠纷来说，由于客户名单自身的主体易变性、客体的不稳定性、较易成为公知信息等特点，决定了客户名单的存续时间较短。企业生产经营存在连续性，若在一定时间内，不与客户进行交易，其客户必然会寻找新的合作伙伴，企业因此而逐渐失去客户。根据通常的市场规律，笔者认为对侵害客户名单的禁止期限，以确定一年为宜。时间过长，客户的交易对象选择权会受到不合理的限制，从而妨碍了贸易自由，对被禁用者也不公平；时间过短，不足以达到禁用的目的。一年后，若客户仍愿意同被告进行交易，恰恰证明了双方间存在较强的信赖关系，判决也实现了合理的利益平衡。
（五）诉讼中二次泄密的预防
由于客户名单主体的易多元性、客体的易变性等特点，在客户名单及与其有密切联系的经营信息受到侵害后，权利人由于担心因诉讼再次泄漏，事后难以补救，且对胜诉的预期没有把握，一般不愿轻易提起诉讼。在保证当事人的诉讼权利有效行使的同时，合理预防二次泄密，也是司法实践中要解决的一大难题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，涉及商业秘密的证据，也必须当庭出示，经过质证后，方可作为证据使用。在审理客户名单案件的司法实践中，可采取以下方案：
第一，建议当事人申请不公开开庭审理，任何一方当事人一旦提出申请，法院就可决定案件不公开开庭审理。
第二，对等开示原则，即首先开示的范围对等，原告提供的其认为被侵权的客户名单及与其相关的证据，先由主审法官审查确认，若被告认为也对这些客户名单享有商业秘密或来源合法，相应地也应提供证据，也由主审法官审查确认，然后经合议庭评议确认与本案关联的证据，再将这些证据向双方当事人出示，这种办法可以有效地缩小涉密证据的范围；其次开示的对象对等，双方当事人可以协商对涉密证据的参加质证人员，当事人协商同意仅对其聘请的代理律师开示的，法院应当准许。由于律师的特殊职业道德要求，与案件诉争的商业秘密没有实质的利害关系，一般情况下会更好地保守商业秘密；最后开示时间对等，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证据交换程序是庭审程序的重要组成部分，对涉及商业秘密的证据，可不提前送达当事人，只将该证据在证据交换阶段出示并组织质证，当事人若明确表示要提供对该证据的反驳证据，可另行确定合理的举证期限，若对该证据没有异议或虽有异议但明确没有反驳证据提供，对此证据无须在庭审中再次开示。这样即保护了商业秘密，又保证了当事人的举证、质证时间。
第三，保密承诺，即所有参加庭审的审判人员、当事人、其他诉讼参与人，在开庭前都应在保密承诺上签字，宣誓并保证保守涉案的商业秘密，如有违反，愿承担法律责任，这种形式意义上的做法，可以很好地提醒、教育涉案人员的保密意识，树立法庭的威信，对防止二次泄密具有一定的积极作用。
第四，法律文书及案卷材料保密。对于涉及客户名单及与其相关的经营秘密，应避免在法律文书中出现，若必须明确客户名单的内容，如禁止被告继续使用原告的客户，应当将这些客户名册加盖人民法院印章存入案卷的副卷备查，而不向社会公开。调解结案的，原、被告双方还应在这些客户名册上签名确认。对于其他的涉密证据，也应作为副卷归档，并加盖“秘密”字样。
植物新品种专题
侵犯植物新品种权纠纷基础问题辨析
李剑
植物新品种法律制度类型比较新、技术专门性强，我国关于植物新品种的法律保护起步比较晚。近几年，我国侵犯植物新品种权（以下简称品种权）的纠纷明显增多，对这类纠纷如何具体适用法律的问题，存在诸多讨论。2007年发布的《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》在一定程度上给予了回答。然而，对侵犯品种权纠纷中的一些基础问题，仍有深入研究的必要。
一、司法救济的范围
根据我国加入的“国际植物新品种保护公约1978年文本”（以下简称UPOV1978）第五条以及《植物新品种保护条例》（以下简称条例）第六条的规定，侵犯品种权的行为包括两类：一是未经品种权所有人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是未经品种权所有人许可，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
关于上述两类侵权行为的救济方式，条例第三十九条规定，未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。因此，产生一个问题：未经品种权所有人许可，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，是否可以寻求司法救济？如果单从条例的条文来看，无疑没有规定这一情形的救济方式。但是，在诉讼理论上，品种权作为一种民事权利，上述第二类行为系对品种权的侵犯，则该民事侵权行为理应得到司法的救济。在体系解释上，《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第四条和《农业部关于农业植物新品种侵权案件处理规定》第二条均将此类行为列入案件受理的范围。所以，这两类侵权行为都可以寻求司法救济。
与司法救济范围相关的另一个问题是，假冒授权品种纠纷是否属于法院的主管范围？对此，有的文章认为，依据《种子法》第五十九条的规定，假冒授权品种的行为，应由县级以上人民政府农、林行政部门依据各自的职权处罚，不属于人民法院直接受理的范围。本文认为，这种观点是对假冒品种行为性质及责任承担方式的曲解。
从假冒品种行为的性质上看，《植物新品种条例实施细则（农业部分）》将下列行为界定为假冒品种：（1）印制或者使用伪造的授权品种证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记；（2）印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记；（3）印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记；（4）生产或者销售前三项所标记的品种和冒充申请或者授权品种名称；（5）销售授权品种未使用其注册登记的名称；（6）其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种的行为。显然，上述行为侵犯了品种权中的标记权权项。即使假冒品种行为人没有实施条例第六条规定的两种侵权行为，但是假冒品种在市场上销售，也必然败坏品种权人的声誉，损害品种权人通过生产、销售授权品种获益的权利。根据《民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。品种权是一种民事权利，假冒品种的行为是对品种权这一民事权利的侵犯，品种权人完全可以根据《民法通则》的规定要求假冒行为人承担相应的民事责任。此外，根据《民事诉讼法》第三条的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。人民法院对因假冒品种这一民事侵权行为引起的民事诉讼，当然可以受理。而条例第三十九条的规定，目的在于为权利人提供行为指引，对人民法院的主管范围不应产生限定的效力。
从假冒行为人的责任承担看，假冒品种的法律责任，除了民事、刑事责任之外，还有行政责任。因为，一方面，假冒授权品种的行为以假乱真，欺骗品种购买者，损害了消费者的利益；另一方面，假冒授权品种的行为损害了授权品种的市场信誉，扰乱了正常的品种市场秩序和管理秩序，因此要承担相应的行政责任。《种子法》第五十九条，即是对行政责任的规定。但这并不意味着，假冒品种的行为只需要承担行政责任。
因此，可以理解为，狭义的侵犯品种权的行为，是指为商业目的的生产或市场销售、提供出售授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。而广义的侵犯品种权的行为，则此外又包括了侵犯品种标记权，亦即假冒授权品种的行为。虽然《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》并未明确排除人民法院对假冒品种纠纷的主管，但是该司法解释第一条规定的植物新品种纠纷案件种类中没有包括假冒品种纠纷案件，只有理解为已经包含在“侵犯植物新品种权的案件”之中。然而，上述司法解释第四条在规定侵犯植物新品种权案件的管辖权时，仅涉及了条例第六条规定的两类侵权行为，并未涉及假冒品种。所以，造成了将假冒品种案件排除在法院受案范围之外的印象，这可能是有关文章曲解的一个因素。至于植物新品种保护条例第三十九条的立法漏洞，需要法律修订时加以弥补。
