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第25章 司法实践与理论探讨(12)

对于第三个问题,即是否还应附加其他审查条件的问题。在司法实践中,法院往往还增加“关联性”标准审查。即当事人的有关证据保全申请是否属于其诉讼请求范围之内,是否与本案的处理有关联。当事人的申请范围超过了其诉讼请求范围,譬如当事人针对制造A侵权产品行为提起诉讼却对B产品也提出保全申请;或者证据保全申请与本案的处理没有关联,譬如,当事人的诉讼请求已经明确以法定赔偿作为判赔依据,如其不改变自己的诉讼请求却又同时提起对对方当事人的财务账册进行证据保全的申请,则法院一般都会认为该申请与本案的处理无关联性,而不予采纳。我们认为,证据保全的主要目的是保存和固定证据,为案件的审理查明作进一步的准备,故该措施是与案件的处理紧密相联的。作为一种司法程序,其启动必须符合一定的必要性。

而所谓关联性标准正是该必要性的要求之一,其在《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款第(三)项“载明请求保全的证据能够证明的对象”的规定中也有反映,应予肯定。所以,对有关证据保全的申请与本案的诉讼处理是否有关联,理应成为审查的条件之一。但是,由于在证据保全申请审查阶段往往尚未进行证据的调查和审理,故对于该关联性,只需审查其表面关联性是否存在即可,至于有关申请保全的证据对本案的事实或处理的重要性,以及该证据的证明力大小,在该阶段难以判断,故都不属于审查范围。

目前,广东高级人民法院审查证据保全申请的实践做法是:除了当事人资格、是否符合申请期限要求和证据保全书面申请是否明确请求保全的具体内容、范围、地点等程序性审查之外,在实体标准上审查如下方面:(1)申请人是否提交有关侵权的初步证据。申请人提交初步证据本是立案的基本要求,在这里强调申请人提交侵权的初步证据,是针对如今的立案审查并不严格,当事人可能未提交任何侵权证据就得到立案受理的情形,目的是避免当事人完全无证据而依靠法院取证。(2)所请求保全证据与本案的关联性。即审查请求保全的证据是否属于诉讼请求范围之内,是否有助于证明侵权事实的存在、侵权状态的情况和侵权的确定等。如与本案的处理在表面上不存在关联,则不予采纳。(3)证据是否可能灭失或者难以取得。对这一问题的审查难以一概而论,而只能依据个案具体情况具体分析。我们认为,基于知识产权证据特色,这种“证据可能灭失或者以后难以取得”的可能性,存在几率还是比较高的,只要当事人能对该条件作出合理说明,法院在这一问题的审查上不宜过于苛刻。(4)当事人及其诉讼代理人是否因客观原因不能自行收集。这一条件的审查并非普遍存在,而是因案件类型的不同而有所不同。对于商标纠纷的证据保全申请,因《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款已经明确将该条件作为证据保全申请的条件之一,故对于该类型的证据保全申请,我们的审查标准亦附加了这一条件,要求当事人提供初步证据或者具体说明,以表明他们有自行收集证据并且收集不到的事实存在。但对于其他知识产权类型的证据保全申请,由于目前尚缺乏法律依据,则没有将“因客观原因不能自行收集”列入审查标准中。我们也希望立法能尽快统一,以消除司法实践中对于不同类型的知识产权纠纷审查标准不同的做法,也使同属于知识产权的其他纠纷能得到同等的标准和对待。

2.证据保全的担保问题

对于证据保全的担保问题,由于有关立法规定不统一、不完善,在实践中也存在不少问题。主要是:(1)在当事人提出知识产权证据保全申请时,如何把握是否责令当事人提供担保的标准问题;(2)如何把握担保数额和形式的问题。

首先,关于在知识产权证据保全过程中,当事人是否应当提供担保,在何种情况下提供担保的问题,在立法上规定不一,在实践中不同的法院做法不一,同一法院对于不同案件的做法也不一。如中山中院、江门中院和佛山中院,都一律以提供担保作为准许当事人证据保全申请的前提条件。其他法院则有的基本不责令当事人提供担保,有的以是否涉及被申请人的财产损失来决定是否责令当事人提供担保。

我们认为,第一,从对证据保全提供担保的目的来看,主要是防止因申请人的不当保全申请给被申请人造成损失时,有关损失无从弥补。同时也附有防止申请人滥用证据保全申请的功能。由此,是否要求申请人提供担保,标准主要是其具体请求保全的内容是否“可能涉及被申请人的财产损失”。如申请人仅仅请求法院扣押某一侵权产品的样品用以证明侵权行为的存在,或者复印某一财务账册内容的,明显不可能给被申请人带来财产损失,不应要求申请人提供担保,更不宜因当事人在该情况下拒绝提供担保而驳回其证据保全申请。而如果申请人请求法院扣押、查封生产模具或者设备,可能影响被申请人的正常生产经营的,则应当要求申请人提供担保。因此,对于知识产权证据保全申请是否要求当事人提供担保,不论何种知识产权纠纷,其条件均应统一为是否“可能涉及被申请人的财产损失”。

第二,对于证据保全申请是否“可能涉及被申请人的财产损失”的可能性判断标准上,应视保全类型的不同而采取不同的态度。总的来说,对于诉前证据保全申请,可能性判断标准宜从宽。因有关纠纷尚未提起诉讼,法院对有关权利人的权利稳定状态、被申请人涉嫌侵权行为的审查和判断均未深入,为了避免当事人滥用权利、给被申请人造成不必要的损失,对于该类型的证据保全申请是否可能对被申请人造成财产损失的标准判断上,应该从宽把握,只要存在可能性,就应要求当事人提供担保。而对于诉中证据保全申请,对可能性标准可以适当较诉前证据保全严格,不过也应视案件具体情况,特别是权利的稳定状态来做具体判断。譬如,发明专利的权利的稳定性显然大于外观设计专利和实用新型专利,对于前者类型的有关可能性判断则可从严把握,而对后两者则应从宽把握。

其次,关于担保数额如何确定及其担保形式的问题。由于法律没有规定,实践中各法院做法不一。在担保数额的确定上,有的法院以当事人的诉讼标的数额为标准;有的法院以当事人的证据保全申请可能给被申请人造成的财产损失数额为标准。我们认为,依法提出证据保全申请是申请人的权利,同时也得考虑对被申请人的利益保护,对于证据保全的担保数额,不宜过高,否则是变相提高证据保全的门槛;也不宜过低,否则在发生损失的时候被申请人的损失将难以弥补。故其担保标准应以可能造成被申请人的财产损失数额为参考。该数额既包括实际损失,也包括期待利益。但在实际操作中,如何具体确定可能造成的损失数额,特别是对于实际保全措施中对申请人的保全申请内容有所变更的,有关担保数额如何变更,仍然有待研究。在担保形式上,目前司法实践中出现了由财务公司为申请人提供信用担保的新现象。如在东莞、江门,都出现有财务公司对当事人保全程序中的担保业务进行代理并向法院提出采用信用担保申请的现象,有些法院在相关案件上接受了该种担保形式。

我们认为,从知识产权证据保全要求提供担保的目的来看,由于对证据保全提供担保的目的是在当事人申请证据保全不当的情况下,保证有足够的财产弥补相关被申请人的损失,即其属于弥补被申请人损失的防御措施和补救措施,对于这种防御措施和保障措施的实现,不宜再添加任何的风险,否则是对被申请人权益的再次侵犯;从知识产权的特点来看,由于知识产权权利状态的不稳定,也由于不排除存在有些当事人出于市场竞争、排斥对手的目的恶意提起证据保全申请的现象,在知识产权纠纷中因证据保全申请不当而导致被申请人请求赔偿的情形也较之一般民事纠纷多,对其担保更要从容易实现弥补损失功能、不易贬值的角度来要求;而从财务公司的信用担保来看,虽然这种财务公司的兑付能力较之一般自然人要强,但其经营也是存在风险的,信用担保跟财产担保相比风险也显然更高,而并非必然可以实现对证据保全提供担保的目的。因此,我们认为,在知识产权证据保全的担保问题上,显然不适宜接受信用担保形式,而更适宜接受更稳定、同时也容易兑现的财产担保,如提供现金、银行账户等。

3.对证据保全申请的裁判形式及法律效力问题

对于当事人的证据保全申请,如果法院予以准许,司法实践中已形成采用裁定的形式的惯例,但如法院不予准许,有关裁判形式在实践做法中则完全不一致。在我们走访的六个中院八个基层法院中,有2个法院采用裁定的形式,有1个法院采用通知的形式,有1个法院采用决定的形式,有1个法院没有规范做法而由合议庭自由决定,其他法院采用口头告知并记入笔录的形式。我们认为,对当事人证据保全申请的回复形式,虽然法律没有规定,但从法理而言,既然都属于当事人的证据保全申请的回复这一性质,不论内容是否准许,其采用的裁判形式均应统一。即不论法院是否许可有关申请,均应采用裁定的形式予以回复。至于对有关证据保全申请被驳回的裁定是否准许申请人上诉的问题,由于缺乏法条依据,实践中一般不允许上诉。

我们认为,知识产权证据保全对于当事人诉讼成败往往起着重要作用,不允许证据保全对于当事人的权益可能造成损害,故应尽可能为当事人提供救济的机会。建议在今后立法时,比照《证据规定》第十九条第二款关于允许当事人对法院不准许调查取证申请的通知提出复议的规定,赋予当事人在其证据保全申请被驳回时,有上诉或者提出复议的权利。对于证据保全申请所作出的裁判形式的法律效力问题,既然其裁判形式统一为裁定,则其当然具有裁定的法律效力,应予强制执行。然而由于知识产权纠纷中证据容易毁灭和转移,知识产权纠纷证据保全的执行难也是实践中一个比较突出的问题,如何保障证据保全裁定的法律效力,仍需予以进一步研究。

4.证据保全具体程序操作中的常见问题

在法院审查和执行证据保全申请的过程中,主要有三个常见问题:(1)法院内部职能部门对证据保全申请进行审查和执行保全裁定的分工合作问题;(2)申请人在证据保全执行中的地位问题;(3)法院应采取何种保全措施的问题。

对于第一个问题,即知识产权证据保全申请的审查和执行问题。在实践中,出于对知识产权专业性的重视,对于有关证据保全申请的审查和作出裁定,广东大多数法院都交由知识产权庭来进行,而诉前证据保全申请则交由立案庭来审查和作出裁定。而在由何种机构予以执行问题上,则各个法院做法不同。有的仍然由知识产权审判庭来处理,有的交由立案庭执行,有的交由执行庭来执行。从实践效果来看,非知识产权审判庭人员进行执行时,由于不熟悉保全证据的特性,有时没有保全到必须保全的证据;而知识产权庭的人员自己保全的,由于不熟悉保全中的措施,保全力度不够,且缺乏保全过程中面对突发事件的应变经验,保全的效果也不尽如人意。

鉴于此,我们认为,为了保证知识产权证据保全准确、及时、有效,应当考虑当事人提出证据保全的不同阶段、知识产权证据保全的专业性特点、法院内部机构的不同职能,对知识产权证据保全分工作出明确规定。建议在立案阶段或者提起诉讼前,当事人直接向立案庭提出证据保全的,由立案庭审查并作出证据保全裁定,交由执行庭负责执行;在案件已经交由知识产权审判庭后,当事人提出证据保全申请的,由知识产权审判庭审查并作出证据保全裁定,由执行庭负责执行。无论是何种情况的执行,执行庭人员在进行有关保全措施时,应与知识产权审判庭保持沟通或者要求知识产权审判庭派员随同。

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