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第75章 法律职业(5)

三、法律职业任职制度 法律职业任职制度主要是指国家基于法律职业的特性,对法律职业的任职条件与资格所作的限制性规定。

从律师与司法官任职条件来看,很多国家对初任律师和司法官都规定起码的条件或资格。除在年龄、国籍、公民权、品德、身体状况方面都作了严格的规定外,还规定法律专业学历和法律实践经历方面的条件。比如一般要求大学法律专业毕业,取得法律专业相应的学位。作为律师必须在律师事务所实习若干年。作为法官,许多国家还规定担任法官者必须有过从事律师工作的经历,如美国规定担任律师达6年,英国、新加坡、印度规定担任律师达6年。担任上级法院法官的条件或资格主要是资历,比如英国规定担任高等法院法官者需有10年以上出庭律师资格,而且年龄为50岁以上;日本规定高等裁判所的法官须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法院调查员等。这都对法官职业的专业化程度起到重要作用。

另外,多数国家对法官有专职性要求,即法官不得担任其他职务。除在大学法学院担任教授外,法官不得在行政机关、议会中任职或兼职。比如日本法律规定:法官不得担任国会议员或地方公共团体职务,从事政治活动;未经最高法院许可不得担任其他有报酬的职务;不得经营商业或其他以营利为目的的行业。

根据目前相关法律法规的规定,在我国,对于从事法律职业者,除了需要通过司法资格考试外,在实质上并没有法律专业学历的要求。其中,从事律师职业的,只要在司法考试通过后,在律师事务所实习一年以后申请即可,但是,要从事法官、检察官工作尚需通过公务员考试。

四、法律职业机构

法律职业机构,即法律机构,也是社会分工和进步的产物。在古代东方奴隶制社会,国家一般没有专门的司法机关,司法权和行政权是密切结合的,君主既拥有最高的立法权,也拥有最高的司法权,或委托王室法官审理案件。在中国,虽然朝廷中设有专理司法的官吏(大理、司寇),但地方各级的司法与行政是不分的。封建时代的中国社会司法与行政仍然是不分的,皇帝集立法、行政和司法于一身,中央设置的专任司法的官吏、机关(如刑部、大理寺、都察院等)一般也置于行政官吏的管辖之下;地方上则由行政官吏兼管司法,没有自上而下的法院系统。在古代希腊、罗马,司法职能最初也由行政机关行使,但法院组织出现较早。如雅典,不同性质的案件由不同的法院审理。中世纪欧洲国家一般都设有专门的司法机关,如法国曾设立四种法院系统,即王室法院、领主法院、教会法院和城市法院;英国11世纪就有从属于地方领主的郡法院和百户法院。

13世纪亨利三世的司法改革将王室法院分为王座法院、民事法院和财务法院。

资产阶级革命后,立法权和司法权从传统的行政中分离出来的政治思想变成了政治现实,法律机构专门化也就更为显著。

法院作为行使国家审判权的机关,被很多学者称为“法律帝国的首都”。各国法律都对法院的审判权力、机构设置、管理体制、管辖范围、审级制度、内部体制等作了明确的规定。在这些基本情况方面各国具有一定的共同性,但也存在许多局部的差异。比如英美法系与大陆法系在法院体制和管辖权方面有一些区别,英美法系有一个统一的法院系统,这个系统呈金字塔状,最高法院位于塔顶,不论下属多少个审级,都分布在塔顶的下部。而大陆法系国家法院存在两个独立的法院系统,它们各自都有其司法管辖、审级、法官和程序,它们分为普通法院和行政法院,分别行使着对普通案件和行政案件的审判权。

检察职业机构比较复杂多样,并不是每个国家都存在检察官和检察机构,一些大陆法系的国家有检察官,它们把检察机构设立在法院系统中,比如法国和意大利。

作为律师,也有自己的职业机构。在西方国家,私人开业的律师除了律师事务所外,还有具有一定自我管制权力的行业组织,即律师组织,有的国家称为律师协会或律师公会。无论英美法系还是大陆法系都有类似的律师组织。如英国的律师组织分为律师学会和法律协会,律师学会负责出庭律师的职业培训,法律协会负责诉状律师的职业培训。在美国,律师协会还拥有对法学院的教育质量进行有效监控、惩戒以及培训的权力。

在我国,人民法院是行使审判权的国家机关,审判刑事、民事、经济、行政以及海事案件,是一个重要的法律职业机构。人民检察院是行使检察权的国家机关,对重大犯罪案件行使检察权、对直接受理的案件进行侦查、对公安机关侦查的案件进行审查和监督、决定逮捕、起诉或者免予起诉、提起公诉和支持公诉、监督审判活动、监督裁判及其执行,也是我国一个十分重要的法律职业机构。

我国设立了四级人民法院,即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院,并设立了专门人民法院,包括军事法院、海事法院、铁路运输法院。

在每一级人民法院中都设有刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭、行政审判庭、告诉申诉审判庭、执行庭。此外还设有一些其他专门的审判庭,如知识产权审判庭、少年刑事案件审判庭等,在中级以上人民法院还设立办理司法和行政赔偿案件的赔偿委员会。我国法院审判活动实行合议制原则,所以法院审判工作中还以合议庭的集体组织形式进行审判活动,合议庭由三名以上的审判员组成。人民法院行使审判权的最高审判组织形式是审判委员会,实行民主集中制。审判委员会由院长1人,副院长、庭长、副庭长、审判员中的若干人组成。

其职权是讨论重大的或者疑难的案件、决定再审案件,等等。我国的人民检察院的机构设置大体与人民法院的设置相一致,也分为四级。

我国的律师职业机构分为律师工作机构和律师组织。律师工作机构主要是律师事务所。近年来,随着中国法律服务市场的迅速发展,中国的律师事务所组织形式也出现了多样化的趋势,呈现合作制、合伙制、公司制以及个人所并存的局面。国家还允许外国律师事务所在部分内地城市设立办事机构。2003年前后,上海、深圳等地开始在政府机关开展政府律师的试点。与西方社会庞大的公司律师(in-house)队伍相比,我国公司内部的法律服务部门尚处于起步阶段,制度也处于完善之中,但发展迅猛。此外,我国还存在一种“基层法律服务所”。

我国的律师组织是中华全国律师协会,成立于1986年,是唯一的全国性律师组织。它与司法行政部门一起,在“两结合管理(行政管理和行业自律相结合)”的体制中,在律师培训、注册、纪律惩戒等方面,扮演了重要的管理和协调角色。

【资料文献】

1.名词考辨:伦理与道德

在我国法律界,对于伦理(ethic,ethics)和道德(morality)两词一般不予以严格区分。比如司法部1993年颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》、2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》和2002年最高人民检察院颁布的《检察官职业道德规范》等,都采用了道德一词,来指称法律职业者某种纪律规范。一般来说,无论是在学术研究还是在生活语言中,道德和伦理在大多数情况下都被以同义词的形式使用。不过,在黑格尔的法哲学范畴内,道德主要是主观意志的法,即自我德行的法则;伦理则是客观意志的法则,也就是普遍意志的社会性伦理规范。黑格尔的这种分类方法,对于西方伦理学以及当代中国学界也有一定的影响,所以我国学界通说往往认为,虽然在生活形式甚至学术研讨中,两者可以作为同义词相互替用,但还是存在一些微妙的区别,主要体现在:(1)伦理强调关系,道德强调个体。伦理的侧重点强调的是人们在社会生活中客观存在的各种社会关系,而道德的侧重点强调的则是社会个体。(2)伦理的义务是双向的,道德的义务是单向的。(3)伦理是客观法,道德是主观法;伦理是他律的,道德是自律的。(4)伦理是对人们行为应当理由的说明,道德是对人们行为应当境界的表达。用一句话来概括,伦理和道德的区别实质就在于,伦理强调责任,倾向于规范性、社会性、客观性和客体性,道德则倾向于个人的感受,更含主观、主体、个人、个体的意味。(参见黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第61-163页;何怀宏:《伦理学是什么》,北京大学出版社2002年版,第8页以下;万俊人:《现代性的伦理话语》,黑龙江大学出版社2002年版,第84页,注1、注2。)

2.伦理与职业伦理的定义

著名的后现代哲学家大师罗兰·巴特曾对伦理作了这样的定义:“所谓伦理,是一种关于行为的道理。这种伦理实际上是一种逻辑;要么这样,要么那样;如果选择这样,接着便又要这样,要么那样:一直延续下去,直到这串选择的瀑布最终引出一个不折不扣的行动——再也不后悔或犹豫了。”借助这一启示,从一种功能论的角度出发,可以将职业伦理定义为:它无非就是一些具有可操作性的、主要用于各种伦理冲突时的一种指导或者技术规范。这种定义也在一定程度上揭示了职业伦理的最早起源:它是按照道德要求,对法律执业行为规范的一种技术性处理。换言之,即为执业者解决道德困境时提供一种具有可操作的、确定性的、免除某些角色道德责任而承担另外一种角色道德责任的指引规范。

3.庞德关于法律职业的定义

著名的美国法社会学家、前哈佛大学法学院院长庞德在《法律人的历史》(The Lawyer from Antiquity to Modern Times)一书中如此定义职业:职业(profession),如神职、医学、法律和教学,对我们来说不仅仅是有着传统尊严的一个行业(calling),在近来获得成就或主张类似尊严的特定行业……

尽管,它还可能附带地意味着一种谋生的方式,但这一术语主要还是指,一群人在与普通行业一样地为公众服务的精神中,从事着一门富有学问的技艺。

4.托克维尔关于法律职业

著名的政治学家、社会学家托克维尔在19世纪初考察法律职业在美国社会中发挥作用的时候,曾经如此描述法律职业知识专业性与其职业地位的关系:

学习以及对法律专业知识的拥有使得一个人获得社会中的特殊地位,并使得法律家形成某种程度上的特权化的知识阶层……他们自然要形成一个阶层;这并非因为他们以前的融洽关系,也并非因为有把他们导向共同的目标的协议;他们学习内容的相似和方法的一致将他们的心灵结合在一起,如同一种共同的利益可以联合他们的力量。

5.卢埃林关于法律人的道德困境

美国现实主义法学家卢埃林有这样的一段经典论述:

法律人是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比,他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。他必须以最佳的状态为当事人服务,但同时,又不能忘记自己是法庭官员(officer of court)的现实,因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务。你会发现,这些责任就如兄弟姐妹们,相互之间无法分清孰重孰轻;你会发现,他们会以你另外责任的方式出现——为了你的良心、你的信仰、你的家庭、你的伴侣、你的国家,以及其他在你心目和精神中完美的理由。

他们会将你向数以十计的方向拖拉。你必须要学会处理这些矛盾。

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