对此问题，有学者深入分析后指出，刑法与民法核心部分的独立价值和差异显而易见，但我们也必须承认在两者的周边部分，在功能和制裁层面上存在接近或交叉的现象。为使侵害者受到应有的处罚，以高额的金钱（所谓“公司的血”）赔偿被害人，才能彰显不法行为的可非难性与令人无法接受的程度。而从惩罚性赔偿的制裁性、抑制性机能看，具有大幅度提高罚金最高限度的相似效果。特别是对大企业的违法行为来说效果更明显，正如在美国对违反反垄断法行为的判决中所看到的那样，损害额为高额的场合，负有三倍赔偿的义务，……也就是说，在罚金数额的最高额度难以进一步升高的情况下，可以通过损害赔偿的方式参照受害额加以制裁。……通过这些方法，损害赔偿填补了罚金等财产刑对大企业难以奏效的缺陷，作为有效的制裁手段和抑制违法行为的手段发挥积极的作用。
基于以上分析，笔者认为，在侵权法领域尤其是产品责任领域，适用惩罚性损害赔偿，既能有效实现民事制裁功能，又能实现多种制裁方式交互补充，达到对社会控制的最好效果，诚如日本学者所说：“公的制裁依死刑、自由刑、科料、行政罚这一顺序向民事制裁接近；而损害赔偿依一般实际损害的填补、两倍三倍赔偿、惩罚性赔偿、无实际损害的赔偿这一顺序逐渐增强其制裁色彩。”
§§§第四节刑事惩罚中的赔偿
从笔者第一章对法律制裁的历史考察中可以看出，古代的法律制裁方式并没有刑罚和损害赔偿的严格区分，损害赔偿中内含惩罚的因素，刑罚也偶尔兼顾着赔偿的功能。随着社会对不法行为的主观、客观界限的区分，刑法调整范围逐步缩小，民法的视角不断延伸。到19世纪时，就法律责任来说，民事责任确立了过错与无过错责任，扩大了民事赔偿的范围，损害赔偿的功能趋于单一。就刑事责任而言，刑民分离使得结果责任逐渐淡出，赔偿仅仅是罪犯的一种民事和私人的责任，强调主观要件的责任主义得以确立后，刑事责任也限定在具体刑罚对犯罪人的施用上。
一、赔偿作为刑罚方式的背景
现代社会，刑民交错的各种案例以不同形式纷繁呈现，人们在热烈讨论责任承担的法律效果时，开始不得不重新审视和考虑民事责任与刑事责任的范围。侵权法中，基于民事法律也包含制裁的功能，补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿并存的责任结构已经消除了立法和理论的障碍，民事责任中的赔偿就不仅仅单纯体现损害补偿，而且考虑对责任者的制裁。与刑法相关的是，如何看待在刑事法律中赔偿作为刑罚替代方式的发展趋势。为此，需要明晰这一趋势下的相关背景：
首先，从刑法“法益侵害”的角度出发，现代刑事司法发展的趋势正在从抽象的法益保护到具体的被害人保护，从满足被害人的感情到实质的利益保护方向推进。正是二战后被害人地位的提升，使得损害赔偿在刑事责任领域担负起更大的职能。在大陆法系刑事法领域，近年来出现“重新发现被害人”的国际潮流，为此表现最为明显的是，在刑事案件中常常根据行为人犯罪后的表现——尤其是积极补偿被害人的损失——而不再追究或者减轻行为人的刑事责任。也就是说，在一个犯罪人的行为并不具有严重的可非难性，而且行为人主动补救了其不当行为的后果时，国家可以依据这些规定免除或减轻其刑事制裁。这里所说的损害赔偿的目标，是寻求在行为人、被害人以及社会之间的法律意义上的恢复和和平解决，是超出民法上的损害赔偿的东西。具体来说，“通过限制国家刑罚权的发动，将纠纷私了，有意识地实现对行为人的非刑罚化的倾向、恢复被害人的利益的倾向以推动社会积极强化规范”。
其次，恢复性司法理念对损害赔偿作为刑罚替代方式的支持。恢复性司法，是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性过程则是被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的。所谓恢复性结果则指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何设计来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。相对于以报应性和惩罚性为基点的传统刑事政策，恢复性司法是以补偿性和恢复性为特征，其所倡导的基本理念是：犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法律道德秩序的侵犯，应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁以及对社会公共秩序的挑战，对犯罪的反应应是减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹的报应犯罪反应不能减轻社会的损失总量，也无法满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决和公共安全。在恢复性司法理念中，犯罪人主动赔偿犯罪被害人损失是其重要内容和环节。因此，赔偿损失在刑事司法领域被赋予新的角色与功能。
再者，赔偿在刑事立法和理论中也获得了部分的承认。有学者也早已认识到补偿受害人是刑罚另一个有用的属性，它可以同时实现两个目标———处罚罪犯和补偿罪行。在大陆法系，德国现行的法律中也已经包含了将赔偿融入刑法的许多条文，这些条文认可犯罪行为人对受害人的赔偿，使其在量刑时存在着从轻处罚或者免除处罚的可能性。德国理论界对于赔偿能否作为新的惩罚形式，在刑罚和保安处分之外，发展成为刑法的“第三条道路”讨论激烈，人们提出了很有说服力的理由，试图更广泛的把赔偿包含在刑罚当中，因为这种办法比自由刑或者罚金刑的办法，能够更好地包含被害人的利益。在自由刑和罚金刑这两种办法中，让行为人作出赔偿经常是不能实现的。赞同赔偿作为刑罚目的实现方式的学者认为：“赔偿已经不再是纯粹的民法问题，因为它在本质上是有利于实现刑罚目的的。它具有重新社会化的功能。它的确强制着行为人，在对自己行为的后果进行深入分析后与被害人达成协议，并且认识被害人的合法利益。行为人能够将它——经常比刑罚还有效——作为必要的和应得的经历，并能够由此增进对法律规范的认识。……另外，赔偿对于一体化预防是非常有用的，因此它对法和平的重建具有意义重大的好处，只有在损害得到赔偿之后，被害人和一般公众——经常甚至不取决于惩罚——才会承认由这个构成行为造成的社会紊乱已经得到了消除”。刑罚是社会政策的最后手段，这为赔偿作为惩罚制度中的第三条路提供了法律政策方面的合理性基础，在将赔偿作为减轻刑罚或替代刑罚的“第三条道路”时，赔偿与未减轻的刑罚相比，的确能够使刑罚目的和被害人的需求得到同样的或者更好的实现和满足。
反对将损害赔偿作为刑罚替代措施的学者认为，刑罚在本质上是公共的而非私人的。在社会中地位平等的个人，能够相互进行报复，但是，他们不能强制要求对侵犯其利益的人进行刑罚。就像哈特谈到刑罚的特征时所指出的，刑罚是以中立的权力为前提的，私人的个体之间不拥有这种权力。中立的权力是刑罚的一种必要条件，其含意就是，个人不能仅仅为了私人报复而进行“惩罚”，为了表达他们的合法权力，他们必须诉诸处于他们有限的私人领域之外的利益。更高的利益的要求正表达了关于犯罪性质的一个重要观点。犯罪不仅侵害了私人的利益，而且侵入了公共领域。从表象看，犯罪可能只是损害了一个特定的个人，但是，杀人、盗窃或者强奸这些行为，侵犯并扰乱了社会的整体利益。犯罪在知道这些犯罪的人心里，产生了对暴力的普遍恐惧，因为犯罪本身是对公众的一种伤害，所以，把刑罚本身看成公共权力的一种体现是有意义的。被害人可以依据私法，对因该犯罪而遭受的人身和财产损害提起诉讼，但是只有国家能够要求刑罚。专注地强调被害人权利的危险在于，一旦刑罚只是为了使被害人满意而设计的，那么，它就要被降格为报复或者补偿。刑罚必须保持自己的公共性特征。它是以人民或者国家的名义，对威胁整个社会利益的那些行动适用的。刑罚必须坚持自己的概念，反对那些试图消除用刑罚惩罚犯罪与为保护公共利益而适用的其他制裁手段之间的区别。这个概念也必须坚持自己的地位，反对把它看作纯粹的私人制度，例如进行报复和为伤害寻求赔偿。刑罚的概念也必须兼顾公共与私人之间，以及保护社会的动机与促进被害人的利益之间的精细界限。
二、赔偿刑罚效果的质疑
笔者认为在刑罚和损害赔偿的关系上，损害赔偿作为刑罚的替代手段，存在如下问题：
一般认为，替代刑罚的损害赔偿目标，是寻求在行为人、被害人以及社会之间法律意义上的和平解决。如果赔偿具有和刑罚并列的刑法上的制裁效果，那么基于行为人自愿的恢复损害是私人间的和解和纠纷解决，这与刑罚以公的名义对犯罪行为适用的特征是冲突的。同时，“只有当赔偿损失作为一种法律后果、一种可以根据民事诉讼规则主张的权利而成为被告人的一种不能逃避的责任时，它便可以成为一种真正的刑罚替代措施”。赔偿所具有的金钱支付的特性与刑罚针对犯罪人不可转移的特性也是冲突的。与此意蕴相同的就是，在我国立法中，罚金刑作为刑罚制裁方式的一种，虽与金钱支付相关，但其始终是处于附加刑的地位。立法中罚金刑可单独适用的规定，在学界也为部分学者所诟病，究其原因，也正是由刑罚的不可转移性决定的。所以赔偿作为刑罚的替代方式在制裁的本质上与刑罚本身有着不可逾越的鸿沟。
刑法法益范围不仅涉及市民社会的经济生活和人际关系，还包括公权力的运行、国家安全和公共秩序等。刑法法益范围的广泛性限定了赔偿作为刑罚替代手段的范围和可能性，在涵盖社会生活全部范围的刑法领域，赔偿私的性质表现明显，无法成为独立的刑罚方式承担刑罚功能的实现。在刑法抽象地把握侵害、威胁法益的概念的基础上，刑法的保护并不以发生实际的法益损害为据追究刑事责任，而是重视法益侵害的行为，重视行为人的主观恶性，以此来定罪量刑。因此，刑罚的惩罚性并未减弱，其补偿性也并未滋生蔓延。
刑罚应当适用于严重侵犯法益者，我国刑法与欧陆刑法在关于犯罪的概念中存在差别，由于我国的刑法制度规定的犯罪既定性也定量，而大陆法系的犯罪规定只定性（在大陆法系即使盗窃微小数量的财物也可能构成犯罪），当刑法规范只定性时，就既被视为行为规范又被视为裁判规范，也就是既重申“人们应当如何相处”，又指示“当事情变糟糕时决定那是谁的问题”。但是，当刑法规范即定性又定量的时候，刑法就只被视为裁判规范专注于“当事情变糟糕时决定那是谁的问题”。我国刑法通过犯罪既定性又定量的办法限制了刑罚的适用范围，从以刑定罪的立法思路来看，作为刑罚内部的财产刑不能独立适用的意义就在于，财产刑成为独立的刑事责任方式会极大的扩展犯罪的范围，那么同为金钱责任的民事损害赔偿作为刑罚的替代方式，并不能体现刑罚与犯罪的真实关系。
当然，从刑法所具有的补充性、最终手段性的角度来看，为被害人提供损失赔偿，也考虑对行为人进行非刑罚化处理，反映了刑事政策的发展方向。但笔者认为，基于现代刑法谦抑的价值诉求，既指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。对于损害赔偿这一侵权责任的主要形式，作为配合刑事政策的手段其合理性是存在的。日本学者大谷实就认为：“刑事政策的核心是防止犯罪的国家活动，防止犯罪包括犯罪预防和犯罪抑止。犯罪预防是国家为防患于未然，在犯罪尚未发生前所采取的行动；与此相对，犯罪抑止则是国家在犯罪发生之后，通过对犯罪人科处死刑等刑罚来防止犯罪发生的活动。”
基于刑法有效地预防和抑制犯罪的要求，赔偿的自愿、可替代和依托民事规则的特性使其根本不具备刑罚的制裁力量。在现代社会存在着众多金钱无法逾越的政治和法律屏障，而这些屏障所保护的正是公民的自由和平等权利。一个人犯了罪，不能凭借任何外力（包括金钱）而逃避刑罚，对于犯罪而言，刑罚具有必然性（其就像人人都必然走向死亡一样平等地不能幸免）正是现代政治平等的一种极端表现。但赔偿作为刑罚的替代手段修正了这一现代政治理念，使经济上的不平等渗透到司法政治领域里来，在一定程度上是与现代政治理想和普遍性人权理念相悖的。对于刑民交叉案件的处理，陈兴良学者认为，立法上可以依托刑法的谦抑和社会的发展，在完善侵权行为法的前提下，将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化，改由侵权法调整。这样既能发挥赔偿在侵权法中的积极功效，完备受害人的利益救济，也能使刑法集中锋芒对付典型的犯罪。正如有的学者所说：“刑事责任与民事责任的交融，不是体现在制度上，而是在于功能的配合上”。
