1.1 问题的提出及研究的意义
1.1.1 问题的提出
国际上，银行在公司治理中的作用曾一度被忽视，直到20世纪90年代才受到广泛关注。在美国，商业银行在公司治理问题上基本处于超然的地位。在日本和德国，虽然商业银行在公司治理中发挥了重要作用，但却受到置疑，被很多学者看作是造成20世纪90年代德日经济不及美国的重要原因。在东欧转轨经济国家进行的改革过程中，出现转轨经济中特有的公司内部人控制问题，严重阻碍了转轨国家金融系统的健康发展。于是，在20世纪90年代，世界银行发起了一场大规模的关于银行在公司治理中作用的国际性研究，而且宣扬并推荐发展中国家的新兴市场经济引入银行基础型的金融系统，并以此基础完善本国的公司治理。[1] 到了21世纪的今天，美国金融危机的爆发，不仅是金融风险的积累，同时也暴露了金融机构对借款人监督制约的弱化。因此，加强银行等金融机构对借款的治理具有重要的现实意义。
在我国，银行在公司治理中的作用弱化［2］［3］，特别是银行在上市企业公司治理中的作用未受到足够重视，一定程度上制约了银行业的发展。这主要源于对银行业务风险的态度，以及对上市公司融资结构的看法等，导致对公司本质认识的偏差，因而在法律制度等层面对商业银行保护力度不够，导致公司严重侵蚀商业银行利益，甚至引起社会信用体系恶化。主要有以下几种表现：第一，认为商业银行债权收益稳定，风险小，没有必要参与公司治理，特别是上市公司有治理结构作保证，商业银行可大胆投资，无须参与其治理。第二，认为从上市公司融资结构的特点看，上市公司中银行贷款不如国企中重要，因而商业银行不应参与公司治理。1999年，为解决四大国有商业银行巨额不良资产问题，分别先后成立了四家金融资产管理公司。至2002年，国有商业银行不良资产得到有效遏制。这些问题主要都出现在国有企业中，所以被认为是国家所有制预算软约束所致，上市公司似乎不存在，因而银行无须参与公司的治理。第三，基于上述认识，在法律等制度层面上对债权人特别是商业银行的利益保护力度有限，可能导致债权人利益被其他主体侵蚀，商业银行发展可能受到潜在不良资产制约。如从2006年实施的现行《公司法》，虽比以前的《公司法》有很大改进，并且在第1章总则第1条就提出“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。但银行与公司之间仍然是距离型的，《商业银行法》第四十三条规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。《公司法》在董事会、监事会都有职工代表的规定，但没有银行代表，因而对债权人保护力度有限，而且主要是事后补偿性的。如《公司法》利用否定公司法人人格制度、公司合并分立债权债务的承继等，“第20条，……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。” “第175条，公司合并时合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《破产法》对债权人利益的维护也是事后的。
如何切实有效地保护商业银行利益，我国商业银行是否应该在公司治理中发挥应有的作用？对上述观点或现象的分析就会发现，在上个世纪90年代，为拓宽企业融资渠道而对核准上市的公司大开绿灯，对上市公司监管不力，令其在资本市场上大肆进行低成本融资，这就是上市公司的股权融资偏好。［4］但这只是相对原国有企业资产负债率畸高而言有所下降而已［3］，我们对2000至2005年中国上市公司负债构成的分析发现，银行债权占负债总额比都在50%以上。［2］可见债权仍然是上市公司的重要融资来源，银行作为大债权人在上市公司融资中仍扮演着重要角色。而事实上公司对债务人保护不力，出现了特别是银行大债权人利益被严重侵蚀的问题。2001年“猴王集团”破产案表明，集团控股公司通过内部人控制等手段掏空上市子公司“猴王股份有限公司”，猴王股份有限公司的三大债权人华融、信达资产管理公司和工商银行营业部被迫向湖北省高级人民法院申请猴王股份有限公司破产还债。2004年“德龙集团”因资金链断裂而垮塌，华融公司进行整体托管的德隆系股权和实物资产总计不过200多亿，而其债务已超过300亿元，债权涉及银行15家，近10家私募机构和40多家上市公司。而据华融公司调查，德隆系总的负债高达570亿元，其中金融负债340亿元，实业负债230亿元。这些事例表明，银行等金融债权被上市公司滥用，利益被严重侵蚀。日本、德国经验证明，加强银行等债权人在上市企业公司治理中的作用是维护其利益的有效手段，因而商业银行应该在公司治理中发挥作用。
鉴于以上原因，商业银行参与企业治理便进入本人的研究视野，但由于企业面太广，收集到所有企业的完全信息几乎不可能，因此选择了信息披露相对规范完整的上市企业作为研究的主要对象，同时上市企业的产值大，吸收资金能力强，其在企业中占有重要的地位，因此本文把商业银行在上市企业公司治理中的作用作为研究的主题，旨在探讨我国商业银行参与上市企业公司治理具体的途径和方式。文中的银行就是指商业银行，上市企业就是指上市公司，指我国A股主板市场的企业。
1.1.2 研究的意义
本论文的研究意义，可以从提高上市公司的治理水平、促进企业和经济健康发展、促进金融系统健康发展，以及促进法律法规的完善，还可以丰富银企关系的理论内涵等五个方面来理解。
① 银行参与上市企业公司治理可以提高上市企业公司治理水平。考察银行在公司治理中作用的国际比较研究可以得出上述结论。如德国银行通过债权和股权，代理投票权和监事会代表制等方式介入企业的公司治理；以主银行制介入企业的公司治理，美国通过债权控制等介入公司治理。它们的经验表明：银行介入企业的公司治理，增加了信息流，可以便利公司获得银行的融资支持；同时，如果银行拥有一些特殊行业的专业知识，银行能为这些行业的公司提供有价值的专业金融服务，有效提升企业的公司治理水平。
② 商业银行参与上市公司的治理，有利于企业的健康发展，进而促进经济发展。国际经验也可以提供一些佐证。在日本，主银行制对企业实施救助，有力地支持了企业的发展，对经济调整增长发挥了重要作用。德国的全能银行制在公司治理中处于核心地位，是政府通过银行作用来促进经济增长的重要手段，虽不能说德国经济增长是银行的全部功劳，但银行在促进企业成长，促进经济增长中应该说发挥了重要作用。美国银行在公司治理中的作用虽不如德国、日本直接、突出，但通过破产机制对企业仍然有约束力，也确保企业的健康发展。因此，借鉴国际经验，发展我国银行在上市公司治理中的作用，也可以促进我国经济发展。
③ 商业银行参与企业的公司治理是确保金融系统健康发展的需要。在构建和完善金融体系过程中，银行等金融机构的主要服务对象——非金融部门的公司治理问题成不了重要的制约因素之一。其表现在内部人控制严重，忽视债权投资人利益，银企关系扭曲，致使银行产生了大量的不良资产，严重影响其竞争力。同时，金融体系自身运行的不规范，资本市场的监管力度不够，银行（债权人）对其提供贷款企业的公司治理持消极态度，也为公司内部人侵蚀银行投资人利益提供了可乘之机。而公司治理是保证投资人的重要制度保障，因此银行介入公司治理可以一定程度上限制上述问题对银行发展的影响。因此，银行介入债务人的公司治理是确保金融系统健康发展的必然需要。而由于我国上市公司管理相对规范，而且其影响更为巨大，银行参与上市公司的治理对金融系统的健康发展更具重要的现实意义。
④ 对商业银行参与上市企业公司治理的机制研究，可以促进相关法律法规制度的完善。目前，我国在法律等制度层面上对债权人特别是商业银行的利益保护力度有限，可能导致债权人利益被其他主体侵蚀。然而国际上银行介入公司的治理，法律都给予了强有力的支持。如德国《股份法》并没有对银行持有企业股份作过多的限制，银行在公司监事会中占有重要地位；日本《禁止垄断法》虽然要求银行持有一家公司股票的5%为限，但在主银行制度下，多家金融机构可以联合持股，对大公司经营过程实行监督和控制；美国，《银行持股法案》禁止银行持有与自身业务无关的公司股票，但《托管法》使他们可以通过信托部门管理委托人的股票，并代表委托人投票，参与公司治理，而《金融服务现代化法案》为促进金融控股公司发展，实行金融混业经营奠定了基础，仍然强调银行业与工商业的分离，但作为金融控股公司仍然可通过下属证券子公司的持股，控制企业的经营活动。我国可借鉴国际上对银行介入公司治理的相关法律规定，完善我国的法律法规体系，加强对我国银行这一大债权人的保护。因此，对银行债权在上市企业公司治理中的机制研究，可以促进我国法律体系的完善，顺畅投融资体系，促进经济健康协调地发展。
⑤ 对商业银行参与上市企业公司治理的机制研究，可以丰富银企关系的理论内涵。关于银企关系，大多数学者都是从宏观角度进行研究，并取得了丰硕的有影响的成果，如金融中介理论、金融资本理论以及金融发展理论等。但从微观角度研究银企关系的成果不多，有影响的成果少而且系统化不够。如Claessens， Stijn and Fan， Joseph.H.（2002）在对亚洲公司治理的综述文献中提及到金融机构在公司治理中的作用应受到重视，但是从现有文献看，特别是国内文献还很少，至多也只是停留在表面层次的论述而已，进行系统研究的可以说还没有。而本文从微观的角度，直接探讨金融部门如何影响实体经济的主体——上市公司，探讨其中的作用原理，这可以说在这一领域或方向上作出了一点贡献。因此，本文研究金融机构参与上市企业的公司治理，从微观的层次研究银企关系，可以说一定程度上丰富银企关系的理论内涵。
1.2 文献综述
关于银行在公司治理中的作用研究，理论研究主要有银行对企业的控制作用、监督作用及债权和股权相互制衡形成的治理等；实证研究主要有关于国际上市场基础型和银行基础型治理的比较研究，以及关于我国负债融资的公司治理机制研究和银行大债权人的监督研究等。
1.2.1 理论研究成果
① 银行通过提供金融资本控制企业
金融资本理论认为，银行资本通过资本信用，支配社会资源，促进产业资本的扩张，并利用金融的优势地位，控制和监督企业，金融资本对企业有较强的控制作用。1910年，鲁道夫·希法亭［5］在他的《金融资本》一书中，明确指出，“产业对银行的依赖，是财产关系的结果，产业资本的一个不断增长的部分不属于使用它的产业资本家了。他们只有通过代表同它们相对立的银行，才能获得对资本的支配。……我把通过这种途径实际转化为产业资本的银行资本，即货币形式的资本，称为金融资本”。并且还认为银行不仅可以向股份公司提供信用，还可以持有公司股票进而对公司施加影响，指出“银行一方面为保证适当地利用信用，必须对股份公司进行监督，另一方面，为保证自己一切有利可图的金融交易，也必须尽可能地对股份公司进行控制。……从银行的这种利害关系中，产生出不断地对与它利害攸关的股份公司进行监督的努力，这可以通过监事会中的代表来最有效地进行。”
19世纪后期到20世纪初，美国出现了一批庞大的新型公司，其中经理控制着企业，有的学者认为银行不再控制企业。1932年，阿道夫·贝利和加德纳·米恩斯［6］在对这些公司的内部权利结构进行深入研究的基础上，认为在股权高度分散的情况下，股东对公司的决策和经营已无力施加直接影响，公司的实际控制权已转移到职业经理手中，这种公司控制权由所有者手中转移到经理手中的过程，意味着所有权与控制权的分离，即经理革命。在这种情况下，经理控制企业，银行与企业仅保持一种市场交易关系。
