在BOT模式中，政府将本身应提供之公共建设，委托私部门执行，因此会产生代理问题。尤其政府将特许经营权、土地使用权及附属事业经营赋予投资厂商等，在此等庞大商机之诱因下；自然会产生代理人自私、资讯不对称及风险趋避等之厂商谋取其财富最大化问题，所以公共部门不应单纯地只思考如何运用促参法及BOT模式等法令工具，来为投资厂商协商融资取得、租税减免或土地徵收，及解决政府财政困窘及官僚体制效率不彰问题，尤其应该深入评估在BOT模式的代理程序中，如何要求厂商重视民众关感，以其为压力，督促厂商履行投资契约之规定，落实BOT专案之政策目标而应负担之职责。政府也应对促参政策之代理关系及促参法所形成之代理架构，以经济学观点进行分析。
BOT投资契约为公部门为主理人委托私部门（受托人）进行BOT专案的权利义务规范依据，即投资契约为政府将公共建设委由投资厂商开发、兴建及经营、维修的主契约。故如何藉由契约条款之约定来保障双方权益就显得非常重要。其一，在促参法的代理架构下，公门使用促参法进行公共建设时，容易因为私部门之自利原则、资讯不对称与风险趋避等产生代理问题。其二，在目标冲突方面。常因公部门之主张公共利益与私部门的营利目标发生不一致，最後导致公部门非但对政府应办事项、政府协助事项、官僚体系庞大或民间社会过渡期待，且可能双方当事人对契约条款解释不同，而造成对BOT模式之公私合夥关系发生落差。
本文认为，在BOT法制下，如何藉由经济学上的代理观念，以BOT投资契约的架构及公平的风险分担建立法制，至为重要。所以BOT专案的主办机关，在进行专案规划及可行性评估时，须明确建立风险评估机制，以作为BOT投资契约之议约基础。在资讯系统之建立与资讯不对称程序降低方面，从代理问题之视角，可得知BOT专案之兴建、营运各阶段，几乎都是因为资讯不对称程度之扩大而衍生问题，所以建议公部门应掌握土地资源、计画目标、开发可行性分析，以及经济与财务之预测分析与评估等资料，并随代理程序之进行而时时更新资讯以作为决策参考。至於如何吸引私部门参与公共建设，本文认为公部门适切利用诱因机制引导BOT投资厂商参与投标与加强监督厂商对投资契约是否确实履行；惟须建立在正确的财务评估与经济分析之关点，才能以公私合夥创造更多的公共性利益。至於代理问题中，主理人（公部门）对受托人（BOT投资厂商）的管理机制上，如何加强公部门之组织能力，以有效在BOT专案进行过程中掌握相关资讯，免除在代理关系中因资讯不对称所生之无法落实BOT法制之目的或被质疑图利厂商等问题，本文建议综合上述之经济分析与政策规划後，依行政程序及促参法确认BOT投资契约应该采取行为取向投资契约或成果导向投资契约。至於後续研究方面，本文建议应着眼於促参法架构下的代理关系的界定；进一步言，即对以风险分担为主要概念分配主理人（公部门）与投资厂商（私部门）的权责分配；透过经济分析确定诱因机制；以及如何在公私利益平衡下，拟定符合社会期待与保障厂商财产权之BOT投资契约，有待进一步研究。
经济自治团体在经济行政法上之地位与功能
——由一件公平交易法与律师伦理规范冲突之案件谈起
程明修
一、问题意识——“法易通案”之缘起
经济行政法之研究，在台湾虽有点状之成果展现，但似乎并未形成一稳定之总论体系。在经济行政法之组织论上，一般也多借用行政法总论上既有之理论解释与运用。作为经济行政法法律关系之主体者，也不脱国家，及国家以外之其它公法团体（例如公法社团或财团等），甚至私人。在经济行政法上，国家之直接介入与经济活动主体间对於经济市场之自我治理，一直是一个“管制-解除管制-再管制”光谱间的取舍难题。面对经济活动之管制，存在着为数众多的自律或自治管制模式补充着国家直接规制。在台湾，由於公法人制度发展局限于地方自治等少属领域，以至於在经济行政领域中，许多所谓“经济自治团体”之组织，在功能与地位上极为模棱。本文尝试藉由一个发生於公平交易法与团体自律间规范冲突之案例（即“法易通案”），凸显相关问题性。
本案乃法易通公司架设专业谘询服务之网路平台，与电信业者及召募之专家会员（律师）共同合作提供服务。其运作方式，基本上系於民众遭遇法律问题时，利用手机拨打55XX5，由电信业者将讯号传送至法易通公司之伺服器，配合电脑系统运算後选出符合使用者需求之律师，伺服器即透过电信业者呼叫被选定之律师的手机，使民众能与律师进行即时谘询。用户可直拨律师之简码，亦可输入需求条件後由电脑系统选派，或完全由电脑系统自动选派。法易通公司另外设有法律谘询服务平台，民众先向法易通公司申请成为会员并购买点数，可利用搜寻引擎输入关键字或依服务地区、专长领域、收费价格等搜寻选择律师进行谘询。律师透过该平台之服务，与法易通公司签订有“律师服务通路整合计画合作契约”。其计价模式有网路及行动电话等两种。网路部分，律师谘询费用为民众使用服务总费用之60%，法易通公司数位汇流服务费用则为40%。行动电话部分，律师每秒谘询费用为民众使用服务每秒费用之25%（夜间时段及例假日为30%），电信业者之电信费用比例，平均约占30%，其余则属法易通公司数位汇流服务之费用，电信业者并额外向法易通公司收取简码月租费及电信传输费等。
中华民国律师公会全国联合会於2008年7月1日召开专案会议讨论，认法易通与律师会员间所定契约中谘询费用分配之合作模式，恐有违反律师法第48条、第50条及律师伦理规范第12条（“律师不得以下列方式推展业务：一、作夸大不实或引人错误之宣传。二、支付介绍人报酬。三、利用司法人员或聘雇业务人员为之。四、其它不正当之方法。”）之疑虑，乃於2009年3月28日第8届第3次常务理事会议讨论决议函请各地方律师公会，转知律师会员加入法易通公司者，已涉违反律师伦理规范第12条规定。全联会认为，律师伦理规范之性质、目的及结果系在建立公平竞争环境，法易通公司配发律师会员专用手机，24小时接受电话谘询，事前无确认当事人身分以查核有无违反利益冲突规定之机制，亦无保障当事人机密不外泄之措施。当事人支付之法律谘询报酬，系由法易通公司及律师会员以40%及60%之比例分配，属事先约定由律师将获取法律谘商服务费用之40%作为法易通公司转介当事人之报酬，属律师伦理规范第12条所禁止之情形。
公平交易委员会事後接获检举调查，认为全联会开会决议并发函至各地方律师公会，请转知律师会员退出法律谘询服务平台，约束事业活动且足以影响服务供需之市场功能，违反公平交易法第14条第1项规定（事业不得为联合行为。但有左列情形之一，而有益於整体经济与公共利益，经申请中央主管机关许可者，不在此限：一、为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或型式者。二、为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者。三、为促进事业合理经营，而分别作专业发展者。四、为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者。五、为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者。六、经济不景气期间，商品市场价格低於平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者。七、为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者），乃依同法第41条前段规定，以2010年5月19日公处字第099060号处分书，命全联会自处分书送达之次日起，应立即停止前项违法行为，并处罚锾新台币50万元。
全联会不服本件处分而提起诉愿，行政院诉愿委员会於2010年11月22日院台诉字第0990106262号诉愿决定书将公平会之处分撤销（诉愿决定主文：原处分撤销）。行政院诉愿会认为：“诉愿人依律师法第15条第2项规定之授权，具有律师伦理规范之制定权及解释权，公平会代表列席本院诉愿审议委员会99年11月10日99年度第43次会议说明亦表示尊重诉愿人对律师伦理规范之解释许可权，且参诸法务部98年6月25日法检字第0980023620号函以诉愿人如认律师执业有违反律师法第15条第2项授权其订定之律师伦理规范，径函请各地方律师公会转知律师退出法易通公司之法律谘询服务，难谓与律师法之规定有悖，本件诉愿人本于就律师伦理规范之解释权，认定律师加入法易通公司提供法律谘询服务之费用分配架构，已构成支付介绍人报酬而违反律师伦理规范第12条之规定，并基於律师公会依律师法之规定，对於违反律师伦理规范应付惩戒之律师具移送惩戒权，乃立于保护所属会员免受惩戒之立场，经98年3月28日第8届第3次常务理事会议讨论决议，并以98年4月1日（98）律联字第98049号函各地方律师公会，请转知律师会员退出法易通公司之法律谘询服务平台，应属依律师法授权而为之解释及於惩戒前所为劝告行为，原处分机关径以诉愿人决议及发函律师会员退出法易通公司法律谘询服务平台，已产生约制律师执业活动及限制竞争之效果，系足以影响服务供需市场功能之水准联合行为，违反公平交易法第14条第1项规定，乃依同法第41条前段规定而为本件处分，未虑及诉愿人所为决议及发函行为具有适用律师伦理规范及公平交易法之冲突情形时，究否具备相当於阻却违法之事由，不无斟酌余地。爰将原处分撤销，由原处分机关另为适当之处理。”
公平会在本件中之态度很明确地将全联会决议对各地方律师公会之发函当成一般同业公会 对於会员之约束事业活动之行为，亦属於公平交易法第7条第2项之水准联合，而应予以禁止，并加以处罚。
行政院诉愿会认为全联会该项决议发函各地方律师公会，系“本于就律师伦理规范之解释权”，“应属依律师法授权而为之解释及於惩戒前所为劝告行为”。并认为公平会之处罚“未虑及诉愿人所为决议及发函行为具有适用律师伦理规范及公平交易法之冲突情形时，究否具备相当於阻却违法之事由，不无斟酌余地”。
本件争议是否该当公平法上有关联合行为要素之认定，并非本文处理物件。本文希望透过行政院诉愿会决定之逻辑反推，假如本件可以构成阻却违法事由而免於公平法上之裁罚，全联会之行为自应属於行政罚法第11条第1项规定，“依法令之行为，不予处罚”。全联会“本于就律师伦理规范之解释权”所为者，究竟是依何种法令从事何种行为？此涉及全联会这种“自律团体”在经济行政法上之地位与功能。从行政院的诉愿决定观察，并无法确定诉愿会的见解是认为全联会之行为基本上不受公平交易法规制（是否是一种高权性质之公权力行使的行为？），亦即无公平法之适用？或者是仍有适用，但仅因构成要件该当後，阻却违法而不予裁罚？
二、经济自治团体之概念
（一）经济自治团体之范围
“经济自治团体”并非一个学理上极为明确之概念。台湾学界似亦未将此一概念作为一个学术上严谨之定义加以处理。经济行政法之先驱廖义男教授指出，国家对经济活动之调节与规整，除自设主管官署执行外，亦可将此任务交由独立之公法团体（ffentlich-rechtliche Krperschaft），如各种职业公会（Kammern），或公法上之财团（ffentlich-rechtliche Stiftung）或营造物（Anstalt）自治管理或执行，甚至委由私人或私法团体（即所谓“受托行使公权力之企业者（beliehene Unternehmer）”执行。此即所谓“经济自治（Selbstverwaltung der Wirtschaft）之问题”。换言之，国家将其对於经济活动之调节与规整任务，交由上述“团体”执行者，此类团体即可称为经济自治团体。
