五、证据制度的修正和完善
在证据制度的修改和完善方面主要有以下几点：
1.关于证据种类。增加了电子数据。
2.明确规定证人不出庭的情形。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远、交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。
3.证人费用的负担。“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”
4.诉前保全。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。
5.专家意见。当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。一旦将专家意见作为一种制度加以规定，则在诉讼中，法院就应在判决书和庭审记录中完整记载当事人和专家发表的意见，这有助于公正审理和判决。
六、明确诉讼代理人的范围
新的《民事诉讼法》修正案草案，首次明确了哪些人可以担任诉讼代理人。在过去的民事诉讼实践中，法律上对于民事诉讼代理人的范围基本没有什么限制，因此，实践中，有些个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，甚至滥用诉讼。为此，司法行政部门和专家要求，在《民事诉讼法》中进一步明确哪些人可以担任诉讼代理人。在修法过程中，人大法律委员会经同相关方面研究认为，诉讼代理制度既要满足当事人的法律服务要求，也要有利于维护诉讼秩序，因此，建议将《民事诉讼法》有关规定修改为：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属；当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的人。”
七、明确规定二审不开庭的情形
在大陆，如何提高民事诉讼的效率始终是人们所重视的价值追求。这一追求在二审程序的设计上也有所体现。现行民诉法规定：“经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。”（第152条）实践中，有许多民事案件在二审程序中是未经开庭，而通过书面审理直接裁决，这就导致了迳行判决的滥用。第二审修正稿对不开庭审理的情形又作了细化规定，即第二审法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。但“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。专家们这一修改既有利于节约司法资源，也有利于提高诉讼效率。
结语
此次《民事诉讼法》的修改除了上述领域的问题以外，还涉及管辖、回避、送达、再审、财产保全、民事强制措施、起诉立案、判决等多项制度的修改与完善。这些制度的修改，将进一步完善《民事诉讼法》，使得《民事诉讼法》能够更好地体现和反映公正与效率的均衡关系。当然，《民事诉讼法》还有较大的修改余地，修正后的《民事诉讼法》也还有一个有效实施的实践问题。笔者相信，通过本次《民事诉讼法》的修改，大陆的民事诉讼制度将随着大陆法治的发展不断得以完善。
商谈视野下的程序品格
段厚省
摘要：我国当前的司法实践面临着欠缺社会共识的现实问题。为此，有必要思考一种能够促进裁判共识的民事诉讼构造观，并在此基础上修改和完善既有的民事诉讼程序。为达成此一目的，我们可以哈贝马斯之法律商谈理论为基础，确立一种能够促进诉审之间展开商谈的民事诉讼程序构造观。在这样的民事诉讼构造观之引导下所建构的程序，将会促进当事人之间以及当事人和法官之间进行的理性论辩，使得当事人所表达的基于其个人认识所形成的正义观和法官所表达的规范的正义观之间能够展开对话，形成关于个案处理的共识性正义。法官在此共识性正义的基础上所作出的裁判，将会有效吸收当事人乃至社会的不满情绪。真正达到社会和谐的境界。为使诉审商谈能够真正充分的展开，应为民事诉讼程序设定平等、自由、理性和自治的基本品格。
关键词：诉审商谈 程序品格 平等 自由 理性 自治
引论
在人类进入民主社会后，政府由人民选举，法律由民选的议会制定，再也没有人能够享有独裁的权力。然而司法裁判领域却有不同，法官少有人民直选者，且任期很长，非有宪法规定之重大事由，不得被弹劾。司法的人民主权性质，始终模糊不清。在诉讼程序的建构方面，审判权一直居于优势地位，诉权则地位卑微。占据审判权地位的法官，则以独白式的裁判来体现其权威。虽然在所谓当事人主义的诉讼构造下，两造双方对于诉讼程序的进行不再完全处于被动，但是法官的优越地位并未动摇，而当事人双方的所谓攻击与防御，也无非是为法官的裁判提供资料，独白式的裁判传统始终未受实质性动摇。当然，就一般抽象的意义而言，法官是国家法律的具象化，而法律乃由民选的立法机关制定，代表人民意志，当事人之具体纷争，不得违背法律所设定的秩序，法官的优势地位因此而来，并无与法治相悖之处。但是具体纷争之当事人，也属人民的一分子，他们内心的法律感与正义观，在本质上与体现人民意志的法律是一致的，因此程序并无排除他们就规范适用问题发表意见的正当理由。且当事人对其具体纷争的事实和利益感受最深，又将直接承受裁判所安排的利益和责任之结果，基于私权自治精神，裁判本应更多地尊重和体现当事人的意见。
但是若当事人的意见仅仅是供法官参考，法官对于当事人的具体利益仍然握有独白式的决定权，则私法自治的法治精神又如何体现呢？且法官所代表的主要是规范正义和抽象的一般正义，而当事人所表达的主要是个案正义。若坚持法官独白式的裁判，难免以规范正义和一般正义来排除个案正义，使得个案的处理难以最大可能吸收当事人不满，也使得当事人对于规范正义和一般抽象的正义观有畏而无敬，难以产生亲近感。基于以上认识，我曾经提出，以哈贝马斯提出的法律商谈理论为基础，确立诉审商谈主义的民事诉讼构造观。这一构造观主张让包括当事人和法官在内的程序参与者都能够充分表达其意见，并在充分表达意见的基础上进行论辩，以论辩消除冲突，以论辩产生真理，产生妥协，从而形成共识，最终在共识的基础上形成裁判。诉审商谈主义的民事诉讼构造观之意义在于，它意味着裁判不再是法官的独白，而是各方通过论辩和商谈所达成。在这样一种论辩的过程中，当事人尽可以充分表达其对个案正义的观点，而法官则充分表达规范正义或者一般正义的观点，各方经过充分论辩，最终必然会形成一种共识，这种共识的意义在于，它是规范正义或者一般正义与个案正义的整合，是社会公共利益与当事人私人利益的整合，因此裁判既体现规范正义和一般正义，也体现了个案正义，既维护了社会公共利益，也维护了当事人的私人利益。
作为诉审商谈主义之理论基础的哈贝马斯的法律商谈理论，乃是其更为严谨庞大的商谈理论的一个部分。哈贝马斯的商谈理论，与罗尔斯之正义观一样，都是以西方伦理学、政治学和法学中最为倚重的契约理论作为方法，也就是以特定情境下之参与者通过商谈或论辩所达成的共识作为正义的标准。商谈理论的核心是商谈理性，而商谈理性又是对其之前所提出的交往理性的具体展开。交往理性以言语行为有效性的四个要件为其内容。这四个要件包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性、言说的正当性等。而这种交往理性又在尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等以及享有表达自由的前提下才能展开。因此，我们可以说，以交往理性作为其内核的商谈理论，除了要具备哈贝马斯所说的言语有效性的四个要求外，还必须以尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等以及享有表达自由作为其基本的条件。我所提出的诉审商谈主义，既然是以商谈理性作为基本的方法论，因此也必须以言语行为有效性的四个要件为其主要内容，且以尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等以及享有表达自由作为其基本的前提。此外，无论是罗尔斯还是哈贝马斯，他们的理论都将反思理性作为一种基本的前提。罗尔斯在论证他所假设的原初状态时曾说道：“体现在这种原初状态的描述中的条件正是我们实际上接受的条件。或者，如果我们没有接受这些条件，我们或许也能被哲学的反思说服去接受。”
而哈贝马斯则提出了“反思的交往形式”的概念，并且说：“这种反思的交往形式，就是要求每个参与者采纳每个其他人之视角的论辩实践。”从该两位学者使用“反思”这一语词的语境来看，他们之所谓反思，乃是指站在自我之外的他者的立场来对自我的立场和观点进行反思，也就是我们常说的换位思考。通过进一步的考察，我们可以发现，无论是罗尔斯对“无知之幕”的假设，还是哈贝马斯对理想言谈情境的要求，其目的都是为了给契约或者商谈的参与者提供一个可以反思的环境或者条件，以使最后所达成的契约或者商谈所获取的共识，从任何一个参与者的视角来观察都能够获得支持。基于以上的分析，我们可以认为，反思的理性也是商谈能够顺利展开并获取成果的前提条件之一。
基于以上分析，我将尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等、参与者具有表达意见的自由、商谈理性和反思的理性，作为诉审商谈程序的基本品格。也即，至少应当具备了上诉几个方面品格的程序，才是诉审商谈的程序。我在这里使用“品格”一词，因为我们所建构的程序是否符合上述若干方面的要求，决定了这个程序是否有资格被称作诉审商谈的程序，就好像一个直立行走的动物，只有其具备了人所应具备的品格，才能够被称作人。我在这里没有使用特征一词，是因为特征乃是显现于外的东西，虽然有可能在一定程度上反映事物的内在本质，但其本身却不是事物内在本质的组成部分，而品格则是事物内在本质的组成部分。
上诉几个品格中的尊重参与者追求自身利益的目的，以诉讼的视角来看，就是对当事人私权自治的一种尊重，为了表述上的简便，我将之改称为自治，也就是对当事人利益自治的尊重。又，我在这里将自由界定为表达意见的自由，因此其与自治的概念并不重复。由于自由和自治都只能在地位平等的前提下实现，所以平等在这里应当被优先阐述。至于商谈理性和反思理性，我准备将它们都放在理性这一概念下展开。基于此，我在下面所要阐述的诉审商谈的程序品格，就分别是平等、自由、理性和自治。
一、平等
（一）诉审不平等的事实状态
就我国来看，虽然在现实的社会和政治生活实践中，人与人之间尚未完全实现平等，但至少在法律这种社会建制的基本框架中，平等和自由已经成了经常性的表述。例如，根据现行宪法第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；根据现行宪法第35条、36条和37条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰以及人身自由等。但以上所谓平等，乃是就法律共同体之成员间关系而言。在私权利和公权力之间，是否也应当使之具有平等地位，则仍然是一个有待讨论的问题。
迄今以来的所有法学和政治学着述，都没有将私权利与公权力平等相待。若从传统契约理论的思维展开思考，那么公权力本是来源于具有平等地位之个体的私权利，是个体通过契约将其私权利的一部分让渡与国家，基于此，在私权利与公权力发生冲突时，本应将公民未让渡的私权利置于优先地位。因为个体之所以将部分私的权利让渡与国家，其目的无非是为了保障私权利的实现，公权力不过是保障私权利的工具而已，自应以私权利的保障作为其目标。而从另一方面考虑，即使公权力来源于个体之让渡，但是其目的是为了保护全体社会成员共有的利益，从而也是对每一个体利益的维护，而个体之私权利仅为某一个体私人利益的体现，自然要服从于代表全体社会成员之公共利益的公权力。就以上分析来看，无论执哪一端，私权利与公权力之间都不是一种平等的关系。自由主义强调个体利益，自然追求私权优先；集体主义强调公共利益，自然追求公权力优先。而从人类历史发展的实践来看，公权力从来都是优于私权利的，它是力量庞大的利维坦，纵使公权力行为是错误的，私权利也没有能力来对抗。
