(2)如何认定“商标相同或近似”?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,所谓商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。所谓商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行:其一,以相关公众的一般注意力为标准;其二,既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;其三,判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
2.销售侵权。所谓销售侵权,是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。例如,音像、图书、期刊销售商明知或应知其销售的是侵犯其他媒体商标专用权的出版物,但仍然进行销售,其行为也同样构成侵权。
3.针对商标标志的侵权。这主要包括两种情形:一是伪造、擅自制造他人注册商标标志;二是销售伪造、擅自制造的注册商标标志。
4.更换侵权。即未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
5.辅助侵权。即故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。
此外,随着互联网的普及,侵害媒体商标专用权的行为又有了许多新的表现形式。除了前面提到的将媒体的注册商标注册为域名外,还包括将媒体的注册商标用作自己网页的图标或设计为自己网页的一部分、在自己的网页链接中使用媒体注册商标、在源代码中使用媒体注册商标以及在电子留言板等其他网络空间上使用媒体的注册商标并足以使人混淆的行为。
(三)侵害媒体商标专用权的法律责任
商标专用权是一种民事权利,对侵犯商标专用权的行为,需要承担相应的法律责任。这主要包括三种,即民事责任、行政责任和刑事责任。
1.侵害媒体商标专用权的民事责任
侵害媒体商标专用权的民事责任主要有停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等,其中赔偿损失是最重要的一种责任承担形式。根据《商标法》第56条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
2.侵害媒介商标专用权的行政责任
根据《商标法》第53条的规定,对于侵害商标专用权的行为,工商行政管理部门可以对侵权人课加行政责任,这主要包括以下几种方式:(1)责令立即停止侵权行为;(2)没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具;(3)罚款。罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。
3.侵害媒介商标专用权的刑事责任
侵害商标专用权的刑事责任主要体现在《刑法》中的以下规定:(1)未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商品,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。(2)销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。(3)伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述有关规定相应处罚。
四、特殊问题:媒介驰名商标的特殊保护
虽然通过商标注册可以使媒体取得商标专用权并得到法律的保护,但我们必须看到的是,申请商标注册对于媒体商标的保护是有限度的,因为它只禁止在相同或类似的商品(或服务)上使用与媒体注册的商标相同或类似的商标。但在实践中,媒体品牌被侵害的情形多发生在不同种类的商品或服务上使用媒体的商标。例如,前文所述的央视的“大风车”被抢注在儿童食品、服装、玩具上;“东方之子”、“焦点访谈”被抢注在白酒上。江西电视台的台标被抢注到服装上,安徽电视台的台标被抢注到了烟草类别上等。这种现象会导致受众对商品(或服务)来源及其他方面产生误认或混淆,进而使该品牌的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化,特别是当媒介品牌被提供劣质商品或服务的经营者抢注为商标时,这种淡化与弱化的程度会更严重。从而玷污媒体的声誉,损害媒体的利益。对于这种情况,媒体可通过驰名商标制度寻求保护。
(一)驰名商标的含义及媒介驰名商标的认定
所谓驰名商标,依2003年6月实施的由国家工商总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第2条的规定,是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
根据《商标法》第14条的规定,驰名商标的认定一般需要考虑以下因素:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。
媒介驰名商标的认定当然也要考虑上述因素,但基于媒介本身的特性,这些因素可以细分为以下几点:(1)媒介或栏(节)目的受众接触率(阅读率、收视率、收听率)、满意度、覆盖范围;(2)媒介或栏(节)目的受众接触率市场份额;(3)媒介或栏(节)目持续开办的时间;(4)媒介或栏(节)目名称的最早使用时间及连续使用时间;(5)媒介或栏(节)目在同行中认知率和认可度。
至于媒介驰名商标的认定途径,我国目前有两种,一是由《驰名商标认定和保护规定》确立的行政途径,即由工商行政管理部门对商标是否驰名作出认定;二是由《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确定的司法途径,即由人民法院对涉案商标是否驰名作出认定(注意:当事人请求法院认定驰名商标只能在法院审理相关的商标纠纷案件中提出,当事人并不能单独提起申请认定驰名商标的诉讼)。无论哪一种认定途径,其坚持的都是“被动认定,个案认定”的原则,即工商行政管理部门和法院都不主动地进行驰名商标的认定,而只是在发生商标侵权行为,当事人提出驰名商标保护申请时,才根据当事人提交的证据和法律的规定,对其进行驰名商标的保护。该原则坚持了驰名商标认定的市场化运作,有效地抑制了企业“名牌“的现象,符合国际惯例。
(二)商标法对驰名商标的特殊保护
一旦媒体的注册商标被认定为驰名商标,则其享有以下特殊保护:
1.对于未在中国注册的媒介驰名商标
未在中国注册的驰名商标所有人享有以下权利:(1)就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用;(2)有上述行为但已经注册的,未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商标,其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内;对他人恶意注册的,驰名商标所有人不受五年时间限制;(3)复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任。
2.对于已在中国注册的媒介驰名商标
对于已经注册的媒介驰名商标,商标所有人除了享有与普通注册商标所有人和未注册驰名商标所有人相同的权利外,还享有以下特殊权利:(1)就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。(2)复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,属于侵害商标专用权的行为,侵权人应当承担相应的法律责任。
由此可见,对于驰名商标而言,无论其是否注册,也无论其是否被使用在相同或类似的商品上,都会受到相应的法律保护。不过与未注册驰名商标相比,法律、法规对注册驰名商标保护的规定更为全面和完善。例如,后者实现了驰名商标的跨类保护,而前者则并没有此项规定;再如,在后者,实施跨类侵权的行为人与普通商标侵权承担相同的民事责任,而在前者,即使是实施了普通侵权行为,行为人也只是需要承担停止侵权的民事责任。虽然这在一定程度上表明了我国现行立法对未注册驰名商标保护制度的完善,但在其完善之前,媒体恐怕仍然需要在注册的基础上,再寻求法律对驰名商标的特殊保护。
当然,与相关国际公约相比,我国商标法在驰名商标的保护范围仍然十分狭窄,保护力度上也是远远不够。今后有必要结合相关国际公约的规定予以进一步的完善。
(三)媒介驰名商标的反不正当竞争法保护
如前所述,商标法对驰名商标予以了较为完善的保护,但仍然存在着一定的不足。而在商标侵权较难认定的情形下,受害媒体也可以寻求反不正当竞争法的保护。根据《反不正当竞争法》第5条第2项的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,损害竞争对手的,应当认为是一种不正当的竞争行为。而此类行为给受害人造成损失的,行为人除了应当承担相应的行政、刑事责任(这里指销售伪劣商品,构成犯罪的情形)外,还需要承担相应的赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。这样,媒体的驰名商标即使没有注册,在其他媒体擅自在自己的媒介或媒介的节(栏)目等的名称、包装、装潢等上使用该商标时,仍然构成不正当竞争行为,行为人需要承担相应的法律责任。例如,在2007年上海文艺出版总社诉延边大学出版社侵害商标权一案中,原告上海文艺出版总社出版了16卷本《话说中国》,出版后广受好评,曾一度成为书市上的畅销书。但被告延边大学出版社也出版了一套以《话说中国》为名的4卷本历史文化丛书。而二者图书体例完全相同,书名也完全相同,包装、装潢也极其近似,足以使一般消费者对两者产生混淆。法院认为被告仿冒16卷本《话说中国》包装、装潢的行为已经构成了对原告的不正当竞争。遂判决被告赔偿原告经济损失6万元,并赔礼道歉。由此可见,《反不正当竞争法》也是媒体寻求商标保护的另一部重要的法律。
但需要强调的是,《反不正当竞争法》调整的主要是竞争主体之间的关系,而所谓“竞争主体”则强调的就是市场经营主体之间在业务上必须存有“竞争性”,即他们需在同类或相关行业之间,例如,两个媒体之间。如果涉及两个毫不相关的行业,比如中央电视台和服装生产厂家,这两者之间就无法构成竞争关系。那么,对于那些没有竞争关系的他人将媒介品牌(包括注册和未注册的)抢注在与媒介行业没有竞争关系的商品或服务上的行为,《反不正当竞争法》就无能为力。就此而言,强调媒体的商标注册意识仍然具有非常重要的意义。