二、使用目的、营利性与合理使用
合理使用是对知识产权利用的特殊情形。它是指在法律规定的条件下，不必征得权利人同意，也无须向权利人支付报酬，基于正当目的而使用他人知识产品的合法的事实行为。在着作权领域，合理使用他人作品的前提是：第一，基于正当目的，如个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用等；第二，要指明作者姓名、作品名称，并且不得侵权着作权人依照着作权法享有的其他权利；
第三，合理使用的作品必须是已经发表的，未发表的作品不得合理使用。合理使用的立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，本质上是对着作权设定必要的限制。
针对教学科研情形，我国着作权法第二十二条第六款规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但不得出版发行。依此规定，教学科研目的的合理使用至少要满足两个要求，一是使用作品的目的，即强调教学或科研使用；二是使用作品的数量，只能是少量复制，仅供教学或者科研人员使用。本案中，新东方辩称，就总体而言，它是根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，以用于课堂教学。这种使用属于合理使用，无须获得原告的授权。新东方的抗辩从表面上看符合上述两个要求，但结合案情实际，上述规定过于粗陋，实践操作中难免产生争议。
1.为教学目的合理使用是否仅限于非营利行为和非商业性质的组织？
对合理使用是否仅限于非营利行为的问题，学界有两种观点。一种观点认为，我国立法对合理使用的规定中并无禁止赢利之规定，因此，只要是符合使用作品的目的，且少量复制，即是合理使用，而不论使用者是否获利。另一种观点认为，只要是赢利的，就应排除在合理使用的范畴之外。笔者赞成后一种规定。尽管我国立法不够完善，但从合理使用制度的本意出发，合理使用应不是为了商业利益，而是为了非赢利性的教育、学术研究等。合理使用既然是一种无偿使用，就不允许他人以营利为目的使用有着作权的作品，也不允许虽无营利目的但客观上通过合理使用而获利的使用。不过，实践中，教学机构可能向使用者收取必要的复制作品的工本费等，对这种收回必要的费用支出的行为不能理解为赢利。
此外，合理使用是否仅限于非商业性质的组织？教学机构有公立、私立之分，私立学校是以营利为目的商业性质的组织，是否就应被排除在合理使用之外？对此，美国法院的观点非常值得借鉴：“具有商业性质的组织可能出于符合合理使用规则的目的而使用作品，例如商业性的传播者在新闻报道、时事评论中引用他人有着作权的作品，即是一种非营利的合理性目的；而非商业性质的组织则可能从事营利性目的的使用，例如教师协会本身虽为非营利团体，但对其成员出售解析他人计算机软件的复制品，即超出合理使用的范围。”
2.如何理解着作权法第二十二条规定中的“少量”？
尽管我国相关立法对“少量”的界定语焉不详，合理使用中的“少量”至少有两层含义，一是指同整个作品相比，被使用的部分仅仅是该作品的小部分；二是指使用作品的数量较小，从教学角度看，可以理解为复制的数量与教学人员的数量相匹配，而且这种使用本质上对作品的潜在销售市场和价值影响不大。
由上述分析可见，新东方学校在教学过程中，为教学需要，根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行少量复制，应属于合理使用范畴。至于新东方学校乃私立民营学校、其提供的教学乃有偿服务等，与合理使用的限制并无必然联系。不过，现实的情形是，在部分合理使用之外，新东方大量复制甚至出版、发行原告的试题，新东方的这些行为显然超越了合理使用的范畴。
三、商品特定名称的使用与侵犯商标专用权
在本案中，原告认为，原告已将“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）作为商标核准注册，而被告在考试试题出版物封面上以醒目的字体标明“GRE”或“TOEFL”字样，侵犯了原告的商标权。被告则认为，这种使用，是在GRE或TOEFL已经成为某一考试专有名称的情况下，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同，不应被视为侵犯商标专用权的行为。对此，笔者以为，鉴于现实生活中常常存在某些特有商品名称本身就是厂家的注册商标的情形，判断某种使用注册商标（商品名称）的行为是否构成侵犯商标专用权，是否产生侵害商标专用权的后果，还要具体问题具体分析。
就本案来说，尽管“TOEFL”（文字）已作为商标核准注册（“GRE”情形相同），但是，从TOEFL这个商标的组成看，它是“英语作为外语的考试”或“对外国人的英语考试”（TestofEnglishasaForeignLanguage）英文名称中每个单词第一个字母的组合，故可以看作是这种考试的缩略语。在长期的使用过程中，TOEFL已经成为这种考试的代名词。人们一见到TOEFL，就知道它意味着某种考试。换言之，在“TOEFL”（文字）作为商标注册后，经过长期的使用，TOEFL实际上已经成为ETS开发举办的作为对外国人的英语考试这种特定商品的称呼。由于现实生活中没有TOEFL这个名词的替代性称呼，人们要表达这种考试只能用TOEFL这个名称。因此，尽管“TOEFL”（文字）乃注册商标，但现实中无法避免人们使用这个称呼。从这个意义上说，面对现实生活中种种使用他人注册商标的情形，尤其是当某些特有商品名称本身就是厂家的注册商标的情形时，仅仅凭笼统的“使用某注册商标”这个概念并不能界定该行为是否构成侵权，而应当根据使用的目的、使用的方式、使用的效果等等来作进一步的判断。
具体结合本案的情形，如果被告主观上只是为说明和叙述与TOEFL相关资料的性质或内容而在出版物封面上标明“TOEFL”字样，而且客观上并无突出该商标标识并造成混淆商品来源的后果，则这种使用应当具有正当性。本案中，原告诉称被告在考试试题出版物封面上以醒目的字体标明“GRE”或“TOEFL”字样，侵犯了原告的商标权。实际上，仅仅“醒目”并不能准确判断被告的具体使用情形，尤其是不能说明被告是否将“TOEFL”字样作标识性使用，因此，必须结合出版物的整个封面，特别是“TOEFL”字样在出版物整个标题中的情形综合加以判断。我以为，就市面上出版发行的新东方学校的“TOEFL系列教材”、“TOEFL听力磁带”来看，关于“TOEFL”字样的具体使用情形还有差异，有的只是在出版物封面左上角以较小的字体表明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，有的夹杂在书名中与其他书名的组成字体同样排列，并无突出或特别强调之意。类似上述种种使用方式应当有别于侵犯商标权的使用。不过，也有一些出版物的封面上，被告以扩大“TOEFL”字体或以“TOEFL”字体作背景使用等方式强调突出“TOEFL”字样，实践中可能造成读者对商品来源的误认和混淆，该使用可能构成侵权。
由上可见，当某些特有商品名称本身就是厂家的注册商标时，商标权人不能禁止他人对商品名称的正当使用。这种使用，与商标法中规定的在类似商品上使用近似商标以及伪造、擅自制造他人注册商标标识等侵权行为在使用目的和实际效果上完全不同。因此，本案中要判定被告的行为是否构成侵犯商标权，法院应结合实际区分两种情况，一是因无其他替代物且只是为说明和叙述有关资料的性质、内容而作的使用，另一种是恶意混淆的使用。
在前者情形下，只要行为人是善意的，就不应认定为侵权。
陈××诉数字图书馆着作权侵权纠纷案
案情简介
原告：陈××，男，45岁，北京大学法学院教授，住北京市海淀区。
被告：中国数字图书馆有限责任公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：张××，该公司董事长。
原告陈××因与被告中国数字图书馆有限责任公司（以下简称数字图书馆）发生着作权侵权纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告未经原告同意，在自己的网站上使用原告的三部作品。读者付费后就成为被告网站的会员，可以在该网站上阅读并下载网上作品。被告这一行为，侵犯了原告的信息网络传播权。诉请判令被告立即停止侵权，并赔偿原告的经济损失40万元，以及原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用8000元。
原告提交了四份证据：1.三部作品的版权页复印件；2.公证书及读书卡；3.读书卡收据；4.发票。
被告辩称：被告基本属于公益型的事业单位。为适应信息时代广大公众的需求，被告在网上建立了“中国数字图书馆”。图书馆的性质，就是收集各种图书供人阅览参考。原告所称的三部作品都已公开出版发行，被告将其收入数字图书馆中，有利于这三部作品的再次开发利用，不能视为侵权。况且被告一直十分重视对版权的保护，现正在投入资金开发版权保护系统。这套系统开发出来后，一方面能保护着作权人的利益不受侵犯，另一方面又能发挥数字图书馆的作用，使图书馆更好地为公众服务。请法院根据“中国数字图书馆”目前的实际情况，结合我国国情，对本案纠纷作出裁判。
被告提交了四份证据：1.文化部关于申请成立“中国数字图书馆有限责任公司”的公函；2.关于在“数字图书馆有限责任公司”前冠以“中国”字头的请示；3.关于在数图公司前冠以“中国”字头的批示；4.国家计委关于审批数图工程的通知。
争议焦点
着作权是法律赋予作者享有的专有权利，作者有权据此限制他人未经许可使用其作品。这种限制，只有在社会公众接触作品的范围扩大到足以影响作者行使着作权时作者才能行使。
法院判决
北京市海淀区人民法院于2002年6月27日判决：
一、自本判决生效之日起，被告数字图书馆停止在其“中国数字图书馆”网站上使用原告陈××的作品《当代中国刑法新视界》、《刑法适用总论》、《正当防卫论》；
二、自本判决生效之日起10日内，被告数字图书馆赔偿原告陈××经济损失8万元及因诉讼支出的合理费用4800元；
三、驳回原告陈××的其他诉讼请求。
案件受理费8660元，由被告数字图书馆负担。
分析
第一，《中华人民共和国着作权法》（以下简称着作权法）第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有着作权。”第十一条第一款规定：“着作权属于作者，本法另有规定的除外。”第二款规定：“创作作品的公民是作者。”根据着作权法第十条第一款第（十二）项的规定，着作权包括“信息网络传播权”，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间、地点从信息网络上获得作品。
着作权是法律赋予作者享有的专有权利，作者有权据此限制他人未经许可使用其作品。这种限制，只有在社会公众接触作品的范围扩大到足以影响作者行使着作权时作者才能行使。原告陈××依法享有《当代中国刑法新视界》、《刑法适用总论》、《正当防卫论》三部作品的着作权，有权许可他人使用自己的作品。在没有相反证据的情况下，目前只能认定陈××允许有关出版社以出版发行的方式将这三部作品固定在纸张上提供给公众。被告数字图书馆未经陈××许可，将这三部作品列入“中国数字图书馆”网站中，势必对陈××在网络空间行使这三部作品的着作权产生影响，侵犯陈××对自己作品享有的信息网络传播权。
着作权法第四十七条第一项规定，“未经着作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，侵权人“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。被告数字图书馆应当依照法律的规定承担侵权的民事责任。
第二，图书馆是搜集、整理、收藏图书资料供人阅览参考的机构，其功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会。图书馆向社会公众提供作品，对传播知识和促进社会文明进步，具有非常重要的意义。只有特定的社会公众（有阅览资格的读者），在特定的时间以特定的方式（借阅），才能接触到图书馆向社会公众提供的作品。因此，这种接触对作者行使着作权的影响是有限的，不构成侵权。
被告数字图书馆作为企业法人，将原告陈××的作品上载到国际互联网上。对作品使用的这种方式，扩大了作品传播的时间和空间，扩大了接触作品的人数，超出了作者允许社会公众接触其作品的范围。数字图书馆未经许可在网上使用陈××的作品，并且没有采取有效的手段保证陈××获得合理的报酬。这种行为妨碍了陈××依法对自己的作品行使着作权，是侵权行为。数字图书馆否认侵权的辩解理由，不能成立。
