分析
一、关于证人证言的认定问题
由于王××、王××、程××三个证人当中只有程××出庭作证，证人王××、王××无正当理由没有出庭作证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条第一款的规定，其书面证言不予采信。对于程××的证言，是否采纳的关键是看被上诉人第二轮作品素描稿在2003年12月26日前是否已经形成的事实能否成立。由于现有证据不能反映被上诉人创作第二轮油画作品素描稿的真实时间，无法证明该素描稿是在2003年12月26日前形成，因此证人程××陈述在2003年12月中旬就看到过该素描稿的证言的真实性难以确定，对程××的证言不予采信。
二、关于中国三峡博物馆的证明函的认定问题
上诉人想用中国三峡博物馆的证明函来证实，被上诉人接触过上诉人的作品，有剽窃、抄袭上诉人作品的事实。由于两幅作品均为竞标中国三峡博物馆的半景画而创作，中国三峡博物馆对招标、投标及竞标的过程比较了解，而且上诉人、被上诉人均对2003年12月26日、28日参加竞标的五家单位的作品均相互公开并有接触的事实没有异议，因此用证明函来证实被上诉人接触过上诉人作品的事实应当予以采纳。至于被上诉人是否剽窃、抄袭上诉人的作品，则只能由人民法院依法认定，因此用证明函来证实被上诉人有剽窃、抄袭上诉人作品的事实不应采纳。一审法院对该证据要证明的事实全部予以采纳属于对证据的认定部分有误，应予纠正。
三、关于被上诉人是否有借鉴上诉人作品创意的行为的问题
上诉人提出被上诉人的法定代表人陈××是评审委员会的成员，但未提供相应的证据，本院对该上诉理由不予支持。但根据已查明的事实，被上诉人接触过上诉人的第一轮作品；根据招标方案，竞标作品在深化阶段即第二轮创作阶段可以相互借鉴；通过比较，被上诉人第一轮作品与第二轮作品为不同作品，而被上诉人第二轮作品与上诉人第一轮作品在取景角度上存在相同或相似的地方。另外，被上诉人虽声称其第二轮作品素描稿在2003年12月26日前已经形成，但未提供足够的证据予以证明。基于以上事实的分析，不能排除被上诉人有借鉴上诉人作品创意的行为。
四、关于被上诉人第二轮作品是否构成对上诉人第一轮作品剽窃侵权的问题
虽然可以认定被上诉人接触过上诉人的作品，但是“接触“只是构成剽窃侵权的一个要件，而“作品创意”不属于作品的表达形式，不受着作权法保护，并不能因有借鉴作品创意的行为就认定构成剽窃侵权。本案已经确认上诉人和雷××对其第一轮油画作品“重庆大轰炸”依法享有着作权，认定是否构成剽窃侵权的核心在于被上诉人第二轮作品是否复制了上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式，即需要明确取景角度是否属于着作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体表现手法上是否相同或相似，两幅作品在对细节的处理上是否相同或相似这三个问题。
第一，取景角度是否属于着作权法保护的具有独创性的表达形式。上诉人在选择作品的取景角度时付出了劳动和判断是应当得到肯定的，但着作权法保护的是作品中具有原创性的表达形式，而对于客观历史事实或自然地理地貌则不予保护。通过一些反映重庆渝中区面貌的资料照片可以看出，从七星岗、通远门观察渝中区，能够清楚地看到两江环抱渝中半岛的景象，其周边的地理外观与两幅油画中的形状均大致吻合。“立足通远门，两江环抱渝中半岛”实际上反映的是重庆的自然地貌，是渝中半岛客观存在的地理特征。自然地貌属于公有领域，不受着作权法的保护，上诉人可从这个角度进行绘画创作，被上诉人也有权利从这个角度进行绘画创作，上诉人不能把公有领域的地形地貌划入其作品的专有保护领域。因此，此案中，取景角度不宜认定为着作权法保护的具有独创性的表达形式。第二，两幅作品在具体表现手法上是否相同或相似。“重庆大轰炸”半景画油画作品是命题做画，投标者均须对重庆被日本飞机轰炸的历史进行表现，而要表现轰炸场面，飞机、死亡、逃亡、伤员救护、清理废墟残垣、救火、抵抗等场景是画面必不可少的要素，上诉人作品与被上诉人作品均对上述场面进行表现是完全正常的，但是两幅作品在场景和内容的具体表现手法上却有较大差别。如，被上诉人作品左下部分描绘的是24万人从七星岗、通远门、金汤街一带大逃亡，七星岗街道、通远门城墙、金汤街巷道为画面主体，街道开阔，由西向东北延伸，人群以各种形态在三条道路上逃难。画面最前段为两处民居特写，一为通远门豆花，一为坎上火锅；上诉人作品七星岗呈狭长沟状，通远门只有两堵城墙，金汤街上主要表现为废墟和抢救，人物较少。
被上诉人作品中部近景描绘的依次是红十字救护，废墟与清理，场景比较开阔，人物形态较丰富，光线充足；上诉人作品中部近景为废墟和清理，人物较少，色彩较暗。被上诉人作品右下部分近景将十八梯隧道惨案移至此处，有十八梯，尸堆和救护，场地开阔；上诉人作品右下部分近景狭窄，左边有一群人在一个窑洞前集会，右边有几门高射炮，一些军人在射击。被上诉人作品的中远景展示了五三大轰炸、五四大轰炸等突出的历史事件，对渝中半岛主要的街道和人文地点进行了描绘；上诉人作品的中远景突出从南纪门到储奇门、望龙门直至朝天门沿长江一线的39个炸点。因此，两幅作品在具体表现手法上不相同也不相似。第三，两幅作品在对细节的处理上是否相同或相似。两幅作品虽然都是以纵向和从背后看渝中区，但是上诉人作品倾向于平视，被上诉人作品以俯瞰为主。虽然都为两江环抱，但是在对地平线、两岸景致及两江的角度和流向的处理上不同。被上诉人作品两江呈八字形环抱，江水向西流，朝天门的位置与实际地理位置一致，在渝中半岛的西北角，左边江面更开阔，可以看见江面和岸上情景；上诉人作品两江较狭窄，尤其左边江面不明显，右面江面呈之字型，江水向东流，朝天门的位置与实际地理位置不一致，在渝中半岛的东北角。
渝中半岛部分虽然都体现了山城的丘陵形状，但被上诉人作品平坦开阔，上诉人作品则陡峭一些，略呈“金字塔型”。对火、烟、云及整个画面色彩的处理有较大的不同，使作品的整体视觉效果差异很大。被上诉人作品中有较大面积的火光，强调爆炸和燃烧，天空中有大块的云，烟雾呈絮状，基本呈黑色，向东漂浮，画面以蓝色为基调，光线较强；上诉人作品基本没有火光，天空中没有云，烟雾呈大朵的棉花状，基本呈白色，向西漂浮，画面以黑白为基调，光线较暗。因此，两幅作品在对细节的处理上是不相同也不相似的。综上，虽然认定被上诉人接触过上诉人的作品，不排除其有借鉴上诉人作品创意的行为，但是由于本案中取景角度不宜作为着作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不相同也不相似，被上诉人第二轮作品没有复制上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式，被上诉人第二轮作品不构成对上诉人第一轮作品的剽窃侵权，上诉人的上诉理由不能成立。因被上诉人不构成侵权，对上诉人关于赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。
全国首例电子地图侵权案
案情简介
1999年9月，城市通公司前身摩天网络公司与测绘院就“数字化道路图”签订《技术服务合同》，约定由测绘院以1比2000比例的数字化道路图为开发“上海城市通”网站项目及制作CD-ROM光盘提供技术服务。合同时间三年，测绘院每年提供一次最新更新资料，摩天公司共支付资料使用费33万元，而道路图的着作权、所有权属于测绘院，摩天公司方面不得采用任何方式向第三方提供或用于本合同以外的项目。
合同期满后测绘院发现，2002年9月起，城市通公司先后与联通上海分公司、上海汽车信息产业投资有限公司等6家公司签订合同，根据需要分别为他们定制相关的电子地图等，而运用在这些项目中的基础数据正是三年前测绘院提供的版本。同时，城市通网站还开通网络电子地图、手机电子地图等有偿服务，并与电信黄页、搜房网等多家网站建立了链接关系，致使侵权后果进一步扩大。
于是，测绘院将城市通公司、相关企业新世界数码科技（上海）有限公司、网站经营者上海易图信息技术有限公司等四家公司分两案告上了法庭。
争议焦点
虽然任何地图均具有科学性和客观性，但在运用符号系统和地图制图原则来表示同一地理现象时则会体现出不同测绘者各自不同的综合处理方式，电子地图作为着作权法所界定的地图作品的数字化形式，因此其着作权当然同样应当受到我国法律的保护。
法院判决
法院综合双方证据认定，城市通公司前身摩天公司与测绘院之间的合同关系得以接触过测绘院1比2000上海数字化道路图，那么，城市通公司若欲否认这一来源，则应承担另有来源的举证责任，但其并未能提供充分证据予以证明，故可推定在城市通公司与联通上海分公司、捷迅通公司等所签合同中提及之1比2000上海电子地图是以测绘院享有着作权的1比2000上海数字化道路图为基础加工制作而成的。
根据被告的侵权情况以及各被告之间的关联程度等因素，法院最终判决城市通公司等被告立即停止侵权、在报纸上及城市通网站上刊登声明以消除影响，城市通公司与新世界数码科技（上海）公司连带赔偿测绘院90万元，上述两家公司与上海易图信息技术有限公司连带赔偿测绘院10万元。
分析
着作权法上的作品的决定性要素就是独创性。一个作品是否具有独创性，可以从两个方面进行判断。第一，从该作品的制作过程来看，作者通过何种方式和过程来完成作品，是否是独立完成，而且在这种方式和过程中，是否发挥了创造性。第二，从作品本身来看，是否包含了与众不同的、独创性的要素。
第一，系争标的的制作过程是否发挥创造性
独立创作是指作者发挥自己的智慧，独立运用一定的方法技巧，将自己的意志表达为作品的过程，简单地说，就是“独立完成＋一定创作高度”。人的智力活动可以分为两类，一类是创造性的智力活动，另一类是非创造性的智力活动。只有创造性的智力活动，而且要达到一定的高度，才能产生受着作权法保护的作品。
从本案系争标的的制作过程来看，其只是由制作人员，将测绘、飞机航拍、卫星遥感所获得的客观地理信息用简单的线条，机械地表达出来，实质上是对地理信息的复制。这一过程是一个根据规则进行技术处理的过程，而非发挥主观能动性进行创作的过程。地图必须忠实地反映客观地理信息，这是任何地图绘制人员都不能违反的原则。对于本案系争标的而言，应当具有唯一性。任何一个此类地图基础数据的绘制人员，都是尽可能的向客观真实靠拢，没有创作的余地。
在诉讼中原告认为，不同的绘制人员绘制出来的底图都是不同的，这种差异性就是主观创作的客观反映。不同的绘制人员绘制成果的客观差异性无可否认，在科学允许的范围内，人为的差别是不可避免的。但这种差别并不是绘制人员主观上进行创造性智力活动的结果，而是客观规律所导致的必然结果。因此，这种客观上的差异并不能说明系争标的就是创造性的产物。
第二，系争标的本身是否包含具有独创性的要素
本案系争标的是由若干简单直线、折线和符号组成的地图底图，这些线条及符号的组合表达了相应的基础地理信息。首先，单一的线条和符号本身显然不具有独创性，而且其中的符号也是行业规范或约定俗称的表示方式；其次，若干线条及符号的组合排列，即数据的组合，则是对客观地理信息的机械表达，其取舍和排列方式不是主观创作的结果，因此这种组合显然也不具有独创性。道路信息是客观存在的，它不以人的意志力而改变，因此，道路图基础数据本质上属于公有领域的范畴。
第三，地图中受保护的是其中的创造性要素
地图中受着作权保护的成分应是作者独创的部分。由于地图以及科学作品的特点，地图中的很多部分不受着作权法保护，例如表现地理、地形的基本要素，表现方向、距离的经纬线、标尺，表现水平位置以及陆地、水域的颜色和通常绘法，表现城市、铁路、公路的图例，表现山脉、河流、湖泊、城市以及居民点等所在的客观位置等等。因科学作品的特性决定，其表现方法均限于唯一或者有限的几种之内，其反映的内容必须与客观事实相符，任何人都不可避免地以这种唯一或者有限的方式绘制地图，也使任何人就同一地区绘制的地图所反映的内容不可避免地相同或者近似。
凡这种由于唯一或者有限的绘制方式，或者由于受客观所致的内容而出现的相同或者近似，都是法律所允许的，换言之，也是法律所不保护的。
