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第32章 劳动合同制度(2)

2.劳动合同主体之间的关系具有从属性。劳动合同所体现的劳动关系虽然是在平等的关系基础上建立起来的,但是一旦建立,双方形成隶属关系,主体之间的关系就具有从属性。这表现在:劳动者成为用人单位的成员,以用人单位的名义进行工作;劳动成果归属于用人单位,在劳动过程中发生的劳动风险由用人单位承担;用人单位对劳动者具有管理权,劳动者需接受和服从用人单位的指挥和管理,遵守用人单位制定的规章制度,按照用人单位的指示进行劳动,如有违反,用人单位有权对劳动者进行相应的处理。而一般合同当事人无论是订立合同还是在合同履行过程中,他们的关系是完全平等的。

3.劳动合同的内容具有特定性。《劳动合同法》第17条规定了劳动合同应当具备的条款和可以约定的条款。不难看出,由于劳动合同所针对的劳动是劳动法意义上的劳动,一般特指劳动者基于劳动关系而从事的合法、有偿的职业性劳动,因此要求合同明确劳动者身份和用人单位身份外,还要求对工作内容和地点、工作时间、合同期限、劳动报酬等内容进行约定。另外,劳动合同中的劳动体现的是劳动过程的实现,而非劳动成果的实现,因此要求对劳动保护、劳动条件、职业危害防护、劳动培训、商业秘密的保守以及社会保险等事宜进行约定,从而体现劳动合同内容的特殊性。

4.劳动合同的目的具有双重性。一是确立劳动力的所有者和劳动力的使用者之间的劳动关系,二是确定双方具体的权利义务内容。“劳动契约乃劳动关系的核心,一切劳动关系均建立在劳动契约之上,并由此而展开”[黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第81页。]。因此,《劳动合同法》强调“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”等内容,以此来强化劳动合同的双重目的。

5.劳动合同在一定条件下,往往涉及第三人的物质利益。从整个社会看,劳动过程必须连续不断,是再生产的过程。劳动力本身也需要再生产,它决定了劳动合同的内容不限于当事人权利义务的规定,有时还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权。各国在确定最低工资时,一般均考虑劳动者赡养人口的生活费用,我国也不例外。劳动合同所确定的工资必须高于法定最低工资,已经包含了这一因素。若职工因生育、年老、患病、工伤、死亡等原因,部分或全部、暂时或永久地丧失劳动力的时候,不仅对职工本人要给予一定的物质帮助,有时也要对劳动者所供养的直系亲属给予一定的物质帮助。

三、劳动合同的外延

(一)劳动合同制度的适用范围

1.《劳动法》所确定的劳动合同制度的适用范围

根据《劳动法》第2条和1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》,劳动法的适用范围具体为:(1)各类企业和与之形成劳动关系的劳动者;(2)个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;(3)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;(4)实行企业化管理的事业组织的人员;(5)其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等。可见,劳动合同制度的适用范围是明确的。

然而,随着一些新的用工主体、用工形式的不断出现,《劳动法》及其确定的劳动合同制度的适用范围需要扩大。一方面,民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新的单位类型出现,对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系如何规范缺乏法律规定,不利于维护这类单位的劳动者权益。另一方面,一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者,并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。而根据相关规定,这些劳动者既不能享受《国家公务员暂行条例》或者国家有关人事管理政策规定的权利,也不能依据《劳动法》维护自身权益,针对出现的法律适用的尴尬,迫切需要对劳动合同制度的适用范围进行相应的完善。

2.《劳动合同法》对劳动合同制度适用范围的扩充

鉴于上述原因,《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围,即扩充了劳动合同制度的适用范围。

一方面,明确了民办非企业单位及其劳动者对劳动合同制度的适用。所谓民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。根据《劳动合同法》的规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用劳动合同法。可见,与《劳动法》相比,增加了民办非企业单位及其劳动者对劳动合同制度的适用。

另一方面,明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间应当订立劳动合同,并明确其法律适用。随着我国社会主义市场经济体制的建立与发展,为增强事业单位活力、提高队伍整体素质、建立充满生机和活力的用人制度,迫切要求转换事业单位用人机制。为此,国家在事业单位试行人员聘用制度,该制度打破“能进不能出”僵化用人制度,实行双向选择的用人制度。

(二)劳动合同的分类

根据不同的标准,可以将劳动合同划分为不同种类:

1.根据订立合同的目的来划分,劳动合同可分为以下几种:(1)录用合同。录用合同是指用人单位以长期雇用劳动者为目的而订立的劳动合同,一般在招收新职工或续签劳动合同时使用。(2)聘用合同。聘用合同是录用合同的一种,主要适用于用人单位招聘在职和非在职劳动者中的特定技术人员为专职或兼职的技术专业人员或管理人员等。(3)借调合同。借调合同是指借调单位、被借调单位与被借调人员之间,约定将某用人单位职工调到另一单位从事短期性工作,并确立各方权利和义务关系所签订的劳动合同。(4)停薪留职合同。停薪留职合同是指职工为了在一定期限内脱离原岗位而与用人单位签订的合同。

2.根据合同的期限来划分,劳动合同可分为:(1)有固定期限的劳动合同,即用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。有固定期限的劳动合同是一种适用范围最广泛的劳动合同。(2)无固定期限的劳动合同,即用人单位与劳动者未约定无确定终止合同时间的劳动合同。无固定期限的劳动合同一般适用于技术性强、涉及尖端科学技术、军事工业等需要保守秘密的行业。《劳动法》第20条第2款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》第14条第3款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。”(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同,即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

此外,根据劳动者人数多少,劳动合同还可分为个人合同、集体合同;根据生产资料所有制的性质,劳动合同还可以分为全民所有制单位劳动合同、集体所有制单位劳动合同、个体单位劳动合同、私营企业劳动合同和外商投资企业劳动合同等。

四、劳动合同的形式

劳动合同的形式是劳动合同双方当事人明确相互权利义务关系的方式,是双方当事人意思表示一致的外在表现。以是否形成文字材料,劳动合同可分为口头合同和书面合同两种形式。

(一)其他国家或地区对劳动合同形式的要求

德国、英国、法国等国家对劳动合同的签订形式加以规定,其具体内容如表5-1[参见全国人大常委会法工委行政法室:《国外有关劳动合同问题的法律规定》,中国人大网。]

国家 劳动合同形式 具体规定

书面 口头

英国 √ √ 法律没有规定劳动合同必须以书面形式订立。在订立劳动合同时,订立一方需要向另一方作出一个“要约”(offer),这个要约是可以附带条件的,这些条件可以包括以下方面:有关证明、工作许可证、健康检查、资格证和其他有关资料;如果所附加的条件没有完成,则合同不能成立

法国 √ √ 雇用合同按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。固定期限的劳动合同采用书面形式,口头形式即无固定期限的劳动合同。书面的、并打算在法国领土上执行的雇用合同,应以法语书写

日本 √ √ 口头形式视为默认

埃及 √ √ 个人雇用合同应用阿拉伯文字书写,并规定试用期。如无书面合同,则只有工人有权通过他能找到的任何证明来证实其权利

越南 √ √ 雇用合同应当用书面形式订立。对某些临时性的和为期3个月以下的工作以及家务工人,可以订立口头合同

秘鲁 √ √ 一般提供服务即认为存在合同,特殊条件下签订书面合同

利比亚 √ √ 雇用合同应该用阿拉伯文书写。在没有书面合同的情况下,应允许工人单独以任何有效的证明方式确立其权利

土耳其 √ √ 定期一年或一年以上的雇佣契约应有书面形式缔结

匈牙利 √ √ 如果劳动合同的有效期固定在36天以上,合同应该见诸于文字。否则,劳动关系的有效期无限制

比利时 √ √ 缺乏书面证明时允许口头证明订立合同。学生合同为书面形式

(二)我国对劳动合同的形式要求

我国《劳动法》和《劳动合同法》都要求以书面形式确定当事人的权利义务。之所以这样,一方面在于加强当事人的责任,促使合同约定的各项义务全面履行;另一方面,当发生争议时也能够提供文字依据,有利于解决争议。

根据《劳动法》第l6条和第l9条的规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”,“劳动合同应当以书面形式订立”。这表明,我国《劳动法》在对待书面形式的价值判断上,给予了极高的法律地位,劳动合同是要式合同,劳动法律关系的建立与消灭依法均为要式行为,书面劳动合同是双方当事人建立劳动法律关系的唯一合法形式。然而,现实生活中未签订书面劳动合同的现象大量存在,对此在实际和理论中形成了事实劳动关系论、事实劳动合同论、劳动合同论等不同理解和学说。

《劳动合同法》在延续《劳动法》对劳动合同书面形式基本要求的基础上,明确了订立书面合同的时间以及未订立书面合同的法律后果,大大增加了该规定的可操作性。

一方面,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

另一方面,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

五、劳动合同的内容

(一)劳动合同应当具备的内容

双方订立的劳动合同是否规范,一些重要内容是否进行了约定,对于维护双方尤其是劳动者合法权益具有十分重要的意义。为了规范劳动合同条款,使一些重要内容能够被约定,《劳动合同法》规定劳动合同应当具备以下必备条款:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码,劳动合同期限,工作内容和工作地点,工作时间和休息休假,劳动报酬,社会保险,劳动保护、劳动条件和职业危害防护,法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

(1)固定期限

固定期限是指劳动合同中由用人单位与劳动者明确约定了合同生效时间和终止时间而形成的期限。只要用人单位与劳动者协商一致,没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,符合法律的有关规定,就可以订立固定期限劳动合同。如果双方协商一致,还可以续订劳动合同,延长期限。

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