经过庭审质证，上诉人李××的质证意见为，《工伤保险条例》第二条并未排除超龄人员的工伤保险待遇。事发后，交警部门对死者工友的调查笔录里面，明确说明了死者与火锅店的劳动关系。川劳社函[2003]261号文件的法律效力不能等同于劳动部的规章，复函本身违反了《宪法》、《劳动法》和《工伤保险条例》的立法原则，故在本案中不能作为依据参照适用。
对上诉人提供的证据材料，被上诉人没有异议。但认为就上诉人之妻杨××死亡时的情形，劳动部目前没有明文规定是否应享有工伤保险待遇。被上诉人作为下属单位，只能执行上级单位的规定。
经审理查明，当事人对以下两项事实不持异议：
其一，市劳动局具有受理工伤认定申请和作出工伤认定的职权。01号不予受理通知程序正当。
其二，死者杨××系四川省绵竹市东北镇村民，死亡时年满51周岁。死亡前在本市金元轩火锅店务工。2006年10月4日晚上23点左右，从本市金元轩火锅店下班回员工宿舍的途中，因机动车交通事故受伤后死亡。李××系死者杨××的丈夫。2007年1月12日，李××向市劳动局提出工伤认定申请，市劳动局于2007年1月31日作出01号不予受理通知。
存在争议的问题是被上诉人市劳动局是否应当受理上诉人李××的工伤认定申请。
本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条的规定，市劳动局负有工伤保险管理工作的法定职责，具有受理工伤认定申请和作出工伤认定的行政主体资格。《工伤保险条例》第二条第二款规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险的权利”，第六十一条又规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，在该两条规定中，并没有把超过退休年龄的劳动者排除在职工之外。而国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的应该退休。（一）男年满六十周岁、女年满五十周岁，连续工龄满十年的……”则是赋予达到一定年龄的劳动者可以享受退休的权利，但并未剥夺这类劳动者劳动的权利，我国现有法律亦未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，故被上诉人市劳动局作出的01号不予受理通知以杨××死亡时已超过法定退休年龄为由，不予受理李××工伤认定申请没有法律依据，应予撤销。原审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第二目、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院[2007]金牛行初字第28号行政判决。
二、撤销成都市劳动和社会保障局[2007]03—001号《工伤认定申请不予受理通知书》。
三、责令成都市劳动和社会保障局在本判决生效之日起二十日内受理李××的工伤认定申请。
一审案件受理费50元，二审案件受理费人民币50元，由被上诉人成都市劳动和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长：陈永红
代理审判员：雷旺泽
代理审判员：喻小岷
二○○七年十二月五日
三、上书四川省人民政府法制办的公开信
四川省人民政府法制办：
我们在代理李××诉成都市劳动和社会保障局行政诉讼案件中，认为成都市劳动和社会保障局在工伤认定中所援引的川劳社函[2003]261号复函与劳动法及宪法冲突，特提请四川省人民政府法制办对其合法性予以审查。
川劳社函[2003]261号主要条文如下：“退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员，在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调整范围，其伤亡性质认定申请劳动保障部门不应受理。这类人员在务工中发生的伤害，应依照其他法规规定处理。”
我们认为川劳社函[2003]261号复函这一规范性文件否定了退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员与用人单位建立的用工关系是劳动关系，实质上也就否定了退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员拥有劳动权，否定了超龄人员享有受《劳动法》保护的权利。
我们认为川劳社函[2003]261号复函这一规范性文件与上位法抵触且与国情不符，事实与理由如下：
一、劳动者（包括退休人员和超过法定劳动年龄的人员）享有劳动的权利。
劳动权是中华人民共和国公民的一项基本权利。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这一条款以宪法的名义确立了公民的这一权利。我国的《劳动法》对公民的这一权利进一步进行了维护，《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。对于劳动者的年龄限制，劳动法的唯一规定见《劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。故据此，十六周岁以上的中华人民共和国公民（包括超龄劳动者）都享有劳动的权利。
劳动权是基本人权中的一种。生存是人类的第一公理，劳动权源于生存问题，目的在于凭借工作机会保障其生存。基于此，安东·门格尔说：“劳动权是应当与现代司法秩序结合的生存权的一种”。
自《魏玛宪法》把实现公民的劳动权当成国家的政治性义务以来，世界各国（包括我国）纷纷将劳动权的保障作为公民基本权利保障的内容之一。如1946年《日本宪法》第27条规定：“国民均有劳动的权利与义务。”1947年《意大利宪法》第四条规定：“共和国承认全体公民均享有劳动权。”
劳动权的国际法律保障已通过长时间努力构建得比较健全。我国已经参加其中的绝大多数。其中如1948年的《世界人权宣言》规定：“人人有权工作、自由选择职业……”《经济、社会和文化权利国际公约》第六条规定：“缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭借自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”
故超龄人员拥有劳动权是我国劳动法和宪法赋予劳动者的权利。
二、超龄劳动者与用人单位建立的用工关系是劳动关系。
劳动法第二条第二款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”超龄劳动者既然享有劳动的权利，其与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）形成的用工关系自然应受到劳动法的调整。
劳动关系的确认应该基于以下条件：一、用人单位的主体合法；二、劳动者有劳动权利能力和劳动行为能力。未满十六岁的未成年人依照我国劳动法的规定不能作为劳动者，即不具有劳动行为能力。但所谓的超龄人员不存在所谓不具有劳动行为能力的情形。
川劳社函[2003]261号复函混淆了法定退休年龄和法定劳动年龄的区别。它将法定退休年龄等同于法定劳动年龄，认为达到法定退休年龄就丧失了劳动的权利就不应当与用人单位建立劳动关系。停止劳动是退休人员的一项权利而非义务。权利的最大特点是权利人可选择接受或放弃。川劳社函[2003]261号复函的这种认识和做法无法律依据和事实依据，实际上剥夺了劳动者在一定年龄界限之后的劳动权。
三、超龄劳动者与用人单位建立了劳动关系，且发生了应当认定为工伤的法定事实，就应认定为工伤，并享受工伤保险待遇。
超龄劳动者与用人单位建立了劳动关系之后，根据劳动法第三条的规定，应当享有作为劳动者所享有的劳动者的权利。《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”
工伤认定是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的形成做出因工或非因工性质认定的行政行为。认定劳动者为工伤应符合两个前提条件：一是劳动者与企业（包括个体经济组织）之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）；二是符合《工伤保险条例》第十四条所列举的应当认定为工伤的七种情形之一的客观事实。满足这两个前提，就应当认定该劳动者的负伤、致残、死亡形成工伤或工亡。
川劳社函[2003]261号复函否定了超龄劳动者的劳动权，否定了与用人单位建立劳动关系的权利，自然也就否定了超龄劳动者作为劳动者享有工伤保险的权利。
四、川劳社函[2003]261号复函与上位法抵触。
首先，从企业职工的主体范围来看，超龄人员仍然可以成为企业（包括私营企业、个体工商户）的职工。超龄人员与用人单位建立劳动关系，在劳动法的保护范围之列。根据《劳动法》第二条、《工伤保险条例》第二条的规定，在我国境内的各类企业、个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者均适用劳动法；我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。中共中央办公厅、国务院办公厅曾下发了（中办发）[1986]32号《关于发挥离休退休专业技术人员作用的暂行规定》和（中办发）[2005]9号《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》两个文件，规定了“离休、退休专业技术人员在外单位受聘期间，如发生工伤事故，聘用单位应按本单位人员待遇负责妥善处理”。此外，《条例》第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将超龄人员列举在内。
根据上述规定，中共中央的文件承认超龄人员可以成为与用人单位建立劳动关系的劳动者，并可以参照工伤保险待遇的有关规定予以处理。虽然川劳社函[2003]261号复函涉及的不仅仅是这两个中央文件中所指的离退休人员，也还包括超龄农民工和其他超龄但不享有退休金的人员。但超龄农民工和其他超龄但不享有退休金的人员与离退休人员在性质上应当是一致的，都属于达到法定退休年龄的超龄劳动者，在适用法律和政策上不应当有区别。
川劳社函[2003]261号复函的规定，与《劳动法》、《工伤保险条例》、中央政策等上位规定不符的，根据上位法优于下位法的原则，应当服从国家上位法规定，否则即为违法，其行为则为无效。
五、川劳社函[2003]261号复函与我国国情不符。
从我国目前的国情来看，也不应当将超龄人员排除在劳动者和认定工伤主体范围之外。我国当今的社会保障机制还不健全，达到法定退休年龄的职工中许多人有父母需要赡养，有未独立的儿女需要支持，退休工资往往不足以支持其基本生活所需。而这个年龄段的农民的条件就更差了。所以，现实的情况就是超龄人员为了维持生计仍然是劳动大军中的不容忽视的一部分。让超龄人员失去劳动法和工伤保险机制的保护，受到伤害的只是劳动者自己，也容易引发社会不稳定因素。
有人说：超龄人员参加工作挤占了其他劳动者的工作机会，故不应当保障超龄劳动者的劳动权益，从而驱使超龄劳动者退出就业市场。但实际上从利益驱动的角度来看，如果不法用人单位发现雇用超龄人员而不用承担劳动法对用人单位规定的种种义务，从而降低劳动力支付成本的话，其结果将不是超龄人员不被雇用，将工作岗位留给了其他人员，而是不法用人单位反而大量雇用超龄人员并让他们承担工作中本应由劳动单位承担的风险。
况且我国即将进入未富先老的老龄社会，届时劳动人口将严重不足，超龄人员继续工作将是许多人、许多家庭不得不做出的选择。
最后，恳请四川省人民政府法制办对川劳社函[2003]261号复函进行合法性审查。
此致
杜雪北京中银律师事务所四川分所
亢颖北京中银律师事务所四川分所
2007年5月10日
适用法律
中华人民共和国道路交通安全法
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过，现予公布，自2008年5月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年12月29日
总则
第一条为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，制定本法。
第二条中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。
第三条道路交通安全工作，应当遵循依法管理、方便群众的原则，保障道路交通有序、安全、畅通。
第四条各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。
