11.复制
复制是通过一定的方法或者使用一定的设备,按照原物的各种特征或原件制作仿制品的行为。复制包括摹写、复印、翻拍、转录(音像资料)等方法。
12.调取
调取是司法机关向持有能够证明与案件有关的事实的证据的单位、个人发出通知,要求其限期交出或者前往索取要求其立即交出的行为。有关单位和个人必须交出其所持有的证据。
总之,收集证据的方法很多,但必须指出的是,在收集证据过程中,不论采取什么方法,都应该客观、真实地反映证据的情况,最大限度地固定和保全证据的证明力。
(二)收集各种证据的具体方法
1.物证、书证、视听资料的收集
物证、书证、视听资料都属于实物证据,收集实物证据主要通过现场勘验、检查、搜查、扣押等方法进行。
(1)通过现场勘验的方法收集物证
在刑事诉讼中,现场勘验是一项重要的侦查活动。案件发生后,侦查人员往往首先赶赴现场,对与犯罪有关的场所、物品等进行勘验,以寻找、发现犯罪人留下的痕迹、物品(包括物证、书证、视听资料),并根据现场的情况作出判断。
现场是案件主要事实发生或者遗留有犯罪活动证据的场所。任何人一旦实施某一行为,必然在客观外界留下新的痕迹、物品,即使行为人事后对现场进行破坏和伪装,也会留下新的痕迹和物品。因此对现场进行勘验,通常能够取得证明有关案件事实的证据,取得对调查案件有价值的线索。
对于经现场勘验或者其他途径获取的物品、痕迹,一般需要进行检查和验证,以便确定该物品和痕迹与案件事实存在的关系。进行物证检验一般需要由专门的技术人员进行。物证检验的结果需要制成笔录,由参加检验的国家专门机关的人员、鉴定人和见证人签名或盖章。
对文件的物理性质进行检验,实际上属于物证检验的范畴,由具有鉴定资格的鉴定人员通过检验以确定书写人和书写时间。
对于非正常死亡的尸体,需要进行尸表检验或尸体解剖,以确定死亡的原因和时间,判明致死的工具、手段和方法。这项工作由有关机关指派或者聘请法医或者医师进行。尸体检验的结果需要制成笔录,由参加检验的国家专门机关的人员、鉴定人和见证人签名或者盖章。
在刑事诉讼中,解剖尸体和开棺验尸,须经县级以上公安机关负责人批准,并须通知死者家属到场,让其在《解剖尸体通知书》上签名或者盖章。死者家属无正当理由拒绝到场或者拒绝签名、盖章的,不影响解剖或者开棺检验,但应当在通知书上注明。对于已经查明死因、没有继续保留必要的尸体应当通知家属领回处理,对于无法通知或者通知后拒绝领回的,经县级以上公安机关负责人批准,可以及时处理。
(2)通过检查的方法收集物证、书证、视听资料
在刑事诉讼中,检查的目的主要是为了确定被害人、犯罪嫌疑人或者被告人的某些特征、伤害情况,或通过人身检查发现与犯罪有关的物证、书证、视听资料。对被害人、犯罪嫌疑人或者被告人进行人身检查,必须由侦查人员进行。必要时也可以在侦查人员的主持下,聘请法医或者医师进行。对于犯罪嫌疑人或者被告人进行人身检查,必要时可以强制进行。对于被害人进行人身检查,应征求其本人的意见,不得强制进行。检查妇女的身体,应由女工作人员或者医师进行。人身检查的情况,应当制作笔录,由侦查人员和进行检查的法医或医师签名或盖章。
(3)通过搜查的方法收集物证、书证、视听资料
搜查是一种强制措施,只能由侦查人员进行。任何单位和个人,都有义务按照搜查的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据(包括物证、书证和视听资料),拒绝交出的,侦查机关可以依法强制提取。搜查必须严格遵守法律程序和要求:
①搜查时,除侦查人员在执行逮捕、拘留时遇有紧急情况外,搜查人员必须出示搜查证,否则被搜查人可以拒绝搜查。这里的紧急情况是指下列情形之一:a.可能随身携带凶器的;b.可能隐蔽爆炸、剧毒等危险物品的;c.可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;d.可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;e.其他突然发生的紧急情况。遇有上述情形之一时,不使用搜查证也可以进行搜查。
②搜查时,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。
③搜查妇女的身体、应当由女工作人员进行。
④搜查情况应当制作笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。被搜查人在逃或者他的家属拒绝签名、盖章的,侦查人员应当记明情况。
(4)通过扣押收集物证
扣押必须遵守下列法律程序和要求:
①扣押物证、书证、视听资料,必须由法律授权的人进行,扣押如果不是与勘验、搜查等活动同时进行时,进行扣押的人员应当出示有效证件,表明身份。
②扣押的范围仅限于查明与案件有关的具有证据意义的各种物证、书证、视听资料,对于与案件无关的物品、文件不得扣押。
③对于扣押的物证、书证、视听资料,应当会同在场见证人查点清楚、当场开列清单,写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、特征等,由有关人员签名或者盖章,持有人及其家属在场或者拒绝签名的,扣押人应当在扣押清单上注明。
④需要扣押邮件、电报时,应经过公安机关或者检察机关批准,通知邮电部门检查扣押。
⑤公安机关、人民检察院在必要时可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款,但不得予以划拨,也不能重复冻结。
⑥对于扣押的物品、文件必须妥善保管或者封存,不得使用、毁损或者丢弃。
《刑事诉讼法》第一百九十八条对于扣押、冻结的当事人的财物及其孳息的保管和处理作有专门规定,按照这一规定,公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结的犯罪嫌人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当按照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送;对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决生效以后,对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律没收,上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押,冻结的赃款、赃物及其孳息的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。
(5)当事人或者其他人主动提交证据
在诉讼活动中,当事人或者其他人主动向有关机关提交自己所掌握、收集和发现的证据,也是十分普遍的现象。当事人主动提交证据,是因为案件的诉讼过程与处理结果和自己有切身的利害关系,所以积极提交有利于己的证据。提交这些证据固然是当事人的权利,但在民事诉讼中,当事人往往基于证明责任,为避免败诉后果的发生而提交证据。
刑事诉讼实行国家干预原则,证据由公安机关、人民检察院主动收集。被告人不承担证明自己无罪的责任,但被告人基于辩护权,在掌握有利于己的证据的时候,也会主动提出证据。辩护人为了维护当事人的利益,也会主动收集证据并提交给法庭。被害人与案件有着利害关系,且是诉讼中的控方当事人,往往积极地向公安机关、人民检察院、人民法院提供有利于己的证据。被害人的诉讼代理人为了维护被代理人的利益,也会主动收集并提供证据。一般公民、机关、团体、企事业单位对于自己发现和掌握的能够证明犯罪或者洗刷冤屈的证据,常常会主动向公安机关、人民检察院和人民法院提供,这是履行公民或者单位对于维护国家利益而应尽义务的行为。
在民事诉讼中,当事人承担证明责任。如果承担证明责任的一方当事人不能主动履行提出证据的责任或者提出的证据不能达到法定的证明标准要求,就可能承担败诉的后果。在败诉风险形成的压力下,有关当事人必须积极主动地收集和提交证据。
在行政诉讼中,作出具体行政行为的行政机关承担证明责任,如果不履行证明责任或者提出的证据不符合法定的证明标准,则会招致败诉风险。因此要获得胜诉,该行政机关应当主动提出证据。人民法院在审理案件的过程中,有权要求当事人提出或补充证据,并有权向有关行政机关以及其他组织、个人调取证据。
原告不承担证明责任,但对于自己掌握的有利于己的证据会主动提出,以维护自己的权益。
(6)制作
进行录音、录像等制作是获得视听资料证据的常见方法。视听资料可以分为诉讼外形成的视听资料和诉讼过程中形成的视听资料两种。诉讼外形成的视听资料多是对犯罪活动和与案件事实有关的活动的记录,如犯罪人进行犯罪活动时被持有录像设备的人拍到,从而形成可以证明与案件有关的事实的证据;也可以是与案件有关的人或者了解案件的其他人录制的有关案件的谈话等。诉讼中形成的资料是在诉讼过程中对当事人陈述、证人证言以及在侦查、检察中对收集证据活动制作的视听资料。它们往往可以在诉讼中发挥证明与案件有关的事实的功能。
2.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解,被害人陈述,当事人陈述与证人证言的收集
在刑事诉讼中,有犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、被害人陈述。在民事诉讼中,当事人陈述包括原告、被告所作的陈述,也包括第三人所作的陈述。在行政案件中,当事人陈述为原告和被告所作的陈述。当事人陈述与证人证言都属于言词证据,收集方法有许多共同之处,但由于不同当事人以及证人在案件中的角色不同、与案件诉讼过程和诉讼结果的利害关系不同,在收集上述各种证据时也各有自身特点。
收集当事人陈述与证人证言的共同要求和方法是:
(1)个别询问。无论是讯问犯罪嫌疑人、被告人,还是询问被害人、证人,除对质或者法庭调查时当事人当场陈述外,一般都要求隔离开来,个别地进行,不允许被询问的数人在同一场合同时接受询问,更不允许用类似座谈会的形式进行集体回忆、集体陈述或者作证,这是因为当事人陈述和证人证言的内容是自己了解、感知的事实,就这个意义上来说,是高度个性化的。如果当事人陈述和证人作证不是个别进行的,往往互相“启发”、影响,从众心理可能使正确感知了案件事实的人违背自己的记忆作出陈述,造成发现案件真实情况的困难,降低当事人陈述与证人证言的证明力。
(2)获取当事人陈述与证人证言之前,应当尽量熟悉案情,有案卷材料的,应当认真阅读案卷材料,以便在询问或者讯问时及时判断陈述和证言之间是否存在的矛盾之处或者与已经发现的事实有矛盾之处,并做到把握全局、突出重点地进行询问和讯问,提高询问与讯问的质量和效率。
(3)初步获取当事人陈述与证人证言时,应当让当事人和证人连贯地、充分地进行陈述,然后向其提出问题,保证询问和讯问的客观性和公正性,防止先入为主。
(4)询问或者讯问应当依法进行。禁止使用刑讯、利诱、欺骗等非法方法进行询问或讯问,也不允许唆使提供虚假陈述和证言。
(5)不得进行诱导性询问或者讯问。
(6)讯问或者询问聋、哑当事人或者证人,应当有通晓聋、哑手势的人,并将这种消况在笔录上加以注明;对不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人讯问时,应当有翻译人员参加。