农村集体土地流转在上海以及整个东部沿海地区已经十分普遍，这是农村城市化与工业化进程中对非农建设土地需求急剧上升的结果。但是上海以及其他省份非农建设用地在流转中暴露的问题也越来越突出，如江苏省1999年查处农村集体转让给开发商用于房地产开发土地478宗，面积1594亩，严重违反《土地管理法》的规定；类似的情况在上海也有发生，占用农村集体土地进行非农建设不符合法规、不合规范，甚至在对农民进行经济补偿时随意性大，缺乏稳定而规范的管理。由于土地权属产生的纠纷在上海以及其他沿海各省都普遍存在，甚至有的地方已发生械斗等流血事件，严重影响农村社会的稳定。究其根源，我们认为农村集体土地流转存在的诸多问题关键在于有关集体土地流转的法律不健全以及农村土地产权的制度建设滞后。
（一） 有关农村集体土地流转的法律规定及其存在的问题分析
对于农村集体建设用地流转，长期以来各类政策法规的规定总体上是非常严格的，在1982年改革初期，按照《国家建设用地条例》，禁止任何单位直接向农村购地和租地，这就几乎限制了任何形式的集体建设用地的流转空间。20世纪80年代中后期《土地管理法》以及《宪法修正案》都规定任何单位和个人不得非法转让土地，但土地使用权可以依法转让。虽然90年代各种形式的集体建设用地流转事实上已经在各地发生和进行，并且国土资源部批准在浙江湖州和安徽芜湖进行集体建设用地流转试验，但是政策法规方面仍然没有对集体建设用地流转的规定作明显调整。直到2004年国务院《关于深化改革严格土地管理决定的通知》，即国发28号文件才开始明确规定“在符合规划的前提下，农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。随后，2005年广东、湖北两省探索以地方立法的形式推动“同地、同价、同权”深层次土地流转。总体来看，关于农村集体建设用地的性质、流转，法律政策的规定不仅与土地流转实践的发展相脱节或滞后，而且即使政策法规之间也存在不一致和不清楚的地方。
目前，虽说我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》，但是这些有关农村集体土地流转的法律规定仍存在很多问题。
1999年修订的《宪法》第10条和1986年的《土地管理法》第6条都明确规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国有的以外，属集体所有；宅基地、自留地和自留山也属于集体所有。”至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条则继续规定：“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”。根据有关的调研（国土资源部，2001）指出，乡镇、村民小组农民集体拥有的土地多数在实地均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1∶9∶90.似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷的确严重。例如上海郊区某乡兴办私营开发区，占用一个村500亩地。当时乡镇政府与该村委会商定，每亩每年补贴800元，补贴时间为8年。现在补贴期满，乡政府停止补贴。但这500亩原属村集体所有的土地现在的权属应该归谁？如果按“既成事实”，“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”，那么，显然是乡镇政府使用行政权侵占土地所有权，随意上收村级或下级的土地所有权，即使乡镇政府已对村委会支付了一定补贴。如果承认现在土地的所有权属于村委会，应该如何确定村对土地的收益权？当然，产生纠纷的原因可能更为复杂，当初乡镇政府与村委会的协商是否经过大多数村民的同意？从而该协商是否具有法律效力？该协商是否规定了8年政府补贴之后土地所有权的处置？类似的问题还有乡镇政府兴办乡镇企业需占用集体所有的土地，经依法批准后，占用某个村民小组的土地，该村民小组的土地使用权已转移到新兴办的乡镇企业。那么，该村民小组的土地所有权是否也同时转移到新兴办的乡镇企业呢（刘汉裔，2001）？上述二则案例说明当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权属与使用权在法律上的确没有得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题也就显得十分棘手、难于管理。
2 农村集体土地流转的有关规定
我国法律对农村集体土地流转的有关规定一直是十分谨慎和有保留的。1982年的《宪法》第10条严格规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。直到1980年代末，对土地流转的法律控制才开始松动。
1988年修改的《宪法》规定：“土地使用权可以依照法律规定转让”，而同年修改的《土地管理法》第2条也规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定”。当然，此后随着国有土地流转办法的出台，国有土地市场在全国各地取得快速有序的发展，对城市国有土地资源的配置发挥了重要的作用。但是，有关农村集体非农建设用地的流转办法和法规一直没有出台。我国新修订的《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外。”同时，该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，我国目前的法律对农村非农建设用地的流转限制是比较严格的。事实上，集体经济组织内部成员虽可以使用本集体土地兴办企业或建住房，却不允许出让、转让或出租，这意味着农村非农业建设用地在法律上是禁止流转的。至于因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可，但也由于缺乏具有可操作性的具体规定，如对于流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定，实际上或者无法公开正常进行、或者以违法私自转让等方式交易。结果，自发、私下的农村非农建设用地的流转，直接造成土地利用的混乱，对土地利用总体规划和城市规划的实施都产生了较大的冲击，使得城乡建设用地总量难以有效控制。
（二） 现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响分析
以上，我们分析了我国现有法律对农村土地产权性质的界定与约束，包括对土地使用权或农村集体建设用地流转的规定，表明农民对土地的产权是严格受法律制约的，这是农民对土地产权的有限行为能力的法律根源。但是，除了法律约束之外，农村土地产权的集体所有制本身就造成农民对土地控制权的有限行为能力。原因主要有以下三方面。
（1） 农民对现有承包土地要随全村人口的变化而发生动态调整，任何单个农户都不能确保对某块具体的土地拥有长期稳定的权利，这种不确定性是不以某单个农户的意志为转移的。农村土地产权的集体所有制规定了农民享有对所承包土地的使用权，而农民经营土地的最终所有权归属于社区集体经济组织。为了保证土地产权分配（界定）的公平性，从初始的按人（劳）均分土地使用权，到一次又一次地因人口变化而重划土地经营权，使追求产权界定公平的调整永无休止。这种制度安排的运作与实施费用无疑是高昂的： 土地的经常性调整，使农户无法形成对与土地相关的固定资产投资的长期预期；既然每个成员对集体土地权利是均等的，这就意味着他们在土地数量、质量及土地负担的分摊上是均等的，因而，土地远近好坏的统一搭配，使农户承包的地块不仅分散而零碎，也造成了严重的规模不经济；为了做到地权的平均分配，每次调整都需要重新核查人口、土地的面积数量与地块数量及其质量，产权的界定费用高昂（温思美，1994）。
（2） 农村集体建设用地的流转（假设这里流转的土地是属于村民小组集体所有的）原则上需要由村民小组内的全体相关农民集体决策，根据自愿的原则，至少需要绝大多数（三分之二以上）农民的同意。在不可能或很难做到全体一致同意的情况下，少数不同意流转的农民其利益就可能得不到保障，而处于不利的地位，甚至丧失对其承包土地的控制权（能力）。在实际操作中，问题可能更严重。集体建设用地的流转一般是由乡镇特别是由村来具体操作，而不是由作为土地所有权的村民小组集体经济组织实施的。由于村民小组的集体经济组织与村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体，在利益关系不一致时，处于劣势的集体经济组织，在村、乡一级代为行使其土地产权的情况下，其利益实在难以得到保障（国土资源部，2001）。而且，由于信息不对称以及村、乡干部同企业之间可能的合谋关系就更损害了村民小组一级农民对土地的控制权行为能力及其收益状况。所以，在（农村集体建设）土地流转决策相关的合同条款设计、谈判方面，作为所有权主体的村民小组以及拥有土地承包权的农民都只有很有限的控制权行为能力。
（3） 农村集体（村民小组一级）建设土地一旦流转出去以后，如果没有被征为国有的话，由于村民小组集体经济组织不仅法律地位不够明确，而且内部组织结构也不完善，村民小组以及其内部的农民在很大程度上就失去了对其流转出去的土地的所有权或承包权，这是农民对农村土地产权（承包权）的有限行为能力最显著的特征之一。在此情况下，有些地方为了解决土地产权主体不明确、权属不清或界限不明等问题，以方便组织管理和登记发证，或为了城市建设用地统一规划和利用，或干脆以“既成事实”为名，地方政府或农村集体经济组织就将下级村民小组集体所有权上收，确定为村级或乡级集体经济组织所有。有的地方直接将“城中村”或城乡结合部的集体土地“宣布”为国有土地（国土资源部，2001）。村民小组和农民对土地所有权（承包权）的有限行为能力对农村非农建设用地的流转容易产生严重的经济后果，即一方面纵容了地方政府为了招商引资，加快经济发展，以制造政绩而任意以行政权侵占土地所有权，随意上收村级或村民小组的土地所有权；另一方面也助长了企业同乡或村委会之间的合谋勾结，私下转让出租农村土地，甚至从事房地产开发，或用以规避上缴新增建设用地有偿使用费等。
（三） 集体建设用地流转的典型模式
显然，法律和政策对集体建设用地流转的规定还在争论之中，但是，在《宪法》和《土地管理法》框架的约束下，有关农村集体建设用地的流转实践探索却一直没有停止过，根据全国各地的经验，大体上可以总结出以下六种集体建设用地的流转模式。
模式1： 出租或出让流转
出租和出让是农村集体经济组织将已经所控制的集体建设用地或集体农业用地转变性质出租给工业或农业企业使用，企业按照双方谈定的标准和条件向村集体经济组织支付租金，这是最为普遍的一种集体建设用地流转方式。由于单个农民的农业承包地根据承包合同是不允许改变土地的使用用途性质的，一般来说农民自己的农业承包地是不可以直接出租或出让给企业或事业单位直接从事非农业经营或建设用途的。于是，该模式存在两种情形，一是村集体经济组织本身已经控制了一部分没有完全发包给农民的集体土地，包括农业和非农业建设用地，此时，集体经济组织的控制权是很高的，通常由村委会负责决策就直接将土地出租并获得租金。至于农民通常是不会参与决策的，其能否获得集体租金收益的分配则完全取决于集体经济组织或村委会的决定。另一种情形是村集体经济组织本身并没有控制任何土地，其出租的集体建设用地需要农民出让其承包地才能获得，这样集体经济组织需要同农民进行协商，并获得农民自愿和同意，此时，村集体经济组织通常是在所出租土地的农民和需要土地的企事业单位之间充当协调人的角色，一般其土地出让的租金主要由出让土地的农民占有。
模式2： 集体所有土地征地留地模式
“土地征用留地”模式流行于各个地方，尤其是浙江和上海、江苏、山东等沿海发达地区，即地方政府在对农民进行征地的同时，为了帮助解决地方村庄的集体经济持续发展和农民的收入来源问题，特意为被征地村庄集体预留一定比例的建设用地供村集体经济组织经营管理，以获得相对稳定的收入流。如山东德州开发区属于所谓“政府、农民共建”模式。该开发区在征地时把最具市场价值的“金角银边”经营性用地作为村集体留地，然后为村集体代理招商、规划、建设厂房和住宅用于出租。同时，按照每户15万元补偿标准实施（包括征地时已按1亩地3万元提供的货币补偿），确保每户农民拥有两套100多平方米的住房，一套自住，一套出租（曾永昌，2007）。这样，该建设用地流转方式不仅增加了集体经济组织的资产收益，而且还为农民收入增长提供了一条相对稳定的渠道。
模式3： 集体土地使用权参与项目合作
集体土地使用权参与项目合作的典型案例是“沪青平”高速公路建设。在上海到平望高速公路青浦段27.63公里建设中，涉及5个镇20个村的4000亩集体土地，采用农村集体土地使用权合作的方式供应建设用地，既降低了公路建设首期成本，又确保了农民长期利益得到兑现。在此案例中，先由政府指定一个土地使用权合作主体，再由该地段的农村集体经济组织将土地使用权委托该主体参与高速公路建设。该主体负责办理土地农转非手续后，再以合作方式向公路建设项目公司提供用地并签订协议。土地使用权的流转遵循自愿的原则，不愿参与合作的村民，村镇集体经济组织通过调整承包耕地予以解决。依法召开村民代表大会，通过土地使用权合作方案，并与农民签订土地使用权合作协议。公路建设项目公司在次年1月底前向土地使用权主体支付当年土地合作的回报，使用权主体负责将土地回报兑现到参与合作的农村集体经济组织（村民委员会）或直接兑现到占用土地涉及的承包农户手中（划入村民的个人银行账户）。合作回报的标准按照项目占地所涉及乡镇每亩农业产值前三年的平均值（1100元/亩年）为基准支付，回报标准每三年适当调整，保证农民生活基本稳定（戴卫平，2005）。
模式4： 宅基地置换流转模式
该模式的特征是“集中住宅，节约用地”，即通过减免各种收费等种种优惠政策，促进土地“流转”。一般的做法是基层政府在乡镇规划区域提供一定的居住用地和统一设计，吸引农民到镇上自主建房。如芜湖市南陵县三里镇规定： 每户宅基地64平方米，建筑成本每平方米220元，加上公共用地，每户占地不超过100平方米。而原来七八户成一村、十来户成一庄，户均宅基地都在300—400平方米。通过搬迁改造后，可以节约三分之一的用地，平均每户可节约200平方米宅基地。随着集镇和中心村的建设，农民逐步搬迁，宅基地退耕后可以实现耕地占补平衡有余。
同样，建工业园所需要集体建设用地，其需要安置的拆迁户用地同宅基地进行置换也是遵循类似的模式。大桥镇随着桥北工业园区建设加快，工业企业开始向园区集聚，工业园区内宅基地流转的30户村民，同原扁担河边的473户村民一道搬进大桥镇新镇区，总占地178亩，其中耕地130亩。扁担河堤10公里70米宽的1050亩宅基地和闲置土地，则置换出来用于开发复垦，不仅耕地占补平衡有了保证，新增耕地还和周围耕地连成3片，便于发展高效农业。根据规划，大桥镇现有的386个自然村，未来将分步实施归并，最后集中到6个中心村来，用地规模由8370亩缩减到4100多亩。（温琪，芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转调查，安徽日报，2002年4月13日）
模式5： 承包经营权“作价入股、分享红利”
土地承包经营权“入股分红”模式意味着作为村集体成员，农民在承包地转为集体建设用地过程中以土地承包经营权“作价入股”的方式“分享红利”。如上海青浦区华新镇，在农地转为非农建设用地时，按照“土地确权、三权分离、价值显化、市场运作、利益共享”的原则，采用土地入股分红的办法让农民分享收益。华新镇成立了农村集体土地入股管理服务站（以下简称“管理服务站”），将其确定为土地使用权流转主体。以村民小组为单位，按照土地延包时户口在村民小组的农村常住人口确定股份，并进行土地入股登记，委托管理服务站统一经营管理。入股的土地在未开发使用前，仍由土地承包户耕种，一旦进入开发，则按实际使用面积，凭管理服务站下达的停止耕种通知日期的当月起，计算股利分配。分红标准一定三年，每三年调整一次，调整幅度视当年经济情况而定。这种做法与土地征用的一次性补偿方式相比，农民虽然同样是失去了土地，但能够分享到土地开发后的增值收益，有利于保障农民的长远利益，但显然，股利收益面临经营风险和市场风险，同时，由于上海郊区人均耕地面积不足1亩（2000年人均耕地面积0.97亩，其中青浦区人均1.15亩），按土地面积折股所得股份有限，由此所得的收益也有限。其次，土地增值收益要在国家、集体和农民之间进行分配，股利分配之前要扣除农业税（国家）和土地承包费（集体）等，农民实际的股利收益很少，只能保障农民基本的生活（戴卫平，2005）。
资料来源： 上海青浦课题组，2001模式6： 土地股份合作制模式
和土地承包经营权“作价入股”的方式相比，土地股份合作制是更加综合和正式的一种制度安排。通常，土地承包经营权“作价入股”只是针对特定项目所需要的集体建设用地而设置的，其涉及的范围一般只局限于项目建设用地所覆盖或规划面积之内的相关农民，甚至有许多农民只是部分承包地“作价入股”进入项目合作中。而土地股份合作制则一个行政村内部所有农民的全部土地都按照一定规则折算股份入股，在村集体经济组织内部，实行统一经营、统一决算和收入分配。于是，在土地股份合作制下，集体建设用地的流转并不涉及具体的某个农民，而是由村集体经济组织直接和用地企事业单位进行谈判和协议，最后将村内集体建设用地以出租或入股等各种可能的方式进行出让或经营，其获得的收入将计算进入村集体经济组织的全部收入之内，并在各个年度统一分配。土地股份合作制模式主要流行于广东省珠江三角洲地区，以南海、佛山和顺德早期的影响最大。
（四） 集体建设用地流转实践中农民权利的保护： 总体经验的评价
以上讨论的各类集体建设用地流转模式都是在确保农村土地集体所有权性质不变的前提之下进行的制度创新，一旦国家或地方政府开始运用征地制度的形式获得和运转土地资源的配置，其建设用地的集体所有权性质就会发生改变，即转变为国有建设用地。当然，农民集体所有建设用地使用权流转可区分为初次流转和再次或二级流转两个层次，其中，一级或初次流转是作为土地所有者的村集体经济组织与作为使用者的用地企事业单位之间的流转，是指集体经济组织将集体土地发包出去，允许农民或其他经营者承包土地，以实现土地使用权与所有权分离，土地使用者取得集体建设用地使用权。二级或再次流转是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人在土地使用年期内，将余期土地使用权以转让、出租、作价出资（入股）、联营联建或抵押等方式流转出去。应该指出，二级集体建设用地流转将逐渐远离农民的控制，由于其收益流常常越出农民的监督视线，客观上，农民难以从集体建设用地的二级流转市场中获得收益回报。因此，关键是如何设计好集体建设用地的一级或初次流转制度，即尽可能清晰地设计出农民对集体建设用地流转收益的分享机制。其中，村集体经济组织在农民和建设用地使用机构之间充当了重要的协调和控制角色。目前在各地试验的各种集体建设用地流转模式多数都已经开始注意到强化农民的权益保护机制了，如农民的土地承包经营权“作价入股”模式、征地留地模式、经营权参与项目模式以及宅基地置换模式等，一些地方的农民比较好地从这些集体建设用地流转模式中获得稳定的收益。但是，这些制度模式是否具有可持续性以及农民的权利和收益等能否得到长期的保障，则需要村集体经济组织加强制度建设和谈判监督能力，以防止某些企事业单位在将集体建设用地进行二级或再流转过程中消解和侵犯农民的上述权益。
