苏建东
摘要：本文首先指出当前司法认定驰名商标中存在的问题，得出的结论是驰名商标的司法认定不只违背了司法权设立的目的，也不利于维护司法权的权威，更不利于维护被认定驰名商标的所有人和案外第三人的合法权益，所以在现有司法架构下，法院不宜认定驰名商标，在此基础上给出了一些完善之道。
一、前言
目前，我国驰名商标的认定途径有两种，即行政认定和司法认定。行政认定是由国家工商总局商标局或商标评审委员会认定，依据2003年国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》认定。司法认定由中级以上人民法院认定，依据最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释及商标法的相关规定，向法院提出侵权诉讼的同时，要求法院认定该商标为驰名商标。
行政认定方面，从我国1989年最早一例驰名商标——“同仁堂”到现在17年来我国商标局认定的驰名商标共有510件，平均每年认定三十件，认定结果均通过中国商标网及时对外公布，使全社会对已认定的驰名商标有所了解。
司法认定方面，自2001年7月24日与2002年10月16日最高人民法院两部司法解释出台至今，通过地市一级以上的中、高级人民法院认定驰名商标，截至2006年10月，共认定驰名商标187件，用时5年。值得注意的是，在前一部司法解释实施之后，后一部司法解释实施之前的一年多时间内，通过司法途径被认定为驰名商标的商标只有国际腕表知名品牌“ROLEX”一件；在后一部司法解释实施后至2005年10月的3年时间里，司法认定的驰名商标数量为71件；而自2005年10月开始，驰名商标的司法认定全面“提速”，在其后的一年时间内，激增了115件，总量达到187件。
行政认定驰名商标用了17年时间，总共认定510件，而司法认定虽从总量上看，5年时间认定187件，平均每年也就30多件，但2005年开始，只用一年时间，就认定了115件，开始全面提速，数量激增，出现司法认定过滥的态势。“注释◆◆◆1”
二、司法认定中存在的问题
虽然，司法认定一定程度上遏制了对驰名商标侵权的蔓延趋势，保障了市场秩序健康有序的发展。但司法认定驰名商标中存在着很多的问题，主要表现为：
1.法院认定驰名商标的标准不统一，有些认定的“门槛”过低，认定的数量又过多，失去了社会公众对法院司法认定驰名商标的权威性和公信力。
从数量上看，法院用5年时间共认定187件驰名商标，好像不是很多，但2005年到2006年一年就认定了115件，认定的速度大幅提升。认定的法院以东部和东南沿海经济较发达的省份法院居多，多则五六十件，少则二三十件，认定中出现的过滥问题表现的较明显。近几年反复炒作的“官司里打出的驰名商标”“塞翁失马被假冒商品官司里审出驰名商标”“司法认定的驰名商标名不副实”等话题反映出社会上对司法认定赞誉的少，批评的多。大家普遍认为法院确认的驰名商标比国家工商局确认的含金量低，司法认定中存在着“猫腻”。那些知名度极高的具有驰名商标的企业和国家工商总局商标局对此也颇有微词。
2.为通过司法程序认定驰名商标，很多当事人通过“虚假诉讼”或“虚构诉讼”的方式获得驰名商标的认定。
因为驰名商标巨大的市场影响力，有的企业不惜到当地法院提起“虚假诉讼”或“虚构诉讼”，请求认定驰名商标。这种通过“虚假诉讼”或“虚构诉讼”方式获得驰名商标的认定在社会上造成了极其恶劣的影响，严重降低了法院认定驰名商标的权威性和公信力。
3.有的法院没有严格按照法律及有关司法解释的规定审理涉及驰名商标的案件，不必要认定而认定了。
根据最高法院的司法解释规定，法院认定驰名商标应严格依据个案认定、被动认定的原则。而很多法院在审理商标争议案件中，在原告没有明确请求确认其商标为驰名商标的情况下，主动认定原告的商标为驰名商标，这一判决不仅违反了民事诉讼法规定的不得超诉讼请求判决的规定，也违反了驰名商标“被动认定”原则。甚至有的法院在审理涉及在相同或类似商品上使用他人注册商标的侵权案件，也确认原告的商标为驰名商标。
三、上述问题的客观原因分析
上述问题的出现从客观上看，原因在于：
1.司法认定驰名商标在立法上尚不完善。
司法认定驰名商标的依据只有最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的司法解释及《中华人民共和国商标法》第十四条，缺少相配套的司法认定程序和具体规定，令法院缺少可操作性，容易导致各地法院认定驰名商标出现标准不统一的局面。
2.法官业务水平不高。
虽然国内大多数中级以上法院设有专门审理知识产权纠纷案件的审判业务庭，但也有很多至今仍由民商事审判业务庭管辖知识产权纠纷案件的审理，因此很多的审判法官在这之前几乎没有或很少接触过知识产权法律，自然审判业务水平不高，导致审判结果差强人意。
3.全国各中级法院都有权认定驰名商标，因此容易出现标准不统一、“门槛”过低的问题。
既然全国中级以上法院都有权审理，那么出现标准不统一、门槛过低的问题也是意料之中的。
4.地方行政干预、地方保护主义是当前司法认定驰名商标过多、降低认定标准的主要原因。
目前，国内的很多企业和政府部门错误地把“驰名商标”当作一种荣誉称号，当作提高经济效益的捷径，从保护地方经济利益出发，热衷于到当地中级法院请求司法认定驰名商标。由于我国法院系统的财政分级隶属于当地政府，在司法程序中，会受到严重的地方行政干预，出现地方保护主义，对本地企业进行偏袒。甚至为了保护当地的企业，对于外地的驰名商标不予认定，从而导致司法的不公正。
5.当前行政认定驰名商标程序繁琐，时间过长也是原因之一。
行政认定中，由于法律没有明确规定审查时限，异议案件至少需要3年以上，争议案件更长达4年，甚至5年以上；人民法院认定驰名商标一般为六个月到一年，时间较短。认定程序方面，司法认定也较之行政认定简单得多。“注释◆◆◆2”
以上只是司法认定中存在问题的客观原因，说明司法认定驰名商标已严重损害了司法审判的权威性和公正性，虽然其对驰名商标的认定有一定的促进作用，但总体上，弊远大于利。
四、上述问题的主观原因分析
上述问题的出现主观原因在于：
1.驰名商标的认定属于行政权管理的范畴，不属于司法权管理的范畴。司法机关行使的是司法权，行政机关行使的是行政权。现代法制社会奉行的立法、行政、司法三权分立的原则，对立法机关、行政机关、司法机关的职能、权限进行有效的分工和制衡。简单地说，立法机关分配权利或授予权利，即将国家的各种权利用最合法合理的方式进行分配。行政机关通过立法授予行政执行权，也即行政机关掌管的是行政执行权，即将国家有限的资源进行最合法合理的分配。而司法机关行使司法权，又称司法裁量权，其主要职能是对分配资源中不合法不合理之处予以纠正。对社会产生普遍影响力的事务应该由行政机关运用行政权予以配置，对配置中存在的不公平之处由司法机关行使司法权予以纠正。否则，如由司法机关行使赋权的权力，那么行使中出现的不合法之处该如何纠正？除了司法机关的自查自纠外，别无他途。所以，对于驰名商标认定这样的授予权利人一定垄断权的行为只能由行政机关行使，不宜由司法机关行使。“注释◆◆◆3”
2.认定驰名商标的行政机关是国家商标局和商标评审委员会，作为国家级的行政机关，用行政程序认定的驰名商标具有全国性的效力是很容易得到全社会普遍认同的。而认定驰名商标的司法机关最低可以是中级法院，作为一个地方法院，其通过司法程序认定的驰名商标将产生全国性的影响力是会受到全社会广泛的置疑，如果因种种原因认定的驰名商标差强人意，则带来的负面影响将更甚。从法院管辖权的划分上，只有最高人民法院才能受理在全国有影响力的案件，所以如果由最高人民法院进行驰名商标的司法认定是最合适的，权威性和社会认同度都是最高的，但不具操作性，没有实际意义。所以司法认定驰名商标是不适宜的。
3.讨论司法认定的表现形式即司法判决的影响力。司法认定驰名商标，法院在判决书中会明确经司法程序认定某商标为驰名商标，因此依据对驰名商标特殊保护的法律规定，对该商标进行保护。这份判决书具有如下的作用：
（1）该判决解决了诉讼双方之间的纠纷是不容置疑的。
（2）依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。”所以，在被认定人向案外第三人提起驰名商标侵权诉讼时，依据该判决，可以证明其商标为驰名商标。依据我国《民事诉讼法》的规定，能够提起审判监督程序的主体是法院和检察院，而提起再审的主体只能是案件的当事人。所以作为案外第三人是不能提起审判监督程序的，也就无法推翻该生效判决。
但这对该第三人公平吗？很显然不公平。对该案外人而言，抛开伪造、假冒商标等非法方式，假定该第三人通过正常渠道申请了一个商标，使用在同被认定驰名商标不同的商品上，在法院没有认定该商标为驰名商标前是不侵权的，因为法律允许这样使用。可法院经个案审判，认定某商标为驰名商标，则不只在个案的当事人之间设立了权利和义务，而且该判决生效后也为案外人设立了义务和责任，而该案外人却毫不知情，因为没有公示，案外人也不可能去关心同自己毫无关系的案件的判决结果，以判断自己的商标是否侵犯他人的驰名商标权。
（3）法院行使司法权的启动方式应是被动和消极的，即不告不理。而驰名商标的司法认定恰恰违背了该原则。因为经过司法认定，不只在当事人之间为商标持有人设立了驰名商标保护权，而且无形中对其他所有案外人设立了一项义务和责任，该义务和责任还无法否定，只能承受，即相当于给予了商标持有人一个对世权，该权利人可以借此要求所有人给其商标予以驰名商标的保护，否则就必须付出被控侵权的代价。
（4）虽然最高人民法院的有关司法解释尽量避免对其他案件和案外人的影响，但司法判决是最公正的裁决，也是正义保护的最后一条防线。经过最重要的审判得到的判决结果却不能给胜诉人一个合理的解释，已经认定为驰名商标，而且清清楚楚写在生效判决上，持有人依据判决准备维护自己的驰名商标权时，法院却征求对方当事人的意见，是否承认是驰名商标。试想，如果对方承认，就不会有正进行的诉讼，明显对方不承认，那么对方应该负有举证责任，证明驰名商标的条件很明确，而不驰名的标准又是什么？再者，法院都已经用生效判决确认了，岂能推翻？！所以，表面看来似乎该涉案商标是否驰名的决定权在对方，但实际上只是给予对方当事人一个无法证明其不驰名，也就无法推翻的机会，除了接受是驰名商标别无他途。既然如此，再征求意见有何意义？所以，这样的规定只是画蛇添足，只能使当事人对司法判决的权威性表示怀疑。对持有人而言，法院都认定了，还有可以怀疑的吗？而对其他人而言，怎么就侵权了，怎么就成了驰名商标了？现在社会上经常谈论的就是司法腐败，司法认定驰名商标后这种看法会更甚。而且，驰名商标是一种事实，法院认定驰名商标本就是认定了一种事实，那么既然是事实，还要每次都置疑吗？持有人拥有这样一个聚宝盆，肯定会充分利用，广为宣传，这是物尽其用的表现，应该大力鼓励。而法院认定一个驰名商标后，却一再强调只能在本案有效，不能用在其他场合，又没有什么理由解释为什么司法认定的此驰名商标不同于行政认定的彼驰名商标，虽然都称为驰名商标。既然如此，法院又何必认定驰名商标？难道为了给普通商标侵权找个理由，就只能借助驰名商标之力吗？
其实，《反不正当竞争法》早就规定了商标侵权是不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。在该法第五条中就明确规定：①假冒他人的注册商标；②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是他人的商品；③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品等均是不正当竞争行为，在第二十条中规定了侵权者的赔偿责任为被侵害者的损失，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润并承担被侵权者调查所支付的合理费用。由此，法院可以直接适用反不正当竞争法中的规定，必要时认定被侵权商品为知名商品，也完全可以达到保护被侵权者合法利益的目的，根本不必要借助驰名商标之力。
综上，从主客观两方面都揭示出驰名商标的司法认定中存在很多的问题，而且在现有司法架构下，无法避免出现这些问题。另外这些问题带来的巨大负面影响也会使全社会对我国司法审判的权威性产生怀疑。所以，司法认定驰名商标弊远大于利，在现有司法架构下，法院不宜认定驰名商标。
五、完善之道
法院在商标侵权审判中，对应用于同类或近似商品上的商标侵权，可以直接适用有关商标侵权的判断规定来认定。对不同类商品的商标侵权，如被侵权商标确实有名，应该予以保护的，可以认定为知名商标，以混淆商品的来源地，误导消费者的名义认定侵权，依据反不正当竞争法的规定进行判决。
在此基础上，法院如认为该知名商标已达到驰名商标的标准，可以报送最高人民法院，由最高人民法院向国家工商总局提出认定驰名商标的司法建议，国家工商局收到该司法建议后，直接公示（公示期不少于三个月）。在不认同法院的建议时，应举行听证会，由听证会决定是否认定为驰名商标，并将处理结果回复最高人民法院。考虑到驰名商标的巨大经济利益和市场影响力，明确行政认定驰名商标为具体行政行为，这样，对认定过程中的违法之处可以行政复议或行政诉讼予以纠正。
也可仿效专利案件的审理方式，最高人民法院指定国内有限的具备能力的法院审理有关的涉及驰名商标认定的案件，这样可以有效地保证审判的质量和认定的准确性，以维护司法审判的权威性。
总之，上述方式即达到通过合适途径认定驰名商标的目的，又维护了司法权和行政权的权威，有利于分清二者之间的权限和职责，最重要的是使司法判决的权威得到维护。
“注释★★★1”驰名商标司法认定误入歧途，中国驰名商标网，2007-5-22 10：44：25.
“注释★★★2”高振涛，规范驰名商标司法认定之我见，中国驰名商标网。
“注释★★★3”驰名商标司法认定与行政认定的比较研究，中国商标异议网，2007-1-24.
