回顾麦克肯纳大法官的判决，似乎跟美国政府及社会所奉行的自由传统格格不入。约翰·密尔在其经典论著《论自由》中明确宣称：“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶，乃在于它是对整个人类的掠夺，对后代和现存的一代都是一样……假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们失去了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”［英］约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆，2005年版，第19—20页约翰·密尔的思想在1919年被联邦最高法院发展成为“思想的自由市场”和“自由讨论公共事物”两种解释和适用宪法第一修正案的法理。以电影可以容纳诸多恶立论，拒绝给予电影以宪法保护，无疑是对宪法第一修正案的干涉和伤害。但诚如付利曼所言：“如果当时有人向约翰·马歇尔大法官或其他大法官建议，言论自由权应该包含自由贩卖裸体色情照片。法官们可能认为那个人疯了。但是从那时起，世界不断地在改变，而法官的想法也随之变迁。”［美］劳伦斯·付利曼：《美国宪法导论：美国法律与司法制度概述》，杨佳陵译，台北商周出版社，2004年版，第168页1915年电影发展初期，尽管格里菲斯断言，对电影来说，“整个世界是它的舞台，永恒的时间是它的维度”。但是在主流社会的观念中，电影确实如同杂耍一般，难登大雅之堂。
随着电影自身的不断发展以及联邦最高法院对宪法第一修正案的认识和应用不断深入，对电影是否属于传媒形式的问题，也提出了质疑。1948年在合众国诉Paramount电影公司案中UnitedStatesV.ParamountPictures，Inc.，334U.S.131（1948），Lexis2850.，以自由主义者著称的大法官道格拉斯（JusticeDouglas）在法院意见中就提出，在本案中，牵涉到了宪法第一修正案的问题。毫无疑问，电影，如同新闻和广播一样，作为传媒形式受宪法第一修正案的保护。如果本案牵涉到电影制作过程中的垄断问题，这个问题（指电影受宪法第一修正案保护的问题）就成为焦点之一。但本案中，制作过程中的垄断问题不是案件的焦点。本案主要集中在放映过程，或者狭义地说，是首轮电影放映的垄断问题。在某些情况下，发行的及时性是新闻出版自由中较为重要的因素。除此之外，其他问题跟新闻出版自由关系甚微。
因此，道格拉斯大法官对于电影地位的论述，并未成为一条宪法原则。真正将电影划归宪法第一修正案保护的案例，应当是1952年的JosephBurstyn公司诉Wilson案JosephBurstynInc.V.Wilson，343U.S.495（1952），Lexis2796.。
JosephBurstyn公司是一家电影发行公司，拥有意大利电影《奇迹》的美国发行权。1950年11月30日，纽约州教育委员会，作为纽约州电影审查机构，审查了该片，并颁发了电影放映执照。但电影放映后八周，迫于公众压力，纽约州教育委员会，以“渎神”（sacrilegious）为名，取消了《奇迹》的放映执照。联邦最高法院通过了克拉克大法官（JusticeClark）撰写的法庭意见，推翻了对电影《奇迹》的禁令。
克拉克大法官指出，本案是自无声电影公司案之后，第一次明确提出电影是否受宪法第一修正案保护的问题。毫无疑问，电影的确是传播意见的重要媒介。它可以以多种形式影响公众的态度和行为。电影公共舆论工具的作用，并不因为其作为娱乐的形式而有所减损，很难在舆论渠道和娱乐形式间划分出明确的界限。
针对认为电影生产、发行、放映过程都是牟利行为，因而不应受宪法第一修正案保护的指责，克拉克大法官反驳道，书籍、报刊、杂志在发行过程中也都存在巨大的获利行为，但是这些传媒并非因此而免受宪法第一修正案的保护。
针对认为电影在年青人社区中比其他传媒形式更能包容罪恶的观点，克拉克认为，即便支持这种指责，也不能就认定电影不受宪法第一修正案的保护，电影因其包容罪恶而应受到社团的控制，但这不能认为无限制的专制审查具有存在的正当理由。
因此，最高法院判定，电影享有美国宪法第一和第十四修正案的保护，享有言论自由与新闻出版自由，无声电影公司案不适用于本案。
但与此同时，克拉克大法官又指出，电影享有宪法第一修正案的保护，并不是问题的结束，这并非意味着电影享有完全的自由，并非意味着宪法保护任何电影不受时间、地点限制就可以进行放映。尽管电影同其他传媒一样，享有言论自由与新闻出版自由，但是电影也跟其他传媒一样，其规范方式并非千篇一律，每种传媒都需要区别对待。
针对因“渎神”而被禁的理由，克拉克指出，一个州能否以明确的、适用的、设计完好的、以禁映淫秽影片为目的的法律来审查电影，这并非是本案所要解决的问题，但是在宪法第一修正案和第十四修正案之下，一个州不能基于一名审查员的“渎神”的结论而禁映一部影片。
JosephBurstyn电影公司案，并未明确宣布州审查电影属于违宪行为。相反，最高法院承认：“电影因其包容罪恶而应当受到社团的控制，宪法不保护任何电影不受时间、地点限制就进行放映。”但是，JosephBurstyn案最大的贡献在于，它第一次明确赋予电影以宪法第一修正案保护的地位，享有言论自由与新闻出版自由。
“宪法第一修正案尽管以绝对的口吻叙述国会不得制定法律，以限制言论自由与新闻出版自由，但是将‘不准立法’理解为就是政府不应制定限制言论自由与新闻出版自由的任何法律，这种有关宪法第一修正案的绝对主义始终没有成为联邦最高法院的多数意见。”StephsScheb&OtisH.Stephens，Jr.，AmericanConstitutionalLaw（3rdedition），ThomasLearningPublishers，2003，pp.429-430.最高法院的判例实践已经确认：“当表达自由这一利益和其他社会利益发生冲突时，要求法院在查明、评估和权衡相互竞争的利益基础上，解释和运用宪法条文，以做出裁决。”ArchibaldCox，TheRoleoftheSupremeCourtinAmericanGovernment，OxfordUniversityPress，1981，p32.尽管如此，“美国宪政实践始终明确禁止政府审查和限制言论和新闻出版自由”Sheldon，CharlesH.Wasby&StephenC.，EssentialsoftheAmericanConstitution：theSupremeCourtandtheFundamentalLaw，WestviewPress，2002，p3.。
电影被纳入宪法第一修正案保护范围，就意味着，在宪法第一修正案下，电影的表达自由跟属于事先限制范畴的审查以及淫秽、隐私、诽谤等之间存在利益博弈关系，因此对它们应当进行必要权衡。
四、电影的表达自由跟事先限制的博弈
政府对言论与新闻出版物的限制一般分为事先限制和事后惩罚两种。所谓事先限制是指，“任何言论、报纸和书籍未经政府事先批准和核发执照，不得发表或出版发行。从限制表达自由的角度看，事先限制与事后惩罚两者的区别在于，在事先限制的案例中，未等当事人发表言论和出版书刊，法律就予以限制。而事后惩罚则是在当事人发表言论、出版书刊后，在法院认定当事人违法时，才可以对其予以惩罚”邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，2005年版，第68—69页。因此，美国宪法学者一般认为，“事先限制比事后惩罚更加侵犯宪法第一修正案保障的言论自由与新闻出版自由”MartinH.Redish，TheProperRoleofthePriorRestraintDoctrineinFirstAmendmentTheory，VirginiaLawReview，Vol.70，No.1（Feb.，1984），p53.。而且，“美国宪政的历史表明，宪法第一修正案禁止对表达自由进行事先限制，始终是美国法院的主流意见。”Zechariah，ChaffeeJr.，FreeSpeechintheUnitedStates，HarvardUniversityPress，1946，p22.而电影审查制度，从某种方面讲，本质上就是一种政府对言论和表达的事先限制。
美国联邦最高法院确立宪法第一修正案禁止对言论与新闻出版自由进行事先限制的原则，其第一个案例是1931年的Near诉明尼苏达州案NearV.Minnesota，ExRel.Olson，CountryAttorney，283U.S.697（1931），Lexis175.。
首席大法官休斯（ChiefJusticeHughes）代表最高法院裁定对新闻报刊进行事先限制的法律违宪。休斯指出，在确定宪法第一修正案保护范围时，即使不是普遍意见，至少一般也认为，第一修正案的主要宗旨是防止对出版物的事先限制。允许政府对出版物事先审查和限制，违背了新闻出版自由的宪法保障。
与此同时，休斯承认，免于事先审查和限制并不是没有限度的。有一些例外情况，允许进行限制。如针对淫秽出版物、煽动暴力行为等。休斯强调，虽然言论与新闻出版自由免于事先限制并非绝对，但在原则上应该免于事先审查和限制，这一点已成共识。
自从1931年Near案以后，禁止事先限制就成为了宪法第一修正案的一项基本原则。任何对言论和出版物进行事先限制的政府行为，都会受到严格的司法审查。继电影在Burstyn案享有言论与新闻出版自由后，性质上作为事先限制的官方审查跟电影的表达自由必然形成冲突。联邦最高法院在对利益冲突的权衡和协调中，体现了联邦最高法院以及美国社会所一贯奉行的自由主义传统，即限制官方审查的作用范围。但是，这期间的过程并不是一帆风顺的。联邦最高法院在1961年时代电影公司诉芝加哥市一案TimesFilmCorp.V.CityofChicago，365U.S.43（1961）Lexis2042.中，就支持芝加哥市对电影审查的法律。
芝加哥市法律规定，所有的电影均需审查，达致某种标准，方准许放映。时代电影公司就电影DonJuan向芝加哥市政府提出放映申请，交纳所需审查费用，但拒绝将影片送审。芝加哥市电影审查委员会拒绝了放映申请。联邦最高法院以五比四的比例通过了由克拉克大法官撰写的法庭意见，支持联邦芝加哥市政府的决定。
时代电影公司提出，电影受宪法第一修正案保护，对电影的审查实质上是一种事先限制，违反了宪法第一修正案保护的言论与新闻出版自由。
克拉克大法官援引Near案的判决并指出，联邦最高法院确认言论自由与新闻出版自由从来都不是绝对的，只要政府可以证明，进行事先限制只要能够保障足够重要的利益，就可以进行适度限制。因此，并不是所有的事先限制都是违宪的。
另外，联邦最高法院在Roth案RothV.UnitedStats，AlbertsV.California，354U.S.476（1957），Lexis587.具体参见本文第五部分中确认，淫秽不受宪法第一修正案的保护。在Burstyn案中，联邦最高法院认为，一个州能否以明确的、适用的、设计完好的、以禁映淫秽影片为目的的法律审查电影，这不在Burstyn案讨论之列。影片DonJuan可能涉及淫秽问题，因此，芝加哥市政府关于电影审查的法律并不违宪。
首席大法官沃伦（ChiefJusticeWarren）联合大法官布莱克（JusticeBlack）、道格拉斯、布伦南（JusticeBrennan）撰写的反对意见，批评了联邦最高法院的多数判决。他们认为，在对其他传媒不进行审查的情况下，允许单独对一种传媒进行审查，这既不符合宪法原则，又会由此迈出全面审查的第一步。
沃伦认为，此案所涉及的，不仅是芝加哥市，而且是每个市、州乃至联邦政府能否授权警察局长、市长或其他政府官员要求所有电影在放映之前进行合法审查的问题。
沃伦指出，联邦最高法院在Near案中，尽管承认并不是所有事先限制均属于违宪行为，但是政府必须举证证明进行限制是为了保障足够重要的利益。在本案中，显然芝加哥市没有举证，也不存在进行事先限制的足够重要的利益。审查官利剑刺入的正是表达自由的宪法精髓。
道格拉斯大法官认为，宪法没有赋予政府任何权利，以官方的特权需要或公共利益的需要为由，同意或拒绝一部影片的放映。
由此可见，在时代电影公司案中，联邦最高法院大法官之间在电影审查问题上存在重大分歧。由于大多数大法官肯定了州以审查淫秽影片为名对电影进行审查的合法性，这客观上造成了官方审查制度在一定程度上重整旗鼓，危害电影业已获得的表达自由。
尽管20世纪60年代初，美国电影的自由表达宪法权利走了一段弯路，其后总的发展趋势是保障电影的表达自由。
在1965年Freedman诉马里兰州案中FreedmanV.Maryland，380，U.S.51（1965）.Lexis1732.案例译文参考邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，2005年版，第143—144页，联邦最高法院一致通过大法官布伦南撰写的裁定，对时代电影公司案所适用的范围进行了严格限制，纠正了时代电影公司案可能造成的矫枉过正的现象，并进一步限制了官方电影审查制度运作的范围。
