在中国，法律和法院似乎是一架摧毁国民的道德感的奇怪机器。
人天然地具有道德感，孟子就此断然提出一个伟大的伦理学命题：“人皆有不忍人之心。”朱子注：“天地以生物为心，而所生之物因各得夫天地生物之心以为心，所以人皆有不忍人之心也。”人皆为上天所生，共同地“分有”天之性，则人与人就有“通情能力”。如此，任何人见其同类遭受肉体、精神痛苦，必自然而然地产生不忍之心。对此，斯密在《道德情感论》中亦有精彩论述。
孟子举了一个例子来论证这一儒家伦理学的根本命题：“所以谓人皆有不忍人之心者，今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心。非所以内交于孺子之父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然也。”朱子注：“怵惕，惊动貌。恻，伤之切也。隐，痛之深也。此即所谓不忍人之心也。言乍见之时，便有此心，随见而发，非由此三者而然也。”（26）恻隐之心乃是人自然具备的。哪怕一个强盗，突然看到一个无知幼儿正在爬向井口，心中也会咯噔作疼，而有拉其一把的冲动。
孟子所举的这个例子，完全可以适用于扶老：老人和幼儿都因为其自然生命的柔弱，而最易触发人的恻隐之心。看到一个老人倒在地上，死亡就在他/她的头顶上徘徊，任何一个人，哪怕是强盗，都会产生扶他/她起来的冲动。
这就是人被上天赋予的道德本能——是的，人绝非只有食色之本能。《尚书·泰誓上》：“惟天地，万物之父母；惟人，万物之灵。”食色乃是人之为禽兽的本性，人之灵性则体现为自然的道德本能。道德本能是与食色的本能同时产生的，其对于人之为人的价值，比之食色更为重要。如孟子接下来所说，人若没有这样的灵性，就是禽兽。而一群无灵性之人，根本没有能力组成社会，他们也不可能进入文明状态。文明就是由人的道德本能驱动而演化出来：“恻隐之心，仁之端也”云云，“凡有四端于我者，知皆扩而充之矣，若火之始然，泉之始达。苟能充之，足以保四海”。（27）保四海者，规则也。离开了由种种正当行为规则编织而成的文明，人不可能生存一天。
上引孟子的话也清楚表明，人的恻隐之心完全有可能被遮蔽。如是，判断一个社会好坏的标准也就相当简单：一个社会的观念和制度体系，如能鼓励人们扩充自己的道德本能，发展成为健全的道德和伦理意识，并见之于道德与伦理实践，这个社会就是好的。反之，如果这套观念与制度体系妨碍人们扩充这种道德本能，这个社会就是坏的。所谓“人的发展”，恐怕就首先是这个意思。
若用这个标准衡量，当代中国社会实在算不上好。本来，兴起于二十世纪初的反传统的现代传统，已大大地消解了种种鼓励人们扩充自己道德本能的信仰、价值与社会制度；二十世纪中期几十年的阶级斗争经验，则持续地鼓励人们从事反道德的行为；九十年代以来商业化的过度泛滥，激发了横流冲荡之欲望，遮蔽了很多人——主要是精英群体——的道德本能。
不幸的是，看起来相当现代的法律与司法也在时不时地侵蚀着人们的道德本能。这方面最典型的例子就是近年来发生的与扶老相关之若干案例。本来，人们的道德感已经相当微弱，对于是否应当帮助陌生人，深受商业化影响的人们已在进行可怕的成本-收益算计。******的荒唐判决，经过媒体的广泛报道，对人们的传统道德直感产生了相当强烈的冲击。当时就有人预言，此后，人们再也不敢扶老了。事实果然如此，此后，媒体报道，全国各地发生了几起老人倒在街头、无人敢于扶起的事情。最近天津法院针对许云鹤案的判决，再度强化了不能扶老的反道德观念。
卫生部也来凑热闹。该部近日发布《老年人跌倒干预技术指南》，指出看到老人跌倒，不可随意移动。从技术上说，这样的提醒也许很有必要。但在当下舆论语境中，貌似科学的技术指南在中国人心灵中本已摇曳欲灭的道德直感之火苗上，又泼了一盆冷水。看到倒在地上的老人，人们恐怕立刻会想起这个技术指南可能施加给自己的责任，灵光一现的恻隐之心，必然消退殆尽。
凡此种种，令我们对中国的现代治理体系之性质和效用，不能不进行深入的反思，尤其是，我们恐怕不能不对中国法律与司法体系之非道德性质进行深入反思。
健全的法律不过就是生活的形式化表达而已，而在生活中，道德、伦理构成基础性规范体系，所以，自然而正当的法律一定是在道德伦理的基础上生长而成的，其目的也一定是借助于法律的强制执行力，维护道德、伦理秩序。《舜典》就已清楚地指出了司法活动的根本目的：“以刑弼教”。教者，借助教化而维持之社会自治。在社会治理体系中，法律只具有辅助性地位，司法活动的目的是辅助社会的自我治理。现代各国法律亦不过如此，尤其是在现代化最为成功的英美之普通法的立法与司法制度下，道德、伦理与法律之间形成密切的多向互动关系。
中国的现代法律体系却完全切割了道德伦理与法律之间的内在联系。因为，现代法律之制定，乃是为了实现物质主义的现代化追赶目标，因而，立法活动是按照国家主义的立法原则展开的：掌握权力的立法官员借助于那些照抄西方法条、法理的法学专家提供的知识，在立法的流水线上，批量化地生产着他们自认为现代的法律：或者抄自日本，或者抄自德国，或者抄自苏联，或者抄自新加坡、法国、美国。
这些法典看起来十分现代，但是，它们难免一个致命的缺陷：与中国普通人的生活形态没有直接关系。它们追求的是现代的概念与法律关系，而不管国人自然的生活本身。它依赖外来的理性知识居高临下地制造法律，而不管社会内生的道德、伦理、习俗。这就是立法的非道德主义。它们甚至于决意颠覆国人的道德、伦理、习俗，因为在立法者和法学专家看来，这些规范是传统的、落后的，妨碍中国的现代化。这就是立法的反道德主义，这两者是全盘性反传统主义在立法领域中的表现。
婚姻家庭法与伦理、道德关系最为密切，二十世纪初以来中国的婚姻家庭法也就最清楚地体现了上述非道德、反道德主义的立法取向。二十世纪上半叶的婚姻法根本不承认传统的婚姻礼俗，五十年代以来的婚姻法积极鼓励青年男女颠覆传统婚姻观念，最新的婚姻法司法解释（二）更进一步，按照商业原则，把婚姻理解为两人开办、并以两人继续各自盈利为目的的企业。
当代主流法学理论也根据肤浅的自由主义道德中立原则，竭力否认法律与道德、伦理之间的深刻内在联系，要求在立法和司法过程中排除道德、伦理因素。因此，完全可以推测：假如中国法院受理同性恋婚姻案件，其作出的判决之“进步”程度，一定会让美国联邦最高法院大法官们瞠目结舌。
扶老案的荒唐判决，就是法官积极地实践上述非道德、反道德之法律精神之结果。本来，扶老首先是一个伦理实践活动，由此引发的纠纷必须置于这个脉络中思考、判断。法官必须清楚，这个时代人们的道德处于何种状态，自己的判决可能对于人们的道德本能之扩充，产生何种影响。但看得出来，审理这些案件的法官根本没有进行这方面的思考。他们按照标准的现代法学教科书的要求，把道德伦理维度从自己的思考中排除，而试图单独依靠法律进行裁决，而这个法律是与国人的生活形态无关的。法官在这个领域中作出败德的裁决，其实一点也不令人意外：法律和司法的精神本来就是非道德的、反道德的。
总有人说，现代社会是法治社会。问题是，什么样的法律、什么样的司法，才能带来真正的法治，让社会秩序变好，而不是损毁伦理道德，让社会解体？几起扶老案的判决已经对社会秩序造成重大伤害。法律人，你们该反思了。法律必须以生活为本，司法必须在生活的脉络中展开，否则，法律和司法就可能成为生活的敌人。
找回法律的中国性（28）
社会治理离不开法律，现代社会的治理更是如此。但是，究竟什么样的法律才能够带来优良治理？大陆的法律体系果真能够带来优良治理么？
近日，中国社会科学院发布了2011年法治蓝皮书——《中国法治发展报告》，这份报告宣告，2010年是中国特色法律体系形成之年，以宪法为统帅，以宪法等多个法律部门和法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家各个主要方面实现了有法可依。
当然，专家们也承认，中国的法制体系还存在很多问题，尤其是法律法规在现实中没有被执行，存在大量有法不依现象。很多人提出，解决这一问题应当变革司法体系，应当强化对行政权力的约束，等等。
这些当然是完全必要而正确的。但是，如此谈论的前提却未必准确。中国的法律体系果真已经比较完整地形成了么？不能光看法律的数量，还应当看法律是否大体健全，比如，应当看看法律法规是否合乎正义，是否较为充分地保障人们的自由与基本权利，是否比较公平地对待不同的人和群体。
如果用这样的标准来检测现有法律体系，可以说其中诸多法律存在相当严重的问题。比如，土地法律体系就对农民显著地不公平。有这样的法律，可能比没有更糟糕，因为有了这样的法律，掌握着权力的地方政府与掌握着财富的开发商，就可以更为便利和放肆地侵害农民的权利和利益。
但这还不是问题的全部。一个更为深层次，而不为人们注意的问题是，这个被宣告已经形成的法律体系的文化属性异常地含混。拿起随便哪一部法律法规，人们可以追问，这些是“中国的”法律么？
从根本上说，法律不是别的，就是一个共同体的生活方式的抽象化表达。人们怎样生活，法律就当怎样说。当然，这不排除立法者运用一些健全的价值，对生活中的某些不良行动予以矫正、规范，并附以惩罚措施。但从根本上，什么是正确的，什么是错误的，人们拥有什么样的权利，交易应当如何进行，都应当依据共同体的共识，扎根于人们的生活。由此形成的法律，才是真正的法律，也是最好的法律——因为，它把法律之治的难度控制在最低程度：人们只要正常生活，就遵守了法律。
但在中国，法律却不是这样的。当然，问题不自今日始。二十世纪初，朝廷实施新政，现代化事业大规模铺开。其中最为重要的内容是法律体系的现代化。经过几番辩论，主流意见选择了一种激进主义立法方案：移植西方法律体系，主要是移植日本法律体系。若干重要法典就是日本人起草的。
当然，二十世纪上半期的移植还算比较温和。由此发展而来、目前实施于台湾的“法律体系”，在不少地方，还与中国文明保持着连续性。在大陆，这样的移植策略则被更为激进而彻底地实施。
首先，在五十年代，全盘移植苏联法律体系。八十年代以后，又广泛移植西方法律体系。而且，这一次的移植是一锅烩，移植对象从德国法、法国法，到美国法、日本法，乃至新加坡法、香港法。比如，大陆目前的房地产制度在很大程度上就是通过深圳，移植自香港。这些外来的条款和典章又被灌注了苏联法的精神，从而形成了一个缺乏内在一致性的法律体系。
这些法律也许有很多优点，也许有很多缺点，谁知道呢？而在我看来，最大的问题在于，这些法律都是从外部移植而来的，与中国人的生活缺乏内在、有机的关联。
这并不是说，中国人追求正义和美好生活的愿望，与德国人、美国人或者日本人，有什么本质上的不同。他们可能具有类似的理想，但他们的生活形态确实是不同的。比如，中国人的家庭结构和家庭观念必然不同于其他文明。又比如，当下中国乡村的土地产权安排和交易安排必然是多样而丰富的，并且可能是有效率的。但所有这一切都被完全置之不顾，立法者按照自己的意志，制定了一整套法律，让人民执行。
也就是说，在二十世纪中国立法过程中，可以看到一种强烈的“法律的国家主义迷信”，在这背后则是“国家主义的法律观”。这种法律观相信，立法者可以借助权力，根据自己的意志，自上而下地规定，产权是这样那样的，交易应当这样那样地进行，而不管现实中人们是如何界定产权的，交易是如何进行的。
由此，在中国，法律与生活之间严重脱节，而执法体系则蛮横地执行国民陌生的法律，强制生活。这样的法律经常不是在维持秩序，而是在扰乱秩序。费孝通先生在《乡土中国》一书中早就观察到，“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”（29）。七十年了，这种情形没有发生根本变化。
到了该改变的时候了。法律是一个文明的形式，中国之为中国，前提是它的法律必须是中国的。也即，必须扎根于中国的文明，按照中国人的生活，书写中国人的法律。国家主义迷信让法律不愿面对生活，不愿意服务于文明，而把自己凌驾于文明之上。但是，当法律与文明陷入冲突状态，必然的结果就是两败俱伤。中国的立法者，不仅需要理解现实的需求，掌握立法的技术，也需要一个文化的自觉、文明的自觉。
五、在“陌生人社会”重建道德
这个时代，人人都感叹世风日下，道德沦丧。人们尽情地享受着不受道德约束的快感，但也痛切地感受到无道德社会给自己带来的看不见但现实的精神压力和看得见且时刻发生的损害：做生意者担心交易对方不守契约，夫妻们相互担心对方出轨，等等。
社会陷入此种普遍的道德匮乏状态，原因多多。其中一个非常重要的原因是，社会经济结构急剧变化，尤其是快速工业化、城市化导致人口大规模流动，大量人口脱离既有的“熟人社会”，进入相互不认识的“陌生人社会”。这个转变太快了，且存在种种自我调适的制度障碍，人们被推入一种道德、伦理的真空状态。欲重建道德，就必须走出这样的“陌生人社会”陷阱，在城市化的场景中重建“熟人社会”。
